ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 403/2010)
30 Νοεμβρίου 2011
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΑΘΑΝΑΣΙΟΣ ΧΡΙΣΤΟΦΗ,
2. ΑΝΘΟΥΛΑ ΧΡΙΣΤΟΦΗ,
Αιτητές,
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ,
2. ΔΙΕΥΘΥΝΤΗ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΠΟΛΕΟΔΟΜΙΑΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------------------
Α.Σ. Αγγελίδης, για τους Αιτητές.
Δ. Εργατούδη (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
-------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Οι αιτητές, που είναι αδέλφια και ταυτόχρονα συνιδιοκτήτες τεμαχίου στην ενορία Χρυσελεούσας στο Στρόβολο, υπέβαλαν στις 5.4.2006 αίτηση για πολεοδομική άδεια με σκοπό την προσθήκη τρίτου ορόφου αποτελούμενου από δύο διαμερίσματα, ύπερθεν αδειούχας διώροφης οικοδομής τεσσάρων διαμερισμάτων, κατά παρέκκλιση των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας, μετά από την απόρριψη παρομοίων αιτήσεων που υποβλήθηκαν στις 4.2.94 και 31.3.94.
Η αίτηση εξετάστηκε κατά παρέκκλιση των προνοιών του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας εφόσον η προτεινόμενη ανάπτυξη δεν ήταν σύμφωνη με τον επιτρεπόμενο συντελεστή δόμησης 1,00:1, το ύψος της οικοδομής θα ανερχόταν στα δέκα μέτρα αντί τα 8.30 μέτρα και η οικοδομή θα μετατραπόταν σε τριώροφη αντί διώροφης, κατά παράβαση των προνοιών της Πολεοδομικής Ζώνης Κα6 στην οποία ενέπιπτε το τεμάχιο. Περαιτέρω, στην προτεινόμενη ανάπτυξη προνοούνταν τρεις χώροι στάθμευσης στη βόρεια πλευρά και τρεις στη νότια πλευρά του τεμαχίου, ο ένας πίσω από τον άλλο, με αποτέλεσμα η έξοδος των οχημάτων από το χώρο στάθμευσης προς το δημόσιο δρόμο να είναι προβληματική δεδομένου ότι δεν επιτρεπόταν κίνηση των οχημάτων προς τα εμπρός, κατά παράβαση των προνοιών της παρ. 23(ε) του Παραρτήματος Γ των Τοπικών Σχεδίων.
Ο Επαρχιακός Λειτουργός Λευκωσίας, ως Πολεοδομική Αρχή, εισηγήθηκε με έκθεση του προς το Συμβούλιο Μελέτης Παρεκκλίσεων (εφεξής «το Συμβούλιο»), την απόρριψη της αίτησης ως μη δυνάμενης να αιτιολογηθεί και τεκμηριωθεί στη βάση των κριτηρίων που καθορίζονταν από τους σχετικούς Κανονισμούς, Κ.Δ.Π. 309/1999. Η έκθεση αναφερόταν στο γεγονός ότι η προτεινόμενη ανάπτυξη θα προκαλούσε αύξηση στο συντελεστή δόμησης χωρίς να υπάρχουν προς τούτο ικανοί λόγοι, ενώ θα δημιουργείτο και κακό προηγούμενο για την περιοχή, εφόσον θα αυξάνετο και η πυκνότητα με τη δημιουργία δύο νέων οικιστικών μονάδων. Στη συνέχεια, το Συμβούλιο έλαβε τις απόψεις του Διευθυντή Τμήματος Πολεοδομίας και Οικήσεως και του Δήμου Στροβόλου, ως αρμοδίας τοπικής αρχής, αμφότεροι των οποίων συνέστησαν επίσης την απόρριψη της αίτησης. Το Συμβούλιο αφού μελέτησε στις 22.10.2009 όλα τα σχετικά στοιχεία, εισηγήθηκε ομόφωνα στο Υπουργικό Συμβούλιο την απόρριψη της αίτησης για χορήγηση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση, το δε Υπουργικό Συμβούλιο αφού εξέτασε τη σχετική πρόταση που υποβλήθηκε από τον Υπουργό Εσωτερικών, άσκησε την εξουσία του στη συνεδρία του ημερ. 16.12.2009, απορρίπτοντας την αίτηση με βάση το άρθρο 26 του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας Νόμου αρ. 90 /1972, ως τροποποιήθηκε.
Οι αιτητές στοχεύουν με την προσφυγή τους στην ακύρωση της ληφθείσας απόφασης για σειρά λόγων, μεταξύ των οποίων, ότι το Συμβούλιο χωρίς να δώσει εντολή σε βοηθητικό όργανο, αποδέχθηκε απόψεις από τη λεγόμενη Υπηρεσία Υποστήριξης, η οποία χωρίς αρμοδιότητα και χωρίς νομοθετική ρύθμιση, προέβηκε σε έρευνα και υπέβαλε πρόταση προς αυτό. Περαιτέρω, δεν τηρήθηκαν άρτια πρακτικά κατά τις δύο συνεδρίες του Συμβουλίου ημερ. 22.10.2009 και 16.11.2009, ενώ λανθασμένα δεν καταγράφησαν οι απόψεις των μελών του, κατά πόσο υπήρξαν μεταξύ τους διαφωνίες και ο συλλογισμός πίσω από τις απόψεις αυτές. Πρόσθετα, αναρμοδίως έγινε η εισήγηση απόρριψης προς το Υπουργικό Συμβούλιο μόνο από τον πρόεδρο του Συμβουλίου, αντί από το ίδιο το Συμβούλιο, ως συλλογικό όργανο, το οποίο Συμβούλιο παθητικά εν πάση περιπτώσει αποδέχθηκε, απεμπολώντας τις δικές του αρμοδιότητες, τα όσα η λεγόμενη Υπηρεσία Υποστήριξης κατέγραψε στο σημείωμα της. Υπήρξε όμως και έλλειψη δέουσας έρευνας εφόσον οι αιτητές υπέβαλαν στοιχεία σε σχέση με τους λόγους απόρριψης που δεν εξετάστηκαν από το Συμβούλιο ή από το Υπουργικό Συμβούλιο, ούτε λήφθηκε υπόψη το γεγονός της εξασφάλισης υπογραφών από δέκα ιδιοκτήτες γειτονικών τεμαχίων που δεν έφεραν ένσταση στη χορήγηση της αιτηθείσας άδειας, ενώ δεν λήφθηκε υπόψη ούτε το στοιχείο της χορήγησης άδειας σε παρακείμενο τεμάχιο στους ιδιοκτήτες του οποίου δόθηκε παρέκκλιση σε περίπτωση παρόμοιας ανάπτυξης.
Επιπροσθέτως, οι αιτητές στερήθηκαν, κατά τον ισχυρισμόν τους, του δικαιώματος να γνωρίζουν τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον του Συμβουλίου από άλλες υπηρεσίες, ενώ είχαν κάθε δικαίωμα να διατυπώσουν απόψεις επ΄ αυτών πριν την τελική απόφαση του Συμβουλίου. Τέλος, η προσβαλλόμενη απόφαση πάσχει από έλλειψη αιτιολογίας διότι απλώς το Υπουργικό Συμβούλιο απέρριψε την αίτηση «σύμφωνα με την εισήγηση του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων.». Αυτό, κατά παράβαση του καθήκοντος του Υπουργικού Συμβουλίου να εξετάσει την αίτηση, να μελετήσει την έκθεση του Συμβουλίου και, αρμοδίως πλέον, να αποφασίσει.
Αντίθετη είναι η θέση των καθ΄ ων, οι οποίοι θεωρούν ότι σε όλα τα στάδια τηρήθηκε η ορθή διαδικασία, τηρήθηκαν άρτια ή τα αναγκαία πρακτικά, ενώ το Συμβούλιο έχει τη δυνατότητα να τυγχάνει επιστημονικής υποστήριξης από το Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως, αλλά και διοικητικής υποστήριξης από το Υπουργείο Εσωτερικών. Ενώπιον του Συμβουλίου είχαν τεθεί όλα τα σχετικά στοιχεία, τα μέλη είχαν τοποθετηθεί αναλόγως και εφόσον παρουσιάζεται από το πρακτικό ότι οι απόψεις ήταν ταυτόσημες δεν χρειαζόταν και η καταγραφή ξεχωριστά των διαφόρων τοποθετήσεων. Περαιτέρω, αρμοδίως έγινε η εισήγηση από τον Πρόεδρο του Συμβουλίου ο οποίος υπέβαλε την εισήγηση εκ μέρους του Συμβουλίου, ενώ το Υπουργικό Συμβούλιο αιτιολογημένα και μετά από πλήρη ή δέουσα έρευνα έλαβε την προσβαλλόμενη πράξη σύμφωνα με τα σχετικά στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον του και με δεδομένο πάντοτε ότι η επιδιωκόμενη πολεοδομική άδεια αφορούσε τη χορήγηση άδειας κατά παρέκκλιση.
Αρχίζοντας από το σημείο που πρώτιστα εγείρουν οι αιτητές ότι λανθασμένα και παράτυπα αναμείχθηκε η Υπηρεσία Υποστήριξης για να μελετήσει την αίτηση χωρίς μάλιστα να υπάρχει προς τούτο αναζήτηση των απόψεων της από το Συμβούλιο, παρατηρείται κατ΄ αρχάς ότι το ζήτημα δεν εγείρεται, ως έπρεπε, στα νομικά σημεία της αίτησης κατά παράβαση του Καν. 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 και τη σχετική επί του θέματος νομολογία με βάση την οποία εξετάζονται ως λόγοι ακυρότητας μόνο εκείνοι που με την αναγκαία σαφήνεια και λεπτομέρεια προσδιορίζονται. (Γιασουμής ν. Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 27 και Δημοκρατία ν. Ευγενίου (2005) 3 Α.Α.Δ. 257). Οι γενικές αναφορές στις παρ. 6, 7 και 8 περί έλλειψης «δέουσας έρευνας», «αναρμοδιότητας οργάνου» ( η οποία συνδέεται μάλιστα με τη σύνθεση και τη λειτουργία του Συμβουλίου), και πάσχουσας σύνθεσης, δεν επαρκούν.
Ανεξάρτητα από την πιο πάνω διαπίστωση, παραμένει γεγονός ότι σύμφωνα με τον Καν. 11 των περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Παρεκκλίσεις) Κανονισμών του 1999 (Κ.Δ.Π. 309/99), παρέχεται στο Συμβούλιο επιστημονική υποστήριξη από το Τμήμα Πολεοδομίας και Οικήσεως, αλλά και διοικητική υποστήριξη από το Υπουργείο Εσωτερικών. Ο πλαγιότιτλος του Καν. 11 αναφέρεται σε «διευκολύνσεις», με αποτέλεσμα να προκύπτει ευθέως ότι ούτε το Συμβούλιο απεμπόλησε ή εκχώρησε ανεπίτρεπτα την εξουσία του, ως ο ισχυρισμός των αιτητών, ούτε χρειαζόταν ειδικό πρακτικό από το Συμβούλιο για να ληφθούν οι διευκολυντικές απόψεις της Υπηρεσίας Υποστήριξης.
Από τη μελέτη των πρακτικών του Συμβουλίου ημερ. 22.10.2009, προκύπτει ότι το Συμβούλιο μελέτησε αυτόνομα και αρμοδίως την υποβληθείσα από τους αιτητές αίτηση και πουθενά δεν παρουσιάζεται απεμπόληση εξουσίας ή αρμοδιότητας, λόγω της παροχής στοιχείων επί των γεγονότων από την Υπηρεσία Υποστήριξης. Εκείνο το οποίο αντίθετα φανερώνεται από τα τηρηθέντα πρακτικά είναι ότι το Συμβούλιο μελέτησε κατά τα αναφερόμενα στον Καν. 15 της Κ.Δ.Π. 309/99, όλα τα συναφή στοιχεία που αρμοδίως δύνανται να τεθούν ενώπιον του για να λάβει τη δική του απόφαση.
Μετέπειτα, όπως είναι καθιερωμένο από τη νομολογία δεν υπάρχει αναγκαιότητα να διεξάγεται η δέουσα έρευνα από το ίδιο το αποφασίζον όργανο, στην περίπτωση, το Συμβούλιο. Το ζητούμενο είναι να συλλεγούν και να διαπιστωθούν τα γεγονότα είτε η έρευνα διεξάγεται από το ίδιο το αποφασίζον όργανο, είτε από άλλο στο οποίο μπορεί να ανατεθεί η διεξαγωγή της συλλογής στοιχείων. Κατ΄ αναλογίαν προς τις υποθέσεις που αφορούν τις ιεραρχικές προσφυγές εναντίον πολεοδομικής απόφασης κάτω από τη διαδικασία που προβλέπεται από την Κ.Δ.Π. 55/90, η λήψη απόψεων από άλλα όργανα ή τμήματα αρμοδίων υπουργείων δεν αποδεικνύει αναρμόδια ανάμειξη. Τα τυπικά της ανάθεσης διενέργειας από βοηθητικά σώματα δεν είναι αναγκαίο να τηρούνται εφόσον δεν υπάρχει συγκεκριμένη και ρητή προς τούτο διάταξη, παρόμοια δε επιχειρήματα σε σχέση με το μη επιτακτικό του χαρακτήρα του Καν. 7(5) της Κ.Δ.Π. 55/90, έχουν εξεταστεί και απορριφθεί στην απόφαση της Ολομέλειας Χριστοδούλου ν. Επάρχου Λευκωσίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 72. Σχετικές είναι και οι υποθέσεις Μαρίνα Πίκολου ν. Δημοκρατίας, προσφ. αρ. 878/07, ημερ. 8.8.2008 και Προκατασκευασμένα Υλικά Σκυροδέρματος Ύψωνας Λτδ ν. Δημοκρατίας, προσφ. αρ. 905/07, ημερ. 21.10.2009. Στην απόφαση της Ολομέλειας Π. Στρούθος ν. Δημοκρατίας (2001) 3 Α.Α.Δ. 72 το Δικαστήριο προχώρησε να αποφασίσει ότι καθηκόντως το αρμόδιο όργανο, εκεί η Υπουργική Επιτροπή, έλαβε στοιχεία από το Υπουργείο Εσωτερικών κατά την εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής.
Όπως αναφέρθηκε και στην M.C.A. Colour In Motion Ltd v. Δήμου Λευκωσίας (2003) 4 Α.Α.Δ. 1172 με αναφορά και στην Τσιγαρίδης κ.α. ν. Δημοκρατίας (2002) 4 Α.Α.Δ. 76, «Η αναζήτηση απόψεων τρίτων από το Δημοτικό Συμβούλιο στην προκείμενη περίπτωση δεν συνιστά απεμπόληση εξουσίας, αλλά μέτρο αναγόμενο στη δέουσα διερεύνηση των γεγονότων.». Ακόμη, είναι νομολογημένο ότι η παροχή βοήθειας από άλλο συμβουλευτικό σώμα δεν αντιβαίνει οποιαδήποτε αρχή (Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 246, σελ. 253 και Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας 1929-1959 σελ. 193).
Πόσο μάλλον εδώ που, όπως έχει ήδη αναφερθεί, ο Καν. 11 της Κ.Δ.Π. 309/99 δημιουργεί το υπόβαθρο για την παροχή στήριξης στο Συμβούλιο από άλλα αρμόδια όργανα ώστε να μην μπορεί να θεωρηθεί ότι λανθασμένα το Συμβούλιο έτυχε της ανάλογης ενημέρωσης από την Υπηρεσία Υποστήριξης. Όπως ορθά αναφέρει η κα Εργατούδη στην αγόρευση της, ο όρος «Υπηρεσία Υποστήριξης», καθιερώθηκε από το ίδιο το Συμβούλιο και υποδηλώνει απλώς την ανάθεση καθηκόντων σε αρμοδίους λειτουργούς να ετοιμάζουν την αναγκαία έκθεση ή σημείωμα με αναφορά στα γεγονότα. Όπως ακριβώς εμφαίνεται από το επισυναφθέν Παράρτημα Α στη γραπτή αγόρευση, όπου το Συμβούλιο στη σχετική συνεδρία του ημερ. 22.11.2004 αποφάσισε τον τρόπο χειρισμού των εκκρεμουσών αιτήσεων με την ετοιμασία σημειωμάτων από τα τμήματα και υπηρεσίες που εμπλέκονται στη διαδικασία προς επιτάχυνση και προώθηση των αιτήσεων. Αυτή η γενική απόφαση που λήφθηκε καλύπτει, αν χρειαζόταν, και τυπικά την αναζήτηση απόψεων από τη λεγόμενη Υπηρεσία Υποστήριξης.
Η έρευνα που διεξήχθη ήταν εν πάση περιπτώσει πλήρης και δεν διαπιστώνεται οποιοδήποτε κενό στη συλλογή στοιχείων, ούτε διαγιγνώσκεται αμφιβολία ως προς το πραγματικό υπόβαθρο και τη βάση επί των οποίων στηρίχτηκε η προσβαλλόμενη πράξη. Η απόφαση στην Ανδρούλλα Γ. Παστού ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 262/2008, ημερ. 7.11.2011, στην οποία παρέπεμψε ο συνήγορος των αιτητών, αφορούσε αίτηση όχι κατά παρέκκλιση, είχε δε και πολύ διαφορετικό υπόβαθρο γεγονότων, με διάσταση μάλιστα επ΄ αυτών, για τα οποία δόθηκε και μαρτυρία.
Η συναφής εισήγηση ότι τα στοιχεία που τέθηκαν υπόψη του Συμβουλίου από την Υπηρεσία Υποστήριξης έπρεπε να τεθούν και υπόψη των αιτητών ώστε να διατυπώσουν απόψεις επ΄ αυτών, παραγνωρίζει ότι το αρμόδιο σώμα ήταν το ίδιο το Συμβούλιο και είναι αυτό το οποίο έκρινε, στη βάση της συλλογής των διαφόρων στοιχείων, ποια έπρεπε να ήταν η απόφαση του. Επί αυτής της απόφασης, η οποία εν τέλει κρίθηκε ορθή, από το Υπουργικό Συμβούλιο, ηγέρθη η παρούσα προσφυγή. Ενσωματωμένοι στην απόφαση, στο βαθμό που υιοθετήθηκαν από το Συμβούλιο ήταν και οι απόψεις της Υπηρεσίας Υποστήριξης. Δεν προκύπτει από οποιαδήποτε θεσμική πρόνοια, ότι στις απόψεις των αρμοδίων υποστηρικτικών οργάνων πρέπει να δίδεται ενδιαμέσως περαιτέρω δικαίωμα ακρόασης και οι υποθέσεις Ρ.Ι.Κ. ν. Κέττηρου και Ε.Δ.Υ. ν. Αντωνίου (2007) 3 Α.Α.Δ. 555 και Τούμπας ν. Δημοκρατίας, προσφυγή υπ΄ αρ 691/01, ημερ. 7.7.2003, αλλά και το άρθρο 43 του Νόμου αρ. 158(Ι)/99, σαφώς δεν αφορούν τέτοιες περιπτώσεις. Άλλωστε, δεν είναι νοητό οι αιτητές από τη μια να εισηγούνται ότι έπρεπε να τεθούν υπόψη τους οι θέσεις της Υπηρεσίας Υποστήριξης, το ρόλο της οποίας οι ίδιοι έντονα αμφισβητούν, και από την άλλη να ζητούν δικαίωμα ακρόασης επί των απόψεων τους.
Αλλά και περαιτέρω, όπως ορθά εισηγείται η Δημοκρατία, το Συμβούλιο, δυνάμει του Καν. 15(3) της Κ.Δ.Π. 309/99 δυνητικά είναι που διεξάγει δημόσια ακρόαση όπου θεωρεί αυτή αναγκαία, με μόνη εξαίρεση τις προβλεπόμενες από τον Καν. 16(1) περιπτώσεις, στις οποίες δεν εμπίπτει η παρούσα.
Όσον αφορά τα τηρηθέντα πρακτικά και το άρτιο αυτών, δεν κρίνεται ορθή η θέση που προβλήθηκε ότι τα πρακτικά δεν καταγράφουν τη θέση ενός εκάστου των μελών του Συμβουλίου κατά παρέκκλιση του Καν. 6(4). Ο Κανονισμός αυτός επιβάλλει μεν την καταγραφή των απόψεων ενός εκάστου των μελών του Συμβουλίου στα πρακτικά της συνεδρίας, τα οποία πρακτικά πρέπει να συνοδεύουν την εισήγηση του Συμβουλίου προς το Υπουργικό Συμβούλιο, αλλά θα ήταν εντελώς άτοπο να καταγραφούν χωριστά οι ταυτόσημες απόψεις των παρόντων μελών, εφόσον η παρ. 6.2 των πρακτικών (Παράρτημα Ι στην ένσταση), ρητά καταγράφει ότι το Συμβούλιο «… αποφάσισε ομόφωνα να εισηγηθεί στο Υπουργικό Συμβούλιο ….». Είναι σαφές ότι η ομοφωνία καλύπτει το ζήτημα και η επιφύλαξη του Καν. 6(4), αφορά ασφαλώς την καταγραφή των τυχόν διαφορετικών απόψεων των μελών του Συμβουλίου, εκεί και όπου υπάρχουν, ώστε το Υπουργικό Συμβούλιο να γνωρίζει την ολότητα των θέσεων που έχουν διαμορφωθεί στο Συμβούλιο. (δέστε σχετικά την υπόθεση Αντέννα Λίμιτεδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, υπόθ. αρ. 2295/06, ημερ. 20.10.2009 καθώς και την επί του θέματος υπόθεση Φάρμα Ανδρέου και Κωστή Λίμιτεδ κ.ά. ν. Υπουργείου Εσωτερικών, υπόθ. αρ. 62/06, ημερ. 23.1.2008).
Παραπονούνται επίσης οι αιτητές ότι ελλείπει το πρακτικό της συνεδρίας 16.11.2009 του Συμβουλίου, το οποίο όμως παρουσιάστηκε ως Παράρτημα Β στην αγόρευση των καθ΄ ων όπου καταγράφονται με ακρίβεια τα παρόντα μέλη, που ήσαν τα ίδια όπως και στη συνεδρία ημερ. 22.10.2009, με επιπλέον παρόν μέλος τον Πέτρο Βαφεάδη, ο οποίος πολύ ορθά καταγράφεται στη σχετική παρ. 2, «Έγκριση Πρακτικών», ότι δεν έλαβε μέρος σε αυτή την έγκριση (δηλαδή την έγκριση των προηγουμένων πρακτικών ημερ. 22.10.2009), εφόσον δεν είχε λάβει μέρος σε εκείνη τη συνεδρία.
Η νομολογία στην οποία παραπέμπει ο συνήγορος των αιτητών για την τήρηση άρτιων πρακτικών που καταδεικνύουν αυθεντικά τα διαμειφθέντα στις συνεδρίες, δεν έχει εφαρμογή εδώ. Η απόφαση στην Πέτεβης και Γεωργιάδης Συνεργάτες ν. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 138, αφορούσε την ολοκληρωτική έλλειψη πρακτικών σε διάφορες συνεδρίες, με αποτέλεσμα να μην ήταν δυνατός ο δικαστικός έλεγχος ως προς την αιτιολογία της απόφασης, εφόσον τα τηρηθέντα πρακτικά παρέπεμπαν σε απόψεις αρμοδίων φορέων οι οποίες δεν ήταν καταγραμμένες στα σχετικά πρακτικά. Το ίδιο συνέβη και στην άλλη αναφερόμενη υπόθεση Φώτιος Γραβάνης ν. Προσωρινής Διοικούσας Επιτροπής του Τεχνολογικού Πανεπιστημίου Κύπρου, υπόθ. αρ. 911/06, ημερ. 9.1.2009, όπου υπήρξε αμφιβολία λόγω μη τήρησης επαρκών πρακτικών κατά πόσο το αρμόδιο εκλεκτορικό σώμα είχε συνεδριάσει με ορθή σύνθεση, η έκθεση αξιολόγησης της οποίας άφηνε επίσης να επικρέμονται διάφορες αμφιβολίες ως προς την ορθότητα των στοιχείων που λήφθηκαν υπόψη, λόγω και αντιφάσεων που παρατηρήθηκαν σ΄ αυτή. Εδώ, δεν υπάρχει καμιά αμφιβολία ως προς το τι το Συμβούλιο Μελέτης Παρεκκλίσεων έλαβε υπόψη εφόσον το σημείωμα της Υπηρεσίας Υποστήριξης τέθηκε ενώπιον του εγγράφως, είναι σαφές και χωρίς την εμφιλοχώρηση αμφιβολιών.
Το έτερο συναφές επιχείρημα των αιτητών ότι αναρμοδίως ο Πρόεδρος του Συμβουλίου υπέβαλε την εισήγηση αυτού στο Υπουργικό Συμβούλιο, ενώ θα έπρεπε ολόκληρο το Συμβούλιο να υποβάλει την εισήγηση, είναι προδήλως λανθασμένο και αχρείαστα προβάλλεται, εφόσον στα πρακτικά ημερ. 22.10.2009, το Συμβούλιο εξουσιοδότησε με την παρ. 6.3, τον Πρόεδρο να ετοιμάσει και υπογράψει την αιτιολογημένη εισήγηση του προς το Υπουργικό Συμβούλιο, σύμφωνα με τον Καν. 15(3). Είναι φανερό ότι η εισήγηση που υποβλήθηκε στο Υπουργικό Συμβούλιο ήταν του ιδίου του Συμβουλίου και όχι, βεβαίως, μόνο του Προέδρου αυτού. Και βεβαίως δεν χρειαζόταν να περιέχετο στην ίδια την εισήγηση προς το Υπουργικό Συμβούλιο ότι ο Πρόεδρος του Συμβουλίου εξουσιοδοτήθηκε εκ μέρους του να το πράξει. Επαρκούσε το γεγονός ότι υπήρξε αυτή η εξουσιοδότηση, η οποία μάλιστα καταγράφηκε στο σχετικό πρακτικό. Ούτε ασφαλώς έχει έρεισμα η συναφής εισήγηση ότι δεν μπορούσε ο Πρόεδρος να συντάξει και να υπογράψει την εισήγηση χωρίς προηγουμένως να είχε αναγνωσθεί από τα μέλη ή να συμφωνήσουν αυτά με το περιεχόμενο. Η εισήγηση δεν περιείχε οτιδήποτε που δεν αποφασίστηκε ομόφωνα στις 22.10.2009 και αν είχαν οποιοδήποτε παράπονο τα μέλη εναπόκειτο σ΄ αυτά να το προβάλουν και όχι στους αιτητές.
Η περαιτέρω εισήγηση επί της ουσίας, περί απεμπόλησης της εξουσίας του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων λόγω παθητικής υιοθέτησης του σημειώματος της Υπηρεσίας Υποστήριξης χωρίς ταυτόχρονα να εξεταστεί η επίπτωση του Κανονισμού 27 της Κ.Δ.Π. 309/99, καθώς και η επίπτωση του Κανονισμού 19, επίσης δεν ευσταθεί. Ο Καν. 19, με πλαγιότιτλο «Αρχές και κριτήρια», αποτελεί τμήμα του Μέρους VII της Κ.Δ.Π. 309/99, με τίτλο «Κριτήρια και Αρχές Εξέτασης Αιτήσεων». Μεταξύ άλλων, αναφέρεται στη «βελτίωση των συνθηκών διαβίωσης οικογένειας σε αποδεκτά επίπεδα χωρίς να αυξάνεται η πυκνότητα χρήσης» (παρ. στ)) και «υλοποίηση ανάπτυξης … που δεν ήταν δυνατόν να προβλεφθεί στο ισχύον Σχέδιο Ανάπτυξης, νοουμένου ότι δεν επηρεάζει τις ανέσεις της περιοχής». (παρ. (ιβ)). Ο Καν. 27 έχει πλαγιότιτλο, «χειρισμός αιτήσεων που υποβλήθηκαν πριν από τη δημοσίευση του Νόμου 72(Ι)/1998», εμπίπτει στις «Ποικίλες Διατάξεις» (Μέρος ΧΙ) και αφορά αιτήσεις που έγιναν πριν τον αναφερόμενο Νόμο, και εξετάζονται με τις εκεί αναφερόμενες αρχές, επιπρόσθετα των κριτηρίων που οριοθετούνται με τον Καν. 19.
Προκύπτουν δύο θέματα. Οι αιτητές στην ουσία με τις προβαλλόμενες θέσεις τους επιζητούν από το αναθεωρητικό Δικαστήριο έλεγχο επί τεχνικών θεμάτων. Ως προς αυτό, είναι νομολογημένο ότι η λειτουργία του διοικητικού οργάνου σε ό,τι αφορά τα τεχνικά δεδομένα είναι κατ΄ουσίαν ανέλεγκτος εκτός εάν υπάρχει πλάνη ή λανθασμένή νομική προσέγγιση από το διοικητικό όργανο. (Pamela Edward Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113 και Ειρήνη Κουτσού ν. Κ.Ο.Τ. (2001) 3 Α.Α.Δ. 311). Περαιτέρω, η αίτηση αφορούσε περίπτωση παρέκκλισης και σύμφωνα με τη νομολογία η παρέκκλιση αποτελεί την εξαίρεση του κανόνα και επομένως δεν χρειάζεται ιδιαίτερη αιτιολογία ως προς την απόρριψη της αιτήσεως. Επαρκής τεκμηρίωση θα πρέπει να δοθεί από το διοικητικό όργανο στην περίπτωση χορήγησης της άδειας κατά παρέκκλιση, αλλά όχι και για την περίπτωση απόρριψης εφόσον ζητείται κάτι έξω από το καθιερωμένο θεσμικό πλαίσιο. (δέστε την υπόθεση 1. A. Chacholis Developers Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 119/2008, ημερ. 25.6.2009, καθώς και την υπόθεση Getian General Services Limited v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1425/2008, ημερ. 29.9.2010). Το δεύτερο θέμα που προκύπτει, αφορά την ουσία της απόφασης των καθ΄ ων. Ορθά η Δημοκρατία πέραν του ανέλεγκτου της απόφασης, ως προς το τεχνικό μέρος, σημειώνει ότι η επιδιωχθείσα αίτηση για παρέκκλιση υποβλήθηκε μετά τη δημοσίευση του περί Πολεοδομίας και Χωροταξίας (Τροποποιητικού) Νόμου αρ. 72(Ι)/98 και συγκεκριμένα στις 5.4.2006. Ο Καν. 27 αφορά τον τρόπο χειρισμού αιτήσεων κατά παρέκκλιση που είχαν υποβληθεί πριν την ημερομηνία δημοσίευσης του Νόμου στις 17.7.1998. Δεν κρίνεται ορθή η θέση των αιτητών ότι η αίτηση έχει υποβληθεί πριν το 1998 (δεν εξηγείται δε γιατί) και ότι ήταν το Υπουργείο Εσωτερικών που εισηγήθηκε στους αιτητές να υποβάλουν αίτηση κατά παρέκκλιση δυνάμει της υπό ημερομηνία επιστολής του 12.3.2001, Παράρτημα Χ στην απαντητική αγόρευση. Σαφώς η επιστολή είναι μετά την ημερομηνία δημοσίευσης του Νόμου αρ. 72(Ι)/98, αλλά εάν το υπονοούμενο είναι, όπως αφήνεται να νοηθεί, ότι η αίτηση ήταν συνέχεια της αρχικής υποβληθείσας αίτησης το 1994, η απάντηση είναι σαφώς ότι η αίτηση που υποβλήθηκε στις 5.4.2006, ήταν νέα εφόσον επιδίωκε την έγκριση πολεοδομικής άδειας κατά παρέκκλιση του Τοπικού Σχεδίου Λευκωσίας. Στο βαθμό δε, εν πάση περιπτώσει, που οι Καν. 19 και 27 μπορούσαν να ληφθούν υπόψη, τότε παρατηρείται ότι όσα υπέδειξαν οι αιτητές συμπληρωματικά ως προς την μη ύπαρξη ένστασης από γείτονες, αλλά και τα λοιπά θέματα, εξετάστηκαν, αλλά δεν κρίθηκαν επαρκή προς διαφοροποίηση της απόφασης. Άλλωστε, όλα αυτά εμπίπτουν στο καθαρά τεχνικό πεδίο για το οποίο το αναθεωρητικό Δικαστήριο δεν ασκεί πρωτογενή κρίση, ως έχει ήδη λεχθεί.
Ανεδαφικός είναι και ο έτερος λόγος που προβάλλεται προς ακύρωση της απόφασης ότι δεν παρουσιάστηκε η τελική απόφαση του Υπουργικού Συμβουλίου ημερ. 16.12.2009, εφόσον παρουσιάστηκαν τα εν λόγω πρακτικά ως Παράρτημα Ε στη γραπτή αγόρευση της Δημοκρατίας, όπου ρητά καταγράφεται η απόφαση απόρριψης της αιτήσεως για την προσθήκη τρίτου ορόφου με δύο διαμερίσματα σε αδειούχα υφιστάμενη διώροφη οικοδομή, «…. σύμφωνα με την εισήγηση του Συμβουλίου Μελέτης Παρεκκλίσεων.». Έχει αποφασιστεί νομολογιακά ότι η απόφαση Υπουργικού Συμβουλίου ή Υπουργού θεωρείται επαρκώς αιτιολογημένη εφόσον υιοθετεί την πρόταση του αρμοδίου θεσμικού οργάνου, όπου δεν απαιτείται βεβαίως εκ του Νόμου ή τους Κανονισμούς καταγραφή προς τούτο ρητής αιτιολογίας. (δέστε Ioannis Georgiou Piggery Ltd v. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 170/07, ημερ. 15.4.2011, Δημητρίου ν. Δημοκρατίας (1988) 3 Α.Α.Δ. 91, Γεωργίου ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 589, Μαγδαληνή Παπαλουκά κ.ά. ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 116/2009, ημερ. 27.1.2010 και Θεμιστός Θεμιστού ν. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 878/2009, ημερ. 29.3.2011). Το καθήκον του Υπουργικού Συμβουλίου με βάση τον Καν. 17 της Κ.Δ.Π. 309/99, να εξετάσει την αίτηση και την έκθεση του Συμβουλίου, έχει εξαντληθεί με την απόφαση του υιοθετώντας την έκθεση του Συμβουλίου. Είναι πρόδηλο από το λεκτικό του Καν. 17 ότι δεν χρειάζεται ειδική και πειστική αιτιολογία ως εισηγούνται οι αιτητές. Αφενός διότι, ως έχει ήδη αναφερθεί, επαρκεί εφόσον δεν ζητείται ρητά αιτιολόγηση, η υιοθέτηση της έκθεσης του Συμβουλίου και αφετέρου διότι, σύμφωνα με τον Καν. 17(2), το Υπουργικό Συμβούλιο καταγράφει τους λόγους διαφωνίας του μόνο στην περίπτωση που αναπέμπει το θέμα στο Συμβούλιο για επανεξέταση σε περίπτωση αντίθεσης του με την εισήγηση του Συμβουλίου. Άλλωστε, δεν τίθεται θέμα δυσμενούς απόφασης, όταν ζητείται παρέκκλιση από το θεσμοθετημένο πλαίσιο.
Πρόσθετα έχει αναφερθεί από τη νομολογία ότι δεν χρειάζεται η υποχρεωτική αιτιολόγηση γιατί δεν συντρέχουν λόγοι δημοσίου συμφέροντος προς έγκριση κατά παρέκκλιση σχετικής αίτησης. Τέτοια υποχρέωση βαρύνει εκείνες τις υπηρεσίες που τάσσονται υπέρ της έγκρισης. Εδώ, η έγκριση κατά παρέκκλιση της αιτήσεως θα εξυπηρετούσε μόνο το ιδιωτικό συμφέρον των αιτητών και όχι το δημόσιο συμφέρον. (Ανδρέας Σιμιλλίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 4 Α.Α.Δ. 43).
Ως προς το λόγο ακύρωσης που αφορά την ανισότητα στη μεταχείριση των αιτητών με παρακείμενες αναπτύξεις, προκύπτει ότι παρά την εν μέρει αναφορά σε ορισμένα δεδομένα, η παραπομπή είναι αρκετά γενική ώστε να μην τίθεται λεπτομερειακά το ζήτημα για ευχερή εξέταση από πλευράς της διοίκησης. Ορθά η Δημοκρατία στην αγόρευση της εισηγείται ότι είναι με γενικό τρόπο που τέθηκε το θέμα ώστε να μην παρέχεται η δυνατότητα να ελεγχθεί το βάσιμο των ισχυρισμών των αιτητών, ενόψει και του γεγονότος ότι εκάστη οικοδομή αδειοδοτείται με το δικό της αναπτυξιακό καθεστώς και με τα ιδιάζοντα χαρακτηριστικά της. Όπως δε έχει λεχθεί και στην A. Chacholis Developers Ltd κ.ά. ν. Δημοκρατίας – πιο πάνω –:
«….. δεν είναι νοητό να συγκρίνονται καταστάσεις που είναι εν πάση περιπτώσει κατά παρέκκλιση. Δεν μπορεί να γίνεται λόγος για ανισότητα όταν συγκρίνονται καταστάσεις που έχουν διαφορετικά δεδομένα και που οδηγούν για πλειάδα λόγων σε έγκριση μεν της αίτησης αλλά πάντοτε κατ΄ εξαίρεση. Με άλλα λόγια, το δικαίωμα στην προώθηση ενός αιτήματος και της μεταχείρισης του κατά ισότιμο τρόπο υπάρχει στη διεκδίκηση από τον διοικούμενο μιας ευνοϊκής προς αυτόν απόφασης εντός των γενικώς επιτρεπόμενων από το νόμο εξέτασης αιτήσεων που εμπίπτουν στη γενικότερη κατηγοριοποίηση των θεσμικών επιδιώξεων. Όχι όμως και στις κατ΄ εξαίρεση του γενικού κανόνα επιδιώξεις όταν, δηλαδή, επιδιώκεται η νόμιμη μεν, αλλά κατά παρέκκλιση του ισχύοντος γενικότερου κανόνα, χορήγηση άδειας.»
Ενόψει όλων των ανωτέρω, η προσφυγή απορρίπτεται με έξοδα εναντίον των αιτητών και υπέρ των καθ΄ ων ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Η προσβαλλόμενη πράξη επικυρώνεται με βάση το Άρθρο 146.4(α) του Συντάγματος.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο