ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υποθ. Αρ.1909/2008)
6 Σεπτεμβρίου, 2011
[ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ/στης]
Αναφορικά με τα ΄Αρθρα 23, 28, 35 και 146 του Συντάγματος
1. ΛΟΥΚΑ Α. ΣΚΥΛΟΥΡΙΩΤΗ
2. ΝΕΟΦΥΤΟΥ ΙΑΚΩΒΟΥ
3. ΕΛΕΝΗ ΑΝΤΡΕΟΥ
4. ΜΑΡΙΑ ΓΙΑΣΕΜΙΔΟΥ
5. ΓΙΩΡΓΟΥ ΣΤΑΣΗ
Αιτητές,
-και –
ΔΗΜΟΥ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ
Καθ΄ων η αίτηση.
------------------------
Α.Σ.Αγγελίδης, για τον Αιτητή.
Ελ.Β.Λοϊζίδου για Γ.Ζ.Γεωργίου, για τους Καθ΄ων η αίτηση
Α.Ευσταθίου, (κα.) για το ενδιαφερόμενο μέρος
-----------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΠΑΜΠΑΛΛΗΣ, Δ.: Η αλλαγή της χρήσης του αδειούχου καφενείου με την ονομασία «Αχίλλειον», σε καφενείο/ταβέρνα, που εγκρίθηκε από το Δήμο Λευκωσίας μετά από αίτημα του ενδιαφερόμενου μέρους, προσέκρουσε στην αντίθεση των αιτητών, ως επηρεαζομένων πολιτών, που με την προσφυγή τους αμφισβητούν την ορθότητα της απόφασης των καθ΄ων η αίτηση.
Τα γεγονότα τα οποία συνθέτουν την απόφαση αυτή, αρχίζουν από το 2001 όταν το ενδιαφερόμενο μέρος υπέβαλε αίτηση για έκδοση πολεοδομικής αδείας, με στόχο την αλλαγή της χρήσης του καφενείου με την ονομασία «Αχίλλειον» σε καφενείο/ταβέρνα. Το εν λόγω καφενείο βρίσκεται στα τεμάχια 40 και 41 Φ.Σχ.54.1.4, Τμήμα Α, στην ενορία των Αγίων Ομολογητών. Η οικοδομή, βρίσκεται στον πυρήνα της περιοχής ειδικού χαρακτήρα των Αγίων Ομολογητών, με συνεχή οικιστική δόμηση και σε διατηρητέα οικοδομή. Το εν λόγω καφενείο λειτουργεί με άδεια από το 1990. Η τεχνική επιτροπή που εξέτασε την αίτηση κάλεσε, στις 23 Οκτωβρίου 2001, τόσο το ενδιαφερόμενο μέρος όσο και τους γείτονες για να ακούσει τις απόψεις τους. Διαμόρφωσε αιτιολογημένη εισήγηση, την οποία κοινοποίησε στο Δημοτικό Συμβούλιο, το οποίο, στις 16 Μαϊου 2002, αποφάσισε την άρνηση χορήγησης της ζητούμενης πολεοδομικής αδείας.
Το θέμα εξετάστηκε εκ νέου από την τεχνική επιτροπή στις 25 Μαϊου 2004, μετά από αίτημα του ενδιαφερόμενου μέρους, το οποίο έθεσε νέα στοιχεία ενώπιον της Επιτροπής. Διαμορφώθηκαν δύο απόψεις ήτοι, η έγκριση χορήγηση προσωρινής αδείας για καφενείο και από την άλλη, άρνηση χορήγησης τέτοιας. Το Δημοτικό Συμβούλιο σε συνεδρία του ημερ. 19 Ιουλίου 2004, αποφάσισε την αναβολή λήψης απόφασης με στόχο να διερευνηθεί, κατά πόσο, η ζητούμενη χρήση για καφενείο/ταβέρνα θα τύγχανε της έγκρισης του Κυπριακού Οργανισμού Τουρισμού. (ΚΟΤ).
Το θέμα επανεξετάστηκε από την τεχνική επιτροπή και στις 17 Ιουλίου 2005, έχοντας υπόψη την απάντηση του ΚΟΤ και τη θέση της Επιτρόπου Διοικήσεως, έγινε εισήγηση για άρνηση χορήγησης της ζητούμενης προσωρινής πολεοδομικής αδείας. Η τεχνική επιτροπή ενέκρινε τη λειτουργία της ανάπτυξης ως καφενείο. Κατ΄αντίθεση προς την πιο πάνω εισήγηση το Δημοτικό Συμβούλιο, σε συνεδρία του ημερ. 21 Ιουλίου 2005, ενέκρινε τη ζητούμενη ανάπτυξη υπό όρους.
Στις 15 Σεπτεμβρίου 2005, στάληκε στους καθ΄ων η αίτηση η έκθεση της Επιτρόπου Διοικήσεως αναφορικά με παράπονα κατοίκων των Αγίων Ομολογητών για την πιο πάνω δοθείσα έγκριση του Δήμου. Ο αιτητής αρ.1 καταχώρησε προσφυγή ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου και εκκρεμούσης της εκδίκασης της, το Δημοτικό Συμβούλιο σε συνεδρία του ημερ. 15 Ιουνίου 2006, αποφάσισε την ανάκληση της επίδικης απόφασης και την επανεξέταση του θέματος. Ως αποτέλεσμα τούτου η προσφυγή απεσύρθη αφού δεν είχε αντικείμενο.
Στις 2 Σεπτεμβρίου 2008 η πολεοδομική επιτροπή μελέτησε εκ νέου το θέμα και έχοντας υπόψη, τις πρόνοιες του τοπικού σχεδίου και τους διάφορους παράγοντες, όπως αξιολογήθηκαν από το Δημοτικό Μηχανικό αποφάσισε, κατά πλειοψηφία, την έγκριση χορήγησης της ζητούμενης πολεοδομικής αδείας, με τους ίδιους όρους, που είχαν τεθεί στην ανακληθείσα πολεοδομική άδεια. Η εν λόγω απόφαση της πολεοδομικής αρχής, με αιτιολογημένο σημείωμα, τέθηκε ενώπιον του Δημοτικού Συμβουλίου, το οποίο σε συνεδρία του ημερ. 30 Σεπτεμβρίου 2008, αποφάσισε μετά από σχετική ψηφοφορία, τη χορήγηση προσωρινής πολεοδομικής αδείας για τρία χρόνια για συντήρηση/διατήρηση της υφιστάμενης διατηρητέας οικοδομής στο τεμάχιο 40 και την αλλαγή της χρήσης από παραδοσιακό καφενείο σε παραδοσιακό καφενείο/ταβέρνα, με τους όρους που τέθηκαν από την πολεοδομική επιτροπή.
Οι αιτητές πρόβαλαν αρχικώς ότι η εν λόγω απόφαση των καθ΄ων η αίτηση πάσχει στηριζόμενη στο Τοπικό Σχέδιο Λευκωσίας, το οποίο, όπως έχουν συμφωνήσει όλες οι πλευρές, είχε κηρυχθεί άκυρο από το Ανώτατο Δικαστήριο στα πλαίσια άλλης προσφυγής.
Η εισήγηση αυτή δεν με βρίσκει σύμφωνο. Η ακύρωση του εν λόγω τοπικού σχεδίου δεν επηρεάζει το κύρος της προσβαλλόμενης απόφασης η οποία είχε εκδοθεί πριν την ακύρωση του. Η νομιμότητα μιας πράξης κρίνεται με βάση το νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο έκδοσης της.
Στο σύγγραμμα Αι Συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως Έναντι της Διοικήσεως Κατόπιν Αιτήσεως Ακυρώσεως, 1988, της Δήμητρας Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου - στις σελίδες 215-216 του βιβλίου αναφέρονται τα ακόλουθα:
"Η πραγματική ακυρότης είναι το ανύπαρκτο και ανυπόστατον, είναι η έλλειψις παντός κύρους της πράξεως, ενώ η ακυρωθείσα πράξις πρό της ακυρώσεώς της έχει υπόστασιν και "κύρος", έχει δύναμην εκ της οποίας παράγονται έννομοι συνέπειαι και συνεπώς προ της ακυρώσεώς της είναι, έστω και προσωρινώς, είδος διοικητικής πράξεως και όχι πράξις ανύπαρκτα, ανυπόστατος. Διά τούτο, άλλως τε υποστηρίζεται ότι ο διοικητικός δικαστής προκειμένου να χωρήσει εις την ακύρωσιν της παρανόμου πράξεως, διαπιστοί πρώτον το "υποστατόν" αυτής το κύρος αυτής, της παραγωγήν άμεσων αποτελεσμάτων, άλλως δεν έχει σκοπόν η ακυρωτική δίκη, καθόσον "ακύρωσις" έστω και υπό την έννοιαν της επισήμου άρσεως του κύρους ωρισμένης πράξεως, είναι νοητή μόνον υπό την προϋπόθεσιν ότι η πράξις αυτή επέφερε ή δύναται να επιφέρη έννομα αποτελέσματα.
Εξ άλλου, η εκτέλεσις της ακυρωθείσης πράξεως εκ μέρους της διοικήσεως καθ΄ όλον τον προ της ακυρώσεως χρόνον δεν συνιστά, ως είναι φυσικόν, καμίαν μορφήν παρανόμου ενεργείας. Μόνον μετά την ακύρωσιν της πράξεως η συνέχισις της εκτελέσεως της ακυρωθείσης συνιστά παράβασιν του δεδικασμένου ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .
Εξ όλων των ανωτέρω παρατηρήσεων προκύπτει ότι εις την πραγματικότηταν μόνο μετά την ακύρωσίν της η παράνομος πράξις εξομοιούται με ανύπαρκτον πράξιν και δεν έχει πλέον θέσιν εις την έννομον τάξιν, επανερχομένη εις την "ανυπαρξίαν" εκδηλουμένων τοιουτοτρόπως στοιχείων διαπλαστικού χαρακτήρος της ακυρώσεως υπό την έννοιαν της ισχύος της ακυρώσεως κυρίως διά το μέλλον."
Με έτερο λόγο ακυρώσεως οι αιτητές προβάλλουν την έλλειψη άρτιων πρακτικών. Ισχυρίζονται ότι, με βάση το πρακτικό της συνεδρίας της πολεοδομικής επιτροπής ημερ. 2 Σεπτεμβρίου 2008, δεν προσδιορίζονται ποία πρόσωπα ήταν παρόντα, αν κλήθηκαν νομότυπα οι απουσιάζοντες ούτε επίσης καθορίζεται ο τρόπος λήψης της απόφασης.
Η εισήγηση αυτή δεν έχει έρεισμα. Υπάρχει πρακτικό και συγκεκριμένα το τεκμ.7, που είναι πρακτικό της συνεδρίας της Πολεοδομικής Επιτροπής και τα παρόντα άτομα προσδιορίζονται. Καταγράφεται και δικαιολογείται η μη παρουσία άλλων ατόμων. Συνεπάγεται ότι υπήρχε νομότυπη πρόσκληση για να κριθούν δικαιολογημένοι οι απουσιάζοντες. Ως προς τον τρόπο λήψης απόφασης δεν θεωρώ, ότι για σκοπούς τήρησης αυτού του πρακτικού, ήταν απαραίτητη η αναφορά ονομαστικά στα άτομα τα οποία αποτελούσαν στην πλειοψηφία για τη λήψη της συγκεκριμένης απόφασης. Το γεγονός ότι δεν καταγράφηκαν στα πρακτικά τα ονόματα των μελών που ψήφισαν υπέρ ή κατά είναι άνευ σημασίας. Σχετικές είναι οι υποθέσεις: Γεωργιάδης ν. ΑΗΚ (1992) 4 Α.Α.Δ. 1828 και Σιαμμάς ν. ΑΗΚ (1998) 3 Α.Α.Δ. 569.
Η υποχρέωση τήρησης άρτιων πρακτικών που επιβάλλει το άρθρο 24 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου, Ν.158(I)/99, στοχεύει στην εξασφάλιση δυνατότητας δικαστικού ελέγχου τόσο όσον αφορά τη σύνθεση του οργάνου όσο και για τον έλεγχο της αιτιολογίας της απόφασης.
Με άλλο λόγο ακυρώσεως οι αιτητές πρόβαλαν ότι στερήθηκαν του δικαιώματος ακρόασης. Η αλλαγή στη σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής, έπρεπε, κατά την εισήγηση τους, να οδηγήσει σε εκ νέου πρόσκληση προς αυτούς για να εκφέρουν τις απόψεις τους. Ούτε αυτός ο λόγος ακυρώσεως ευσταθεί. Στο παράρτημα 1 της ενστάσεως αναφέρεται ότι είχαν ζητηθεί και υποβληθεί γραπτώς οι απόψεις των επηρεαζομένων. Συνακόλουθα το δικαίωμα ακρόασης είχε ασκηθεί. Η αίτηση του ενδιαφερόμενου μέρους εξετάστηκε με βάση το νομικό καθεστώς που ίσχυε και δεν ήταν επιτρεπτό να ληφθούν υπόψη μεταγενέστερα στοιχεία. Οι αιτητές είχαν εκφράσει τις απόψεις τους και αυτές είχαν καταγραφεί και λήφθηκαν υπόψη κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Ως προς την εισήγηση για πάσχουσα σύνθεση της Πολεοδομικής Επιτροπής, που αποτελεί έτερο λόγο ακυρώσεως, από τη στιγμή που έχω αποφασίσει ότι η απόφαση της εν λόγω Επιτροπής δεν πάσχει, ο λόγος αυτός δεν ευσταθεί.
Τέλος, προβλήθηκε από πλευράς αιτητών, ότι παρόλο που στην απόφαση του Δημοτικού Συμβουλίου αναφέρεται ότι αυτή λήφθηκε κατά πλειοψηφία, κάτι τέτοιο δεν υποστηρίζεται από το υφιστάμενο πρακτικό. Στη συγκεκριμένη συνεδρία του Δημοτικού Συμβουλίου ημερ. 30 Σεπτεμβρίου 2008, φαίνονται να ήταν παρόντα 21 μέλη. Υπέρ της χορήγησης της προσωρινής πολεοδομικής αδείας, προς όφελος του ενδιαφερομένου μέρους, ψήφισαν 10 μέλη.
Σύμφωνα με τον Καν.9 του Δευτέρου Πίνακα του περί Δήμων Νόμου, Ν.111/85 προβλέπεται ότι οι αποφάσεις του Συμβουλίου λαμβάνονται με πλειοψηφία των μελών τα οποία είναι παρόντα και ψηφίζουν κατά τη συνεδρία.
Πλειοψηφία υπάρχει όταν συμφωνούν το ήμισυ πλέον ενός των παρόντων μελών. Ο αριθμός αυτός είναι ο αμέσως μεγαλύτερος ακέραιος του ημίσεως των μελών, βλ. Cyprus Tourism Organization v. Pitsillides (1988) 3 (B) C.L.R. 1429.
´Oπως είχε διαμορφωθεί η κατάσταση κατά την εν λόγω συνεδρία για να λαμβανόταν απόφαση, με πλειοψηφία, έπρεπε να ψηφίσουν υπέρ τουλάχιστον 11 μέλη. Η συγκεκριμένη απόφαση λήφθηκε με 10 ψήφους. Όπως καταφαίνεται από το πρακτικό η Δήμαρχος και ακόμη ένα μέλος του Δημοτικού Συμβουλίου δεν έλαβαν μέρος στην ψηφοφορία. Πουθενά δεν καταγράφεται ο λόγος για τον οποίο δεν ψήφισαν, ούτε αν είχαν αποχωρήσει από τη συνεδρία ή ακόμη αν υπήρχε οποιοδήποτε κώλυμα που δεν τους επέτρεψε να συμμετάσχουν στην εν λόγω ψηφοφορία.
Στο σύγγραμμα Γενικό Διοικητικό Δίκαιο του Π.Δ. Δαγτόγλου, Έκδοση β΄, 1984, στη σελίδα 350, αναφέρονται τα πιο κάτω σχετικά με την πλειοψηφία που απαιτείται για τη λήψη έγκυρης απόφασης από ένα συλλογικό όργανο:
« … εκτός από την απλή ή απόλυτη πλειοψηφία (οι όροι είναι συνώνυμοι), υπάρχει και η αυξημένη πλειοψηφία, που όμως απαιτείται μόνο όταν προβλέπεται ρητώς από τον νόμο. Επίσης η σχετική πλειοψηφία, δηλαδή ο μεγαλύτερος αριθμός ψήφων, συγκρινόμενος προς οποιαδήποτε άλλη μεμονωμένη ομάδα ψήφων, αρκεί μόνο όταν την προβλέπει ο νόμος.
Η πλειοψηφία μπορεί να υπολογιστεί επί τη βάσει των κατά την ψηφοφορία παρόντων και μη κωλυόμενων μελών(αυτό αποτελεί τον κανόνα) ή του νόμιμου αριθμού των μελών. Αποχές και λευκές ψήφοι υπολογίζονται κατά κανόνα ως αρνητικές ψήφοι, ενώ άκυρες ψήφοι (που είναι δυνατές επί μυστικής ψηφοφορίας) δεν υπολογίζονται.»
Με βάση τις πρόνοιες του Νόμου δεν υπάρχει πρόνοια για σχετική πλειοψηφία. Συναφώς, για λήψη νόμιμης απόφασης απαιτείτο, απόλυτη πλειοψηφία. Κάτι τέτοιο δεν καταφαίνεται να έγινε στην προκείμενη περίπτωση. Συνακόλουθα η απόφαση πάσχει και οδηγείται σε ακυρότητα.
Πριν συμπληρώσω την παρούσα απόφαση θεωρώ ότι στην προκείμενη περίπτωση υπήρξε αδικαιολόγητη καθυστέρηση στην ολοκλήρωση της διαδικασίας που άρχισε, με υποβολή αιτήσεως από το ενδιαφερόμενο μέρος για αλλαγή της χρήσης του αδειούχου καφενείου το οποίο κατέχει από το 2001. Μετά την πάροδο 10 χρόνων το θέμα εξακολουθεί ακόμη να βρίσκεται υπό εξέταση, κάτι το οποίο δεν είναι επιθυμητό σε μια ευνομούμενη πολιτεία. Η αποτελεσματικότητα των διοικητικών οργάνων των καθ΄ων η αίτηση κρινόμενη εκ του αποτελέσματος, δεν είναι ικανοποιητική.
Η προσφυγή επιτυγχάνει. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρούται με έξοδα υπέρ των αιτητών και εναντίον των καθ΄ων η αίτηση, όπως θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και θα εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Κ.Παμπαλλής,
Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο