ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 909/2006)
22 Ιουλίου 2008
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΛΗΔΑ ΣΚΟΥΦΑΡΗ ΘΕΜΙΣΤΟΥ,
Αιτήτρια,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
---------------------------
Α.Σ. Αγγελίδης, για την Αιτήτρια.
Λ. Ουστά (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
Μ. Καλλίγερου (κα), για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη 1 και 2.
---------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Για τη θέση πρώτου διορισμού Λειτουργού Επιθεώρησης Εργασίας διορίστηκαν με απόφαση των καθ΄ ων που δημοσιεύτηκε στις 7.4.06 στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας, τα δύο ενδιαφερόμενα μέρη με ισχύ από τις 17.4.06, αντί η αιτήτρια η οποία και προσβάλλει την απόφαση ως άκυρη, παράνομη και άνευ εννόμου αποτελέσματος.
Η αρμόδια αρχή ζήτησε την πλήρωση δέκα θέσεων μεταξύ των οποίων και στη Μηχανολογική Μηχανική, υπήρξαν δε συνολικά 356 αιτήσεις. Στον προκαταρκτικό κατάλογο που ετοίμασε και διαβίβασε η Συμβουλευτική Επιτροπή μετά τη διενέργεια και γραπτής εξέτασης, συμπεριλαμβανόταν η αιτήτρια και το ενδιαφερόμενο μέρος Α. Βαζούρας. Η αιτήτρια στη γραπτή εξέταση κατετάγη πρώτη στους Μηχανολόγους και δεύτερη από 178 υποψήφιους κατά σειρά επιτυχίας, εξασφαλίζοντας 73.5% έναντι 72.5% του ενδιαφερομένου μέρους Ι. Κουδουνάρη και 66.5% του ενδιαφερομένου μέρους Α. Βαζούρα. Υπερέχει, κατά την εισήγηση της, σε προσόντα με δεδομένο ότι κατέχει και διδακτορικό, ενώ τα ενδιαφερόμενα μέρη είναι κάτοχοι μόνο μεταπτυχιακού διπλώματος. Πρόσθετα, έχει περισσότερη πείρα κατά τρία χρόνια και δέκα μήνες, σε θέση απόλυτα σχετική με τα καθήκοντα της, είναι δε κάτοχος και του πλεονεκτήματος.
Στην τελική αξιολόγηση από τους καθ’ων στις 17.2.06 μετά και από την προφορική συνέντευξη, κρίθηκε ως πάρα πολύ καλή και κατετάγη δεύτερη ανάμεσα στους τελικούς υποψήφιους που διεκδίκησαν τη θέση. Η επιλογή επομένως των ενδιαφερομένων μερών, έναντι της αντικειμενικά έκδηλης υπεροχής της αιτήτριας, έγινε μόνο λόγω της απόδοσης τους στην προφορική συνέντευξη. Στην απόφαση τους οι καθ΄ ων επέλεξαν το ενδιαφερόμενο μέρος Α. Βαζούρας ο οποίος αξιολογήθηκε ως σχεδόν εξαίρετος στην προφορική εξέταση από τη Συμβουλευτική Επιτροπή και ως εξαίρετος από τους καθ΄ ων, ενώ διαθέτει και το πλεονέκτημα. Η επιλογή αυτού του ενδιαφερομένου μέρους έγινε διότι η αιτήτρια παρόλο που είχε υψηλότερη αξιολόγηση στις γραπτές εξετάσεις από τη Συμβουλευτική Επιτροπή, υστέρησε στην προφορική εξέταση από τους καθ΄ ων, αξιολογηθείσα ως «πάρα πολύ καλή». Έναντι του ενδιαφερομένου μέρους Ι. Κουδουνάρη και πάλι η αιτήτρια κρίθηκε να είχε χαμηλότερη απόδοση στην προφορική εξέταση έναντι του, εφόσον αυτός κρίθηκε από τους καθ΄ ων ως «σχεδόν εξαίρετος», ενώ κατά τα άλλα είχε σχεδόν την ίδια αξιολόγηση από τη Συμβουλευτική Επιτροπή. Να σημειωθεί ότι το ενδιαφερόμενο μέρος Ι. Κουδουνάρης δεν είχε συμπεριληφθεί στον προκαταρκτικό κατάλογο, αλλά οι καθ΄ ων αποφάσισαν τη συμπερίληψη του μετά την παρατήρηση ότι από τον προκαταρκτικό κατάλογο που απέστειλε η Συμβουλευτική Επιτροπή, αυτός είχε “υψηλότερες ή περίπου ίσες βαθμολογίες” με άλλους που περιλήφθηκαν στον κατάλογο.
Εγείρονται διάφοροι λόγοι ακυρότητας με πρώτο αυτό της παράνομης συγκρότησης της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η οποία είχε καθοριστικό ρόλο στη διαδικασία που ακολουθήθηκε εφόσον αυτή προέβηκε στην αρχική αξιολόγηση, τη διενέργεια γραπτών εξετάσεων, καθώς και τη διενέργεια προφορικών συνεντεύξεων εκείνων των υποψηφίων που πέτυχαν στη γραπτή εξέταση.
Κατά τον κ. Αγγελίδη, η Συμβουλευτική Επιτροπή συνελθούσα για πρώτη φορά στις 29.11.04 με σύνθεση καθορισμένη εκ του Νόμου, διαφοροποιήθηκε στη συνέχεια λόγω της αποχώρησης από τη σύνθεση του προέδρου της, Διευθυντή του Τμήματος Λέανδρου Νικολαΐδη, ο οποίος διαπίστωσε ότι είχε συγγένεια με ένα από τους υποψηφίους. Ανέλαβε τότε ως προεδρεύων το επόμενο στην ιεραρχία μέλος, ο Χρίστος Μαληκκίδης, Ανώτερος Λειτουργός Επιθεώρησης Εργασίας, ο οποίος όρισε ως πέμπτο μέλος τον Πανίκκο Δημητριάδη, Λειτουργό Επιθεώρησης Εργασίας 1η Τάξης. Όλες οι επόμενες συνεδριάσεις της Συμβουλευτικής Επιτροπής για την πλήρωση της επίμαχης θέσης, έγιναν με τη νέα αυτή σύνθεση, η δε έκθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής αποσταλείσα από τον πρόεδρο Χρ. Μαληκκίδη προς τους καθ΄ ων, με την οποία και προέβηκε στη σύσταση των υποψηφίων εκείνων που είχαν παρακαθήσει τόσο στις γραπτές, όσο και στις προφορικές εξετάσεις, έγινε στη βάση της συμμετοχής και του πέμπτου αυτού μέλους. Η έκθεση αυτή με συνοδευτική επιστολή έχει ημερ. 2.9.05 και είναι το Παράρτημα 4 στην ένσταση των καθ΄ ων.
Παραπονείται συνεπώς η αιτήτρια ότι ο προεδρεύεων Χρ. Μαληκκίδης δεν είχε δικαίωμα να ορίσει άλλο μέλος, με την αποχώρηση δε του προέδρου Λ. Νικολαΐδη, η Συμβουλευτική Επιτροπή έπρεπε να συνεχίσει το έργο της με τέσσερα μέλη εφόσον εκ του νόμου τρία μέλη συνιστούν απαρτία.
Το σχετικό άρθρο 32 του περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμου αρ. 1/90, προνοεί για τη σύσταση Συμβουλευτικών Επιτροπών. Το σχετικό εδάφιο (1)(β) του άρθρου έχει ως εξής, πριν την τροποποίηση του από το Νόμο αρ. 96(Ι)/06, εφόσον η διαδικασία που αφορά την παρούσα υπόθεση έλαβε χώραν πριν την τροποποίηση αυτή:
«(β) για την πλήρωση κενών θέσεων σε Τμήμα που υπάγεται σε Υπουργείο συνίσταται Επιτροπή από τον Προϊστάμενο του οικείου Τμήματος ή της Υπηρεσίας, που θα ενεργεί ως Πρόεδρος, και τέσσερις άλλους λειτουργούς που ακολουθούν ιεραρχικά.»
Είναι πρόδηλο από το λεκτικό ότι εκ του Νόμου είναι ορισμένη εκ των προτέρων η Συμβουλευτική Επιτροπή για την πλήρωση κενής θέσης σε Τμήμα που υπάγεται σε Υπουργείο από τον προϊστάμενο του Τμήματος και τέσσερεις άλλους λειτουργούς οι οποίοι ακολουθούν κατά σειρά ιεραρχίας τον προϊστάμενο. Από τη στιγμή που αποχώρησε, δικαιολογημένα έστω, ο προϊστάμενος που εκ του Νόμου ενεργεί και ως πρόεδρος της Συμβουλευτικής Επιτροπής, η συγκρότηση του οργάνου πρέπει να διερευνηθεί με βάση τις αρχές περί σαφούς διάκρισης στις έννοιες της συγκρότησης και της σύνθεσης του. Η νομολογία σαφώς διαχωρίζει μεταξύ νόμιμης συγκρότησης και νόμιμης σύνθεσης και αν για οποιοδήποτε λόγο το συλλογικό όργανο πάσχει απαρχής στη συγκρότηση του, τότε το ζήτημα ανάγεται στην ουσία του πράγματος και δεν νομιμοποιείται να λειτουργεί έστω και αν κατά τα άλλα η σύνθεση του είναι νόμιμη. Το θέμα το πραγματεύεται ο Δαγτόγλου: «Γενικό Διοικητικό Δίκαιο α», σελ. 214-217, όπου γίνεται σαφής διαχωρισμός των εννοιών της συγκρότησης, προερχόμενη από έγκυρο κανόνα δικαίου και νόμιμο καθορισμό όλων των υπό του νόμου προβλεπομένων μελών, και της σύνθεσης του οργάνου αναφορικά με τη συγκεκριμένη περίπτωση. Συμμετοχή κωλυόμενου μέλους αφορά τη σύνθεση, ενώ η αρχή της απαρτίας συνδέεται με τη νόμιμη σύνθεση. Συναφής είναι και η αναφορά στον Σπηλιωτόπουλο: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Ενημέρωσις (Νοέμβριος 1978), σελ. 124-128, όπου και διακρίνεται η περίπτωση όπου μέλος «ελλείπει», με αυτή όπου μέλος «κωλύεται» ή «απουσιάζει».
Πολύ ορθά εδώ με την αποχώρηση του Λ. Νικολαΐδη ανέλαβε καθήκοντα προέδρου ο ιεραρχικά ανώτερος που ήταν ο Χρ. Μαληκκίδης, με βάση το άρθρο 32(6). Αυτό το εδάφιο δεν μπορεί όμως να έχει την εμβέλεια που εισηγείται τόσο η κα Ουστά όσο και η κα Καλλίγερου στις γραπτές τους αγορεύσεις, ως παρέχον δηλαδή εξουσία ορισμού από τον εκτελούντα καθήκοντα προέδρου, νέου μέλους. Το εδάφιο (6) πρέπει να αναγνωσθεί και να ερμηνευθεί ως πρόνοια που καλύπτει ευκαιριακά και ad hoc κενά στη σύνθεση του σώματος, λόγω προσωρινής απουσίας του προέδρου. Δεν μπορεί να έχει την έννοια της ανάληψης από το νέο πρόεδρο και εξουσίας ορισμού οποιουδήποτε νέου μέλους κάτι το οποίο αναφέρεται κατ΄ ευθείαν στη συγκρότηση πλέον της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Περαιτέρω η πρόνοια του εδαφίου (5) του άρθρου 32, που σχετίζεται με την απαρτία της Συμβουλευτικής Επιτροπής, καθορίζοντας ότι τρία από τα μέλη αυτής επαρκούν, σχετίζεται με τη λειτουργία της Επιτροπής ως σώματος κατά τις συνεδριάσεις της και δεν μπορεί βέβαια να καλύψει κενό δημιουργηθέν στη συγκρότηση αυτής. Η απόφαση στην οποία παρέπεμψε η κα Ουστά, Οδυσσέως ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1133/02, ημε. 10.12.03, παρερμηνεύθηκε και δεν αναφέρθηκε στην ολότητα της. Ακριβώς εκεί ο Κωνσταντινίδης Δ. διέκρινε «….. πως τα περί την απαρτία αφορούν στη λειτουργία και όχι στη συγκρότηση της Συμβουλευτικής Επιτροπής. Τίθεται θέμα απαρτίας ως όρου για νόμιμη λειτουργία, με δοσμένη τη νόμιμη συγκρότηση του συλλογικού οργάνου.». Εκεί, αποφασίστηκε ότι η συγκρότηση της Συμβουλευτικής Επιτροπής για το διορισμό Υπολογιστή Ποσοτήτων στο Τμήμα Δημοσίων ΄Εργων, έπασχε όταν ένα μέλος της δεν μετείχε στις περαιτέρω διαδικασίες πριν τη διεξαγωγή της προφορικής εξέτασης λόγω προαφυπηρετικής άδειας. Ακριβώς η περαιτέρω λειτουργία της Συμβουλευτικής Επιτροπής με τέσσερα πλέον μέλη, και όχι πέντε, θεωρήθηκε μη νομίμως συγκροτημένη και στοιχειοθετήθηκε λόγος ακυρότητας.
Εδώ, στην πρώτη συνεδρία της Συμβουλευτικής Επιτροπής ημερ. 6.2.04, με βάση τα συνημμένα πρακτικά αυτής στη γραπτή αγόρευση της αιτήτριας, αναφέρεται ότι μετά «….. από τη σχετική επιστολή του Γραμματέα της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας …. ημερ. 29.1.04, συνεστήθη Συμβουλευτική Επιτροπή σύμφωνα με το άρθρο 32(1)(β) των περί Δημοσίας Υπηρεσίας Νόμο με την πιο πάνω σύνθεση». Η σύνθεση καταγράφεται στην έναρξη του πρακτικού ως αποτελούμενη από τους Λέανδρο Νικολαΐδη, Διευθυντή Τμήματος Επιθεώρησης Εργασίας ως πρόεδρος και τέσσερα μέλη, ήτοι, οι Χρ. Μαληκκίδης, Αν. Γιαννάκη, Μ. Κουρτελλής και Σ. Κλεάνθους, όλοι Ανώτεροι Λειτουργοί Επιθεώρησης Εργασίας.
Στη δεύτερη παράγραφο των ιδίων πρακτικών καταγράφεται ότι η Συμβουλευτική Επιτροπή προχώρησε σε μια πρώτη εξέταση των 356 αιτήσεων και ότι ο πρόεδρος αφού διαπίστωσε ότι ένας υποψήφιος είχε μαζί του συγγένεια, αποχώρησε, σύμφωνα με το άρθρο 60(2)(β) του Νόμου. Ακολουθεί η αναφορά ότι ως πρόεδρος της Επιτροπής ανέλαβε ο δεύτερος ιεραρχικά ανώτερος, δηλαδή ο Χρ. Μαληκκίδης «….. και ως πέμπτο μέλος της Συμβουλευτικής Επιτροπής ορίστηκε ο κ. Πανίκος Κ. Δημητριάδης, Λειτουργός Επιθεώρησης Εργασίας 1ης τάξης, ως ο κατέχων την 6η ιεραρχικά ψηλότερη θέση στο Τμήμα Επιθεώρησης Εργασίας.». Στη συνέχεια καταγράφεται η νέα σύνθεση της Συμβουλευτικής Επιτροπής.
Διαπιστώνεται ότι πουθενά δεν αναφέρεται ο τρόπος διορισμού του πέμπτου αυτού μέλους και η θέση των καθ΄ ων στη γραπτή τους αγόρευση ότι με την εξαίρεση του προέδρου έπρεπε να πληρωθεί η θέση του, ο δε αναπληρωτής ή νέος πρόεδρος έχει όλες τις εξουσίες του προέδρου που κωλύεται, δεν έχει έρεισμα στον ίδιο το Νόμο. Λαμβάνεται ως δεδομένο από την αγόρευση και έτσι αναφέρεται στη σελ. 3 αυτής, ότι ήταν ο Χρ. Μαληκκίδης ο οποίος όρισε ως πέμπτο μέλος τον Π. Δημητριάδη προς συμμόρφωση με τις επιταγές του Νόμου. Δεν δίνεται όμως τέτοια εξουσία από το άρθρο 32(1)(β) ή το άρθρο 32(5). Ορθά, κρίνεται, ο κ. Αγγελίδης στην απαντητική του αγόρευση αναπτύσσει το ζήτημα στη βάση του ότι με την αποχώρηση του Προέδρου, ο οποίος ex officio προΐσταται της Συμβουλευτικής Επιτροπής, ο επόμενος στην ιεραρχία που αναλαμβάνει ως Πρόεδρος, δεν καθίσταται και Διευθυντής του Τμήματος. Το λεκτικό του άρθρου 32(1)(β), παραπέμπει σε Επιτροπή που «συνίσταται …. από τον Προϊστάμενο …. και τέσσερις άλλους λειτουργούς που ακολουθούν ιεραρχικά.». Ακόμη και αν είναι εκ του Νόμου συγκροτημένη η Συμβουλευτική Επιτροπή, ως ανέφερε η κα Καλλίγερου, τότε και πάλι χρειάζεται η πράξη διορισμού ή επιλογής των συγκεκριμένων ατόμων, από τον Διευθυντή του Τμήματος, έχοντας υπόψη ότι κάποιο από τα ιεραρχικά ακολουθούντα μέλη μπορεί να απουσιάζει, για παράδειγμα, με εκπαιδευτική άδεια ή λόγω ασθένειας κλπ.
Κατ΄ ελάχιστον, διαπιστώνεται κενό στο Νόμο ο οποίος δεν προνοεί για νέα συγκρότηση του σώματος όταν ο πρόεδρος εξαιρείται (και όχι απλώς κωλύεται). Η διαφορά είναι εμφανής. «Εξαίρεση» σημαίνει ότι ο Πρόεδρος αποκλείεται πλέον από οποιαδήποτε περαιτέρω συνεδρία, ενώ «κώλυμα» σημαίνει την περιστασιακή σύνθεση της Επιτροπής, από τέσσερα, αντί πέντε, μέλη. Η «εξαίρεση» στην περίπτωση προσομοιάζει με την «έλλειψη», όπως αυτή εξηγείται στον Σπηλιοτόπουλο – πιο πάνω – σελ. 126. Αφήνεται ανοικτό κατά πόσο η Συμβουλευτική Επιτροπή μπορεί ως νόμιμα συγκροτημένο σώμα να λειτουργήσει πλέον με τετραμελή σύνθεση, ως εισηγήθηκε ο κ. Αγγελίδης όταν ο ίδιος ο Νόμος προνοεί ότι για την πλήρωση αυτών των οργανικών θέσεων θα πρέπει να υπάρχει πενταμελής Συμβουλευτική Επιτροπή. Η θέση του κ. Αγγελίδη, επεκτεινόμενη στη λογική της κατάληξη, θα οδηγούσε στο συμπέρασμα ότι η πενταμελής προνοούμενη Συμβουλευτική αυτή Επιτροπή μπορεί νόμιμα να λειτουργεί και με τρία μόνο μέλη, αν εξαιρεθούν τα δύο άλλα μέλη. Προς αντίθετη κατεύθυνση οδηγεί η κατάληξη στην υπόθεση Οδυσσέως ν. Δημοκρατίας – πιο πάνω – όπου μάλιστα η διαδικασία είχε προχωρήσει κατά τι περισσότερο από τη διαδικασία στην παρούσα υπόθεση. Ούτε διασώζεται, κρίνεται, η περίπτωση από το άρθρο 32(3), στο οποίο δεν έγινε εν πάση περιπτώσει αναφορά από οποιονδήποτε από τους συνηγόρους, το οποίο προνοεί ότι «όταν, λόγω της μη ύπαρξης καταλλήλων λειτουργών ή λόγω κωλύματος, κρίνεται αναγκαίο όπως μέλη μιας Συμβουλευτικής Επιτροπής επιλέγονται υπάλληλοι από άλλο Υπουργείο ….. η επιλογή θα γίνεται ύστερα από συνεννόηση από την αρμόδια αρχή που προΐσταται των υπαλλήλων αυτών.». Δεν έγινε επίκληση από τους καθ΄ ων ότι ακολουθήθηκε τέτοια διαδικασία και είναι φανερό ότι απλά ο Χρ. Μαληκκίδης όρισε ή επέλεξε τον επόμενο ιεραρχικά ανώτερο λειτουργό.
Η αιτήτρια έχει βεβαίως έννομο συμφέρον να επικαλείται τη νομιμότητα της συγκρότησης διότι όπως αναφέρει και ο κ. Αγγελίδης στην απαντητική του αγόρευση, το ζήτημα της αποχώρησης του Προέδρου γνωστοποιήθηκε στην αιτήτρια εκ των υστέρων, ενώ πρόσθετα ως θέμα ουσίας η συμμετοχή της αιτήτριας στην όλη διαδικασία δεν μεταβάλλει το ζήτημα ούτε της αφαιρεί το έννομο συμφέρον. Άλλωστε, συγκριτικά, ενώ κατετάγη πρώτη στη γραπτή εξέταση, κατετάγη εν τέλει δεύτερη μετά και την προφορική εξέταση με, συγκριτικά πάντοτε, σχόλια λιγότερο ευνοϊκά έναντι του ενδιαφερόμενου μέρους Α. Βαζούρα, που επίσης συμπεριελήφθηκε στον προκαταρκτικό κατάλογο που προέκρινε η Συμβουλευτική Επιτροπή (σελ. 3 και 9 των Παραρτημάτων ΙΙ-4Γ του Παραρτήματος 4 στην ένσταση). (δέστε Οδυσσέως – πιο πάνω – σελ. 1).
Κρίνεται ότι η συγκρότηση της Συμβουλευτικής Επιτροπής έπασχε εξ αρχής και ως εκ τούτου διαπιστώνεται λόγος ακυρότητας θεμελιακός στην όλη διαδικασία που ακολουθήθηκε. Ενόψει τούτου δεν υφίσταται ανάγκη να εξεταστούν οι υπόλοιποι λόγοι που προβάλλει η αιτήτρια προς ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης που σχετίζονται με την αξία, την υπέρμετρη έμφαση στις προφορικές συνεντεύξεις, τη μη τήρηση ορθών πρακτικών και την πλάνη ως προς το πλεονέκτημα των ενδιαφερομένων μερών, καθώς και την παραγνώριση της αντικειμενικής υπεροχής της αιτήτριας.
Ως εκ των ως άνω η προσβαλλόμενη πράξη ακυρώνεται βάσει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος. Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ΄ ων και χωρίς καμιά άλλη διαταγή εξόδων ως προς τα ενδιαφερόμενα μέρη.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο