ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 681/2009)
30 Νοεμβρίου 2010
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
KB IMPULS SYSTEM GMBH ΚΑΙ ΤΩΡΑ ΣΤΟ ΕΞΩΤΕΡΙΚΟ
ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΟΥ Η/ΚΑΙ ΑΝΤΙΠΡΟΣΩΠΟΥ ΤΟΥ
GE GLOBAL COMMUNICATIONS LTD
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ ΜΕΣΩ
1. ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ
ΔΙΚΑΙΟΣΥΝΗΣ ΚΑΙ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΕΩΣ
2. ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΛΑΔΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ
ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΑΡΧΗΓΕΙΟΥ ΑΣΤΥΝΟΜΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
--------------------------------
Α.Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.
Μ. Θεοκλήτου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
--------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Στα πλαίσια της προκήρυξης Πανευρωπαϊκού Διαγωνισμού για την προμήθεια και εγκατάσταση συνεργείου εξωτερικής μετάδοσης μέσω δορυφορικής σύνδεσης για σκοπούς της αστυνομίας, υπέβαλαν αίτηση δύο οικονομικοί φορείς εκ των οποίων οι αιτητές ήταν ο ένας. Η Επιτροπή Αξιολόγησης ενώπιον της οποίας τέθηκαν προς μελέτη και εισήγηση οι προσφορές, διαβίβασε στις 30.12.2008 τη σχετική έκθεση της προς τον πρόεδρο του Συμβουλίου Προσφορών του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημόσιας Τάξης.
Το Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε στις 23.1.2009 όπως ζητηθεί από την Επιτροπή Αξιολόγησης να προχωρήσει σε τεχνική αξιολόγηση της έτερης προσφοράς, ώστε να διαπιστωθεί κατά πόσο αυτή πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές και τους όρους των εγγράφων, ταυτόχρονα δε να ζητήσει νομική συμβουλή από τη Νομική Υπηρεσία κατά πόσο η διατύπωση των εγγράφων σε σχέση με τις εγγυητικές θα μπορούσε να είχε οδηγήσει σε παραπλάνηση του προσφοροδότη, σε τέτοια δε περίπτωση κατά πόσο θα ήταν νόμιμη η ενδεχόμενη αποδοχή της εγγυητικής των αιτητών. Η Νομική Υπηρεσία γνωμάτευσε κατά τρόπο που οδήγησε την Επιτροπή Αξιολόγησης σε επαναξιολόγηση των προσφορών και τη διαβίβαση στο Συμβούλιο Προσφορών, συμπληρωματικής έκθεσης.
Στις 30.4.2009, το Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε την ακύρωση του διαγωνισμού ενόψει του ότι ουδείς των προσφοροδοτών πληρούσε τους όρους του διαγωνισμού, σε σχέση δε με τους αιτητές το αιτιολογικό ήταν ότι δεν πληρούτο συγκεκριμένος όρος των προδιαγραφών ήτοι ο όρος 2.1, στο σημείο του «Boot Capacity 5.5-8 m3». Η απόφαση αυτή προσβάλλεται με την παρούσα προσφυγή, χωρίς να έχει προηγουμένως καταχωρηθεί ιεραρχική προσφυγή στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών. Πριν την καταχώρηση της προσφυγής οι αιτητές μέσω του δικηγόρου τους υπέβαλαν σχετική ένσταση και διαμαρτυρία για την ακύρωση του διαγωνισμού.
Επιδιώκεται η ακύρωση της απόφασης ως ανατιολόγητης και χωρίς δέουσα έρευνα ληφθείσας, ως ερχόμενης σε αντίθεση με την έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και χωρίς να υπάρχουν άρτια προς τούτο πρακτικά. Έτσι δεν προκύπτει, κατά τους αιτητές, έρευνα δικαιολογούσα την ακύρωση του διαγωνισμού, ούτε είναι γνωστό γιατί θεωρήθηκε ότι οι αιτητές δεν πληρούσαν ουσιώδη όρο του διαγωνισμού. Η αιτιολογία επομένως που δόθηκε από το Συμβούλιο Προσφορών ήταν ανεπαρκής, δεν περιείχε τους λόγους ακύρωσης, ενώ ταυτόχρονα η εγγυητική η οποία θα καταβαλλόταν σε ποσοστό 5% του συνολικού ποσού της προσφοράς θεωρήθηκε ως ανεπαρκής, χωρίς όμως την παροχή δέουσας αιτιολογίας. Εγείρεται επίσης ζήτημα πάσχουσας σύνθεσης του Συμβουλίου Προσφορών, ενόψει του ότι ενώ αυτό αποτελείται με βάση το σχετικό Κανονισμό από πρόεδρο και τέσσερα μέλη, στις συνεδρίες κλήθηκαν και ήσαν παρόντα αρχικά μόνο τρία μέλη και στις υπόλοιπες άλλες μόνο δύο. Δεν είναι σαφές, κατά τους αιτητές, κατά πόσο τα μέλη που απουσίαζαν κλήθηκαν και δεν προσήλθαν ή δεν κλήθηκαν καθόλου. Επομένως η σύνθεση πάσχει είτε λόγω μη πρόσκλησης, είτε λόγω μη επεξήγησης του λόγου απουσίας των μελών.
Αντίθετη, βεβαίως, είναι η θέση των καθ΄ ων εφόσον, όπως εξηγείται λεπτομερώς με σχετικούς πίνακες των παρόντων μελών σε κάθε μια από τις συνεδρίες, δεν υπήρχε ουσιαστικό πρόβλημα διότι όλα τα μέλη είχαν προσκληθεί νομότυπα, η δε απουσία μέλους που έχει δεόντως προσκληθεί δεν είναι ανάγκη να δικαιολογείται στα πρακτικά. Πρόσθετα, δεν ήταν ανάγκη να είναι παρόντα σε κάθε συνεδρία τα ίδια άτομα εκ μέρους των υπηρεσιών του Γενικού Ελεγκτή και του Γενικού Λογιστή, τα οποία έπρεπε να ήταν παρόντα κατά την τελευταία συνεδρία, εφόσον η παρουσία τους εκεί δεν ήταν υπό την ιδιότητα της παροχής πληροφοριών στο διοικητικό όργανο, αλλά αντίθετα ήταν επιτρεπτή από τους ίδιους τους Κανονισμούς. Όσον αφορά το αναιτιολόγητο και την χωρίς δέουσα έρευνα σκέλος των λόγων ακύρωσης, είναι η εισήγηση των καθ΄ ων ότι την αποκλειστική και αποφασιστική αρμοδιότητα έχει το Συμβούλιο Προσφορών και όχι η Επιτροπή Αξιολόγησης, το οποίο ορθά και νομότυπα αιτιολόγησε την απόφαση του να ακυρώσει το διαγωνισμό εφόσον δεν πληρούτο συγκεκριμένος όρος αυτού. Όρος, ο οποίος ήταν στην αρμοδιότητα του εξετάζοντος οργάνου, δηλαδή, του Συμβουλίου Προσφορών να θεωρήσει ουσιώδη, ενώ ταυτόχρονα η θέση του Συμβουλίου ότι δεν πληρούτο ο συγκεκριμένος όρος ανάγετο σε τεχνικό ζήτημα για το οποίο δεν χωρεί έλεγχος από το αναθεωρητικό Δικαστήριο. Άλλωστε και αιτιολογία σαφής και νόμιμη δόθηκε, αλλά και δέουσα έρευνα διεξήχθη πριν την απόφαση για την ακύρωση του διαγωνισμού.
Προέχει η εξέταση της κατ΄ ισχυρισμόν πάσχουσας σύνθεσης η οποία αποτελεί θέμα δημόσιας τάξης που δυνατόν να συμπαρασύρει σε περίπτωση διαπίστωσης προβλήματος την ίδια την προσβαλλόμενη πράξη. Λανθασμένα, επομένως, οι αιτητές δεν ταξινομούν το ζήτημα ως πρωτεύον είτε στο αιτητικό της προσφυγής τους, είτε στη γραπτή τους αγόρευση. Η σχετική εισήγηση θέτει θέμα όχι συγκρότησης του Συμβουλίου Προσφορών, αλλά σύνθεσης του ενόψει του γεγονότος ότι δεν ήταν σε κάθε συνεδρία όλα τα μέλη του Συμβουλίου, ότι δεν φαίνεται κατά πόσο αυτά νομοτύπως κλήθηκαν ή όχι, ενώ η απόφαση λήφθηκε στην παρουσία ατόμων που δεν είναι μέλη του Συμβουλίου Προσφορών. Επίσης εγείρεται ζήτημα ότι δεν ήταν παρόντες σε όλες τις συνεδρίες οι ίδιοι οι υπηρεσιακοί υπάλληλοι ή παρατηρητές.
Δυνάμει του Καν. 5(1) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και/ή Υπηρεσιών (Γενικών) Κανονισμών του 2007, (Κ.Δ.Π. 201/2007), το Συμβούλιο Προσφορών αποτελείται από πρόεδρο και τέσσερα μέλη, με ταυτόχρονη πρόνοια στον Καν. 8(1), ότι για την έγκυρη διεξαγωγή των συνεδριών του απαιτείται η παρουσία τουλάχιστον τριών μελών, συμπεριλαμβανομένου του προέδρου. Το Συμβούλιο συνεδρίασε αναφορικά με το επίμαχο θέμα σε τρεις συνεδρίες, ήτοι, στις 23.1.2009, στις 13.4.2009 και στις 30.4.2009, όταν λήφθηκε και η επίδικη απόφαση. Σύμφωνα με τα συνημμένα στην ένσταση Παραρτήματα Γ, ΣΤ και Ζ, αλλά και με βάση τους πίνακες που με πολλή επιμέλεια η δικηγόρος της Δημοκρατίας ετοίμασε και περιέλαβε στη γραπτή αγόρευση της, σε κάθε μια από τις τρεις συνεδρίες υπήρχε απαρτία προς έγκυρη διεξαγωγή των συνεδριών του Συμβουλίου. Παρατηρείται έτσι ότι ο Γενικός Διευθυντής του Υπουργείου Δικαιοσύνης και Δημοσίας Τάξεως ως πρόεδρος του Συμβουλίου Προσφορών ήταν παρών και στις τρεις συνεδρίες. Το μέλος του Συμβουλίου Π. Πέγκας ήταν επίσης παρόν και στις τρεις συνεδρίες. Το μέλος του Συμβουλίου Χρ. Μαυρή, ήταν παρόν στις δύο τελευταίες συνεδρίες. Στην πρώτη συνεδρία ήταν παρόντα επίσης τα μέλη Μ. Τράγκολας και Αγάθη Ζακχαίου. Σύμφωνα με το συνημμένο 1 στη γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων, είχε κληθεί νομοτύπως για την πρώτη συνεδρία και το μέλος Χρ. Μαυρή, πλην όμως δεν παρέστη. Κατά δε τα συνημμένα 2.1 και 3, στις συνεδρίες 13.4.2009 και 30.4.2009, είχε κληθεί νομοτύπως και το μέλος Τράγκολας, πλήν όμως δεν παρέστη σ΄ αυτές. Όσον αφορά το μέλος Α. Ζακχαίου, σύμφωνα με τα στοιχεία που παραθέτει η γραπτή αγόρευση των καθ΄ ων, είχε παραστεί αφού νομοτύπως κλήθηκε μόνο στην πρώτη συνεδρία και όχι στις άλλες δύο εφόσον η θητεία της ως μέλος του Συμβουλίου Προσφορών έληξε στις 29.3.2009 (δέστε συνημμένο 4 όπου διορίζεται η Αγάθη Ζακχαίου ως μέλος από 29.3.2004). Σύμφωνα με τον Καν. 5(3), η διάρκεια της θητείας των μελών και του αντιπροσώπου του προέδρου δεν επιτρέπεται να υπερβαίνει τα πέντε έτη.
Κατά την κωδικοποιημένη επιταγή του άρθρου 22 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(Ι)/99, μέλη που δεν ήταν παρόντα σε μια συνεδρία, αλλά συμμετέχουν σε επόμενες, πρέπει να ενημερωθούν δεόντως ώστε να είναι δυνατή η λήψη έγκυρης απόφασης εκτός εάν η συνεδρία στην οποία ήταν απόντα αφορούσε μόνο προκαταρκτικά ζητήματα. Αυτό με βάση και την ευρύτερη αρχή του διοικητικού δικαίου ότι όλα τα μέλη ενός συλλογικού οργάνου πρέπει να έχουν παραστεί σε όλη την εξέταση της υπόθεσης και κατά τη διάρκεια της διαδικασίας έτσι ώστε να εξασφαλίζεται η πλήρης ενημέρωση κάθε μέλους. (δέστε Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2004) 3 Α.Α.Δ. 53 και Σύνδεσμος Ασφαλιστικών Εταιρειών Κύπρου ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2002) 3 Α.Α.Δ. 314).
Στο σύγγραμμα του Ε. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» 12η έκδ. Τόμος 1, σελ. 146, παρ. 129 εξηγούνται τα ακόλουθα:
«Λ ε ι τ ο υ ρ γ ί α. Όλα τα μέλη του συλλογικού οργάνου που παίρνουν την απόφαση πρέπει να έχουν παραστεί σε όλη την εξέταση της υπόθεσης, από την αρχή ως το τέλος, διότι μόνο με τον τρόπο αυτόν εξασφαλίζεται η πλήρης ενημέρωση κάθε μέλους ώστε να κριθεί η υπόθεση με τη γνώση και στάθμιση των στοιχείων που προκύπτουν κατά την εξέταση της. Εάν η εξέταση της υπόθεσης παραταθεί σε περισσότερες διαδοχικές συνεδριάσεις, η τυχόν εναλλαγή των μετεχόντων μελών δεν επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης του συλλογικού οργάνου (ΚΔΔ/σίας άρθρο 14 § 5). Τα μέλη όμως που μετέχουν στην τελευταία συνεδρίαση και δεν μετείχαν σε προηγούμενες συνεδριάσεις πρέπει να δηλώσουν ρητώς, με δήλωσή τους που καταχωρίζεται στα πρακτικά ότι ενημερώθηκαν πλήρως ως προς τα ουσιώδη σημεία των συζητήσεων που έγιναν στις συνεδριάσεις στις οποίες δεν μετείχαν (ΚΔΔ/σίας άρθρο 5 § 2, 4205/2002).»
Στη συνεδρία ημερ. 13.4.2009, όπως φανερώνεται από τα τηρηθέντα πρακτικά, Παράρτημα Στ, δεν έγινε οτιδήποτε το ουσιώδες εφόσον απλώς αναβλήθηκε η συνεδρία ενόψει του ότι η αρμοδία αρχή δημοσίων συμβάσεων απέστειλε ενωρίτερα την ημέρα εκείνη επιστολή ζητώντας την αναβολή της συνεδρίας ενόψει της πολυπλοκότητας της προσφοράς. Η αναβολή ζητήθηκε και δόθηκε ώστε να μπορέσουν τα μέλη της αρμοδίας αρχής να παραστούν και να εκφράσουν τις απόψεις τους. Θεωρείται, επομένως, προκαταρκτικό το ζήτημα που απασχόλησε την εν λόγω συνεδρία όπως προκαταρκτική ήταν στην ουσία και η πρώτη συνεδρία στις 23.1.2009. Εν πάση περιπτώσει στην τελική συνεδρία, ημερ. 30.4.2009, το μέλος Χρ. Μαυρή που απουσίαζε μόνο στην πρώτη και προκαταρκτική συνεδρία ενημερώθηκε πλήρως από τον πρόεδρο του Συμβουλίου Προσφορών, σύμφωνα με τα καταγραφέντα στην παρ. 3 των πρακτικών.
Η περαιτέρω εισήγηση ως προς την παρουσία λειτουργών της Ελεγκτικής Υπηρεσίας και του Γενικού Λογιστηρίου κατά την τελική συνεδρία είναι λανθασμένη εφόσον ρητά με τον Καν. 19, δικαιωματικά παρακάθονται στις συνεδρίες του Συμβουλίου Προσφορών, ως παρατηρητές, ο Γενικός
Εισαγγελέας, ο Γενικός Ελεγκτής, ο Γενικός Λογιστής, ή ο εκπρόσωπος εκάστου εξ αυτών με σκοπό να εκφράζουν τις απόψεις τους και με δικαίωμα, μάλιστα, όπως αυτές καταγράφονται στα πρακτικά.
Ούτε ορθή είναι η εισήγηση αναφορικά με την παρουσία άλλων ατόμων που ήταν υπηρεσιακοί παράγοντες, με δεδομένο ότι με βάση και τα προβλεπόμενα στο άρθρο 21(2) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, δεν αποτελεί κακή σύνθεση του οργάνου, η παρουσία στη συνεδρία αρμοδίων υπηρεσιακών παραγόντων με σκοπό την παροχή πληροφοριών ή την προσαγωγή στοιχείων εφόσον βεβαίως αποχωρούν πριν τη διαβούλευση για τη λήψη της απόφασης. Εδώ, οι υπηρεσιακοί παράγοντες που βεβαίως αντιπροσωπεύουν τις ανάλογες υπηρεσίες και ως εκ τούτου δεν είναι ανάγκη να είναι τα ίδια άτομα σε κάθε συνεδρία του διοικητικού οργάνου, παρουσιάζονται να είχαν αποχωρήσει πριν τη λήψη της απόφασης της 30.4.2009, σύμφωνα με την παρ. 8 των σχετικών πρακτικών. Απεχώρησαν, δηλαδή, οι Λ. Πραστίτης, Σ. Γρηγορίου και Χ. Χαριλάου, που δεν ήσαν μέλη του Συμβουλίου Προσφορών, το ίδιο δε έγινε και στις 13.4.2009 που αφορούσε μόνο αναβολή της συζήτησης τυπικού δηλαδή θέματος αλλά παρά ταύτα ορθά καταγράφηκε στο πρακτικό στην παρ. 3, ότι οι τέσσερεις παρευρισκόμενοι υπηρεσιακοί παράγοντες, δύο εκ των οποίων ήσαν τα ίδια άτομα με τη συνεδρία στις 30.4.2009, απεχώρησαν. Το ίδιο βεβαίως έγινε και στην πρώτη συνεδρία ημερ. 23.1.2009, που αφορούσε προκαταρκτικά ζητήματα όπου και πάλι δηλώνεται στην παρ. 5 των πρακτικών ότι οι τέσσερεις παρευρεθέντες υπηρεσιακοί απεχώρησαν.
Παραμένει το ζήτημα του λόγου απουσίας των προσκληθέντων και μη παρουσιασθέντων μελών στις συνεδρίες. Ως έχει υποδειχθεί από διάφορες αποφάσεις δεν υπάρχει κανόνας σε σχέση με την τήρηση άρτιων πρακτικών που να επιβάλλει την αναγκαιότητα καταγραφής αρνητικής παρουσίας, ώστε να καταγράφονται άτομα τα οποία δεν ήταν εκεί. (δέστε Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, υπόθ. αρ. 2295/2006, ημερ. 20.10.2009 και Δημητριάδου ν. Εφορεία Ελληνικών Εκπαιδευτηρίων Πάφου, υπόθ. αρ. 893/2004, ημερ. 12.4.2006). Περαιτέρω, το άρθρο 24(1) του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, που αφορά την αναγκαιότητα τήρησης λεπτομερών πρακτικών ως μέρος της υποχρεωτικής λειτουργίας κάθε διοικητικού οργάνου, δεν επιβάλλει την καταγραφή των απόντων, αλλά την καταγραφή με σαφήνεια των αποφάσεων που λαμβάνονται. Συνάγεται δε και από το άρθρο 23, που αφορά την απαρτία, ότι αρκεί η καταγραφή της παρουσίας εκείνων των μελών που συνιστούν απαρτία. Το δε άρθρο 25, που αφορά γενικά στη λήψη αποφάσεων, ορίζει ότι οι αποφάσεις λαμβάνονται με απλή πλειοψηφία και αυτό ως γενικός κανόνας, που εξυπακούει ότι η απόφαση λαμβάνεται από τα παρόντα μέλη. Στην προκείμενη περίπτωση η απαρτία και η λήψη των αποφάσεων του Συμβουλίου Προσφορών καθορίζεται, ως ελέχθη, από τον Καν. 8, το εδάφιο (2) του οποίου προδιαγράφει ότι οι αποφάσεις λαμβάνονται με πλειοψηφία των παρόντων σε περίπτωση δε ισοψηφίας επικρατεί η ψήφος του Προέδρου.
Σημασία έχει, όπως ορίζει γενικότερα η νομολογία, ότι πρέπει σε κάθε συνεδρία να αποστέλλεται εγκαίρως και εγκύρως πρόσκληση εκτός εάν οι συνεδριάσεις του οργάνου γίνονται σε τακτές ή καθορισμένες ημέρες. Η απουσία τέτοιας πρόσκλησης επηρεάζει τη νομιμότητα της σύνθεσης (δέστε Ε.Π. Σπηλιωτόπουλου: «Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου» Τόμος 1, 12η έκδ. σελ. 143-144 παρ. 127 και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 110-111). Εδώ, όπως έχει ήδη διαφανεί, υπήρξε η αναγκαία νομότυπη προηγούμενη πρόσκληση όλων των μελών για κάθε συνεδρία και παρόλο πού θα ήταν ορθότερο ως θέμα τήρησης ενδελεχών πρακτικών να σημειώνονταν και τα απουσιάζοντα μέλη, εν τούτοις εξ αντιδιαστολής με την καταγραφή των παρόντων μελών και την εμφάνιση τους σε επόμενη συνεδρία, εξάγεται το αβίαστο συμπέρασμα ότι ήταν απόντα. Αναφορικά δε με το λόγο της απουσίας τους, τέτοιος λόγος δεν χρειάζεται να καταγραφεί, όπως έχει αναφερθεί στη νομολογία που προεκτάθηκε.
Επί της ουσίας δεν κρίνεται ορθή η θέση των αιτητών περί αδικαιολόγητης απόφασης από πλευράς του Συμβουλίου Προσφορών το οποίο και έχει την αποκλειστική αρμοδιότητα με βάση τον Καν. 3(2) να αποφασίζει για διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων απεριόριστης αξίας. Σχετικός είναι επίσης και ο Καν. 4 που αφορά τη σύσταση σε κάθε Υπουργείο κλπ, αρμοδίου Συμβουλίου Προσφορών που έχει την εξουσία να αποφασίζει για διαγωνισμούς που οδηγούν στην ανάθεση συμβάσεων που έχουν προκηρυχθεί από το ίδιο το Υπουργείο, υπηρεσία κλπ. Ιδιαίτερα καταγράφεται περαιτέρω στον Καν. 34(1), ότι είναι το Συμβούλιο Προσφορών που λαμβάνει την απόφαση έχοντας προς τούτο την εξουσία να αναθέσει τη σύμβαση σε συγκεκριμένο προσφοροδότη αφού μελετήσει την έκθεση αξιολόγησης που τίθεται ενώπιον της.
Εξ αντιδιαστολής η Επιτροπή Αξιολόγησης έχει την αρμοδιότητα που καταγράφεται και στις πρόνοιες του Καν. 9, για την ετοιμασία εμπεριστατωμένης έκθεσης αξιολόγησης που αποστέλλεται στο αρμόδιο Συμβούλιο Προσφορών, αφού αξιολογήσει τις προσφορές ή τις αιτήσεις συμμετοχής και ετοιμάσει και τα σχετικά πρακτικά. Ουδεμία αρμοδιότητα έχει η Επιτροπή Αξιολόγησης να αποφασίσει την απόρριψη ή την αποδοχή προσφοράς ή ακόμη και να διατυπώσει τελεσίδικη και αποφασιστική κρίση επί τυχόν απόκλισης στις τεχνικές προδιαγραφές. Ναι μεν η Επιτροπή Αξιολόγησης σύμφωνα και με τον Καν. 10, αποτελείται από κρατικούς υπαλλήλους που κατέχουν τεχνική ή άλλη επαγγελματική κατάρτιση στο εξεταζόμενο θέμα, αλλά η νομοθεσία και οι κανονισμοί έχουν δώσει την αποκλειστική αρμοδιότητα για την απόφαση στο Συμβούλιο Προσφορών, το οποίο αποτελείται από αρμοδίους και κατά κανόνα υψηλόβαθμους αξιωματούχους της δημοσίας υπηρεσίας. Έπεται ότι η τελικώς διαμορφωθείσα θέση της Επιτροπής Αξιολόγησης ως προς την εισήγηση της προς το Συμβούλιο Προσφορών να κατακυρωθεί η προσφορά στους αιτητές, θεωρώντας προς τούτο ότι η απόκλιση που σημειώθηκε στις τεχνικές προδιαγραφές σε ό,τι αφορά το boot capacity δεν ήταν ουσιώδης, δεν δέσμευε με κανένα τρόπο το Συμβούλιο Προσφορών το οποίο είχε και την τελική κρίση.
Το Συμβούλιο Προσφορών κατέληξε στην προσβαλλόμενη πράξη για ακύρωση του διαγωνισμού στη βάση του ότι κανένας από τους δύο προσφοροδότες δεν πληρούσε τους όρους, αναφορικά δε ιδιαιτέρως με τους αιτητές, ότι δεν πληρούσαν τον τεχνικό όρο 2.1 ο οποίος καθόρισε ένα εύρος για boot capacity μεταξύ 5.5-8m³, επειδή οι αιτητές προσέφεραν boot capacity 9.3m³. Πολύ ορθά εντοπίζει η κα Θεοκλήτου στη δική της γραπτή αγόρευση ότι σύμφωνα με τα έγγραφα του διαγωνισμού (Παράρτημα Α στην ένσταση), οι προμήθειες θα πρέπει να συνάδουν πλήρως με τις ποσότητες και τις τεχνικές προδιαγραφές και τα σχέδια που καθορίζονται σ΄ αυτά (όρος 1.2), ενώ όλοι οι όροι και τεχνικές προδιαγραφές ήταν υπόχρεωτικοί για τους προσφέροντες, με βάση δε τον όρο 17, το αρμόδιο όργανο θα απορρίψει προσφορές που κατά την κρίση του παρουσιάζουν ουσιώδη απόκλιση είτε ποσοτική είτε ποιοτική, ενώ στον όρο 24.2, τα αποτελέσματα τυχόν εργαστηριακών ελέγχων θα πρέπει να συνάδουν πλήρως με τις τεθείσες προδιαγραφές. Η νομολογία είναι γνωστή σε ό,τι αφορά την παγιωμένη άποψη της, ότι προσφορά που δεν πληροί και δεν ανταποκρίνεται σε ουσιώδη όρο του διαγωνισμού είναι άκυρη (K & M Transport v. Eteria Fortigon Aftokiniton (EFA) and Others (1987) 3 C.L.R. 1939), ουσιώδεις δε όροι σε δημόσιες προσφορές πρέπει να εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης δημόσιας τάξης και συνέπειας. (δέστε G.P. Iron and Wood Makers Ltd v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 155).
Οι αιτητές εισηγούνται ότι η απόκλιση από την προδιαγραφή όχι μόνο δεν ήταν ουσιώδης, αλλά προσέφερε ακόμη μεγαλύτερο χώρο χωρίς να μειώνει τον αξιοποιήσιμο χώρο. Δεν εναπόκειται όμως στους αιτητές να προσθέτουν ή να αφαιρούν από τις τεχνικές προδιαγραφές κατά βούληση, διότι αυτό το οποίο έπρεπε να έπρατταν ήταν να συμμορφώνονταν αυστηρά με τις τεθείσες από τα έγγραφα προσφοράς τεχνικές προδιαγραφές. Ούτε βέβαια τίθετο θέμα συζήτησης ότι η μεγαλύτερη προσφερόμενη χωρητικότητα από τους αιτητές ήταν και ευχερέστερη, ικανοποιούσα έτσι ακόμη περισσότερο την εξαγγελθείσα δημόσια προσφορά, διότι αποδοχή τέτοιας εισήγησης θα οδηγούσε στο παράδοξο αποτέλεσμα να επιβάλλουν οι προσφοροδότες τους όρους του διαγωνισμού. Και έχει τη δική του σημασία το γεγονός ότι καθορίστηκε ένα εύρος στη χωρητικότητα μεταξύ 5.5-8m³ που σήμαινε ότι η αναθέτουσα αρχή ήθελε οχήματα που να είχαν αυτή την κυμαινόμενη κατ΄ ελάχιστο και κατ΄ ανώτατο όριο χωρητικότητα και όχι οποιαδήποτε μικρότερη ή μεγαλύτερη. Όπου δε προσφέρεται μια δυνατότητα στους προσφοροδότες να κινηθούν μεταξύ ενός κατωτάτου και ενός ανωτάτου σημείου, είναι και έτι δυσκολότερο να πείσουν ότι η απόκλιση από αυτές τις προδιαγραφές είναι επουσιώδης. Ιδιαίτερα εδώ όπου ο αρχικός όρος 2.1 προνοούσε για boot capacity 6-7m³, για να διαμορφωθεί αργότερα με το διορθωτικό σημείωμα αριθμός 1, στα 5.5-8m³, δίνοντας έτσι μεγαλύτερο εύρος στους προσφοροδότες. Ορθά περαιτέρω εισηγείται η κα Θεοκλήτου ότι εάν οι προσφοροδότες γνώριζαν ότι θα μπορούσαν να θεωρηθούν αποκλίσεις μέχρι και 1.3m³ ως επουσιώδεις (όπως η προσφορά των αιτητών στα 9.3 m³), πιθανό να ενδιαφέρονταν και άλλοι προσφοροδότες.
Στην απόφαση της Ολομέλειας στην Hans Damm Research A.S. v. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (2001) 3 Α.Α.Δ. 435, κρίθηκε ότι αποτελούσε παράβαση ουσιώδους όρου η εκ μέρους του επιτυχώντος προσφοροδότη προσφορά πλέον προηγμένου συστήματος λειτουργίας σταθμών τηλεπικοινωνίας όπου αντί τεσσάρων κεραίων ανά σταθμό, όπως ήταν οι ρητές τεχνικές προδιαγραφές, η λειτουργία κάθε σταθμού καθίστατο δυνατή με τρεις μόνο κεραίες. Αυτό, διότι και οι εφεσείοντες μπορούσαν να προσφέρουν αυτή τη δυνατότητα, πλην όμως δεν το έπραξαν για να μην υπήρχε παρέκκλιση από τις προδιαγραφές. Παρόμοια και εδώ, δεν είναι δυνατό να εισηγούνται οι αιτητές ότι η εκ μέρους τους προσφορά περισσότερων κυβικών μέτρων θα ήταν προς όφελος της αναθέτουσας αρχής.
Όπως έχει σημειωθεί από τη νομολογία, από τη στιγμή που ένας όρος θεωρείται και έτσι κρίνεται και από το αναθεωρητικό Δικαστήριο ως ουσιώδης, δεν χωρεί διαφοροποίηση μεταξύ ουσιώδους ή επουσιώδους απόκλισης από ουσιώδη όρο (δέστε Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Bulk Oil A.G. (1997) 3 Α.Α.Δ. 182 και Tamassos Tobacco Supplies & Co. v. Δημοκρατίας (1992) 3 Α.Α.Δ. 60). Όπως εξηγήθηκε στην τελευταία των προαναφερθέντων υποθέσεων, ουσιώδης είναι ο όρος, η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης για την κατακύρωση της προσφοράς. Σημειώθηκε δε και στην Multi Klima Maliotis Engineering Ltd κ.α. v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 401, ότι: «Η τελική κρίση για το ουσιώδες του όρου μειοδοτικού διαγωνισμού ανήκει στο Δικαστήριο».
Τα πιο πάνω πρέπει να ιδωθούν και υπό το πρίσμα της γενικότερης νομολογιακής αρχής ότι σε τεχνικά θέματα δεν ελέγχονται από το αναθεωρητικό Δικαστήριο δεδομένου ότι τέτοια ζητήματα εμπίπτουν στην αποκλειστική σφαίρα της διοίκησης και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση ύπαρξης κακοπιστίας, εμφανούς παράβασης νόμου ή προδήλου λάθους. (δέστε Ε. Φιλίππου Λτδ ν. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Pamela Edward Storey v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 3878, ημερ. 14.2.2008, Πιερίδη ν. Δημοκρατίας (αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543 και CCC Laundries Limited v. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 167/06, ημερ. 7.7.2009). Εδώ, δεν υπάρχει κανένα λάθος, καμία παράβαση νόμου, ούτε και έχει διαπιστωθεί οποιαδήποτε κακοπιστία, αλλά αντίθετα η όλη διαδικασία ήταν απόλυτα νομότυπη και εντός της ευχέρειας του διοικητικού οργάνου.
Όσον αφορά το ζήτημα της αιτιολογίας, κρίνεται ότι δεν υπάρχει οποιαδήποτε ελλειμματική αιτιολόγηση από το Συμβούλιο Προσφορών το οποίο ακυρώνοντας το διαγωνισμό, όπως και ήταν δικαίωμα του με βάση τις πρόνοιες του Καν. 34(1), παρείχε τη λακωνική μεν, αλλά ορθή αιτιολογία ότι οι αιτητές δεν πληρούσαν τον όρο 2.1. Και ορθά βέβαια σε απάντηση σχετικής επιστολής του συνηγόρου των αιτητών ημερ. 18.5.2009 διευκρίνησαν αυθημερόν ότι από τις τεχνικές προδιαγραφές του όρου 2.1 δεν πληρούτο το σημείο boot capacitiy 5.5-8m³. Δοθέντος ότι η προσφυγή καταχωρήθηκε μετά και την απάντηση αυτή δεν παρέμεινε οποιαδήποτε αμφιβολία στους αιτητές ως προς το λόγο ακύρωσης του διαγωνισμού με συγκεκριμένη αναφορά και στο προβληματικό της προσφοράς των ιδίων των αιτητών.
Παραπονούνται επίσης οι αιτητές ότι στα σχετικά πρακτικά της συνεδρίας ημερ. 30.4.2009 του Συμβουλίου Προσφορών όταν λήφθηκε η επίδικη απόφαση καταγράφηκε αορίστως ότι το Συμβούλιο Προσφορών έλαβε υπόψη «….. και τα όσα ελέχθησαν από την αναθέτουσα αρχή …..» και ότι αυτό δεν αποτελεί αιτιολογία επικαλούμενοι την ανάγκη για ειδική αιτιολόγηση στη βάση και της πρόσφατης απόφασης στη Isa Khoury Metal Industry Ltd v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 406/2007, ημερ. 8.9.2010, (Κωνσταντινίδης, Δ.). Δεν είναι ορθή η επίκριση διότι η συγκεκριμένη φράση θα πρέπει να ιδωθεί και να εξεταστεί με βάση το ευρύτερο λεκτικό και την όλη απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών, η οποία σαφώς και ρητώς στις αμέσως προηγούμενες παραγράφους καταγράφει τις θέσεις των μελών του Συμβουλίου Προσφορών και ιδιαιτέρως των εκπροσώπων της Ελεγκτικής Υπηρεσίας και του Γενικού Λογιστηρίου. Η λήψη υπόψη των εκπροσώπων στην Επιτροπή Αξιολόγησης, αλλά και των μελών του Συμβουλίου Προσφορών δεν μπορεί να καθιστά αναιτιολόγητη την απόφαση, έστω και αν δεν έγιναν δεκτές οι θέσεις των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης (δέστε κατ΄ αναλογία την υπόθεση Peratica Trading Co. Ltd v. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 445). Η φράση δεν μπορεί να απομονωθεί, η δε αιτιολογία που δόθηκε στους αιτητές με την επιστολή ημερ. 14.5.09 και αν ακόμη θα μπορούσε να θεωρηθεί ανεπαρκής, εύλογα συμπληρώνεται από τα προϋπάρχοντα έγγραφα του διοικητικού φακέλου.
Η προσβαλλόμενη απόφαση συμπληρώνεται με πλήρη επάρκεια από τα στοιχεία του φακέλου, κατά τα προνοούμενα από την κωδικοποιημένη αρχή που περιέχεται στο άρθρο 29 των περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου αρ. 158(1)/99. Αναφέρεται στο σύγγραμμα του Ε. Π. Σπηλιωτόπουλου: Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 12η έκδ. (2006), Τόμος ΙΙ, σελ. 143-145, και ιδιαίτερα στην παρ. 517, ότι η αιτιολογία μπορεί να συμπληρωθεί από στοιχεία και εξηγήσεις της διοίκησης που αναφέρονται σε γεγονότα προγενέστερα της πράξης και προκύπτουν βεβαίως από τα στοιχεία του φακέλου. Στο δε σύγγραμμα του Μ. Στασινόπουλου: Δίκαιο Διοικητικών Διαφορών, 3η έκδ., σελ. 227-228, η αναπλήρωση της αιτιολογίας από το φάκελο είναι επιτρεπτή, αναπληρώνοντας έτσι τη ρητή αιτιολογία, έχει δε επικουρικό χαρακτήρα υπό την προϋπόθεση πάντοτε ότι τα αναπληρούντα στοιχεία προϋπήρχαν της πράξης και δεν δημιουργήθηκαν μεταγενέστερα. Εδώ, όλα στα στοιχεία προϋπήρχαν της έκδοσης της πράξης και την αιτιολογούν πλήρως.
Στην προαναφερθείσα υπόθεση Isa Khoury Metal Industry Ltd, τα γεγονότα ήταν πολύ διαφορετικά. Χρειαζόταν κρίση που το Δικαστήριο θεώρησε ότι έλειπε σε σχέση με την προηγούμενη εκτέλεση τεχνικής φύσεως έργων, για τα οποία δεν ήταν εμφανές, κατά την εξέλιξη της διαδικασίας των προσφορών, κατά πόσο είχαν επαρκώς εξειδικευθεί δεδομένα ώστε να υπήρχε ουσιαστική κρίση επ΄ αυτών των θεμάτων, ώστε να δύναται το αναθεωρητικό Δικαστήριο να ελέγξει τη νομιμότητα της όλης διερεύνησης και της συνακόλουθης αιτιολόγησης.
Ενόψει όλων των πιο πάνω η προσφυγή απορρίπτεται με €1.500 έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο