ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 1582/2011)
24 Ιανουαρίου, 2012
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤA ΑΡΘΡΑ 146 ΚΑΙ 24 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
1. ΜΑΡΙΑ ΦΥΛΑΚΤΟΥ ΧΡΙΣΤΟΔΟΥΛΟΥ,
2. ΕΛΕΝΑ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ,
3. MERCO SERVICES LTD,
4. CUSTODIAN HOLDING LTD,
5. PROVIDENCIA HOLDING LTD,
Αιτητές,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΕΦΟΡΟΥ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Ενδιάμεση Αίτηση ημερ. 28.11.2011 για παρεμπίπτον διάταγμα
Π. Πολυβίου με Μ. Κυριακού (κα), Μ. Αντωνίου (κα) και Γ. Μίτλεττον, για τους Αιτητές.
Μ. Θεοκλήτου (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Π. Ιωαννίδης με Ε. Μιχαήλ (κα) και Γ. Σεραφείμ, για τα Ενδιαφερόμενα Μέρη.
__________________________
Ε Ν Δ Ι Α Μ Ε Σ Η Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.:-
H εκδοχή των Αιτητών
Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των Αιτητών, η εταιρεία Providencia Holding Ltd – Αιτητές αρ. 5, στο εξής «η Providencia», ενεγράφη στις 5.7.2002 στο Μητρώο Εταιρειών του Εφόρου Εταιρειών – Καθ’ ων η αίτηση. Από της ιδρύσεώς της, Διευθυντές ήταν οι Αιτήτριες 1 και 2, ενώ χρέη Γραμματέα εκτελούσε η εταιρεία Merco Trustees Ltd – Αιτητές 3 – στο εξής «η Merco Services», στην οποία ενεγράφησαν και οι αρχικές μετοχές της Providencia, οι οποίες όμως στη συνέχεια (2.6.2006) μεταβιβάστηκαν στη σημερινή μέτοχο, Αιτήτρια 4, στο εξής «η Custodian Holding». Η εταιρεία Providencia είναι ο κύριος μέτοχος διαφόρων ρωσικών εταιρειών, οι οποίες κατέχουν μεγάλη κτηματική περιουσία στη Ρωσία, αξίας περίπου ΗΠΑ$150.000.000.
Στις 15.9.2011 καταχωρήθηκαν από το γραφείο Σκορδής, Παπαπέτρου & Σία ΔΕΠΕ στους Καθ’ ων η αίτηση, στο εξής «ο Έφορος Εταιρειών», τα έντυπα ΗΕ 2, 57 και 4, τα οποία αφορούσαν στην αλλαγή Διευθυντών, Γραμματέα και Εγγεγραμμένου Γραφείου της Providencia, καθώς και μεταβίβαση μετοχών από την Custodian Holding προς την Critch Investments Ltd.
Αποτελεί ισχυρισμό των Αιτητών ότι ο Έφορος εταιρειών αυθαίρετα και χωρίς την απαραίτητη εύλογη επιμέλεια, αποδέχθηκε τα εν λόγω έγγραφα και προέβη στις ακόλουθες αλλαγές, με ημέρα ισχύος από 15.9.2011:- (α) Αντικατάσταση των μέχρι τότε Διευθυντών (Αιτητριών 1 και 2) της Providencia, από τους Igor Zhigachev, Tatiana Shchegoleva, Armen Davidian και Aleksandr Zakharov. (β) Αντικατάσταση της Γραμματέως της εταιρείας Merco Services, από την Tatiana Shchegoleva. (γ) Αντικατάσταση της διεύθυνσης του εγγεγραμμένου γραφείου με τη διεύθυνση του δικηγορικού γραφείου Σκορδής, Παπαπέτρου & Σία ΔΕΠΕ, και (δ) Μεταβίβαση από τον εγγεγραμμένο μέτοχο (Custodian Holding) κατά 100% του μετοχικού κεφαλαίου της Providencia, στην εταιρεία Critch Investments Ltd, η οποία φέρει εγγεγραμμένο γραφείο στα British Virgin Islands.
Οι πιο πάνω αλλαγές περιγράφονται από τους Αιτητές ως η «Αλλαγή Α» και αντικατοπτρίζεται στα Πιστοποιητικά που εκδόθηκαν από τον Έφορο. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των Αιτητών, οι πιο πάνω αλλαγές έγιναν χωρίς εξουσιοδότηση από την εταιρεία και ήταν παράτυπες, παράνομες και δόλιες, αφού δεν έχει συγκληθεί οποιαδήποτε συνέλευση της Providencia, όπως προβλέπεται από τον περί Εταιρειών Νόμο και το Καταστατικό της εταιρείας. Περαιτέρω, η Providencia δεν έχει παραλάβει οποιοδήποτε έγγραφο μεταβίβασης των μετοχών της από την Custodian Holding προς την Critch Investments Ltd.
Μετά από παραστάσεις των Αιτητών, ο Έφορος Εταιρειών, στις 21.9.2011, διόρθωσε το Μητρώο της Providencia που διατηρεί στο γραφείο του, επαναφέροντας τους προηγούμενους Διευθυντές, Μετόχους, Γραμματέα και Εγγεγραμμένο Γραφείο της Providencia. Προς το σκοπό αυτό, εξέδωσε και σχετικά Πιστοποιητικά. Πρόκειται για την «Αλλαγή Β», όπως την περιγράφουν οι Αιτητές.
Μετά από διαμαρτυρίες, αυτή τη φορά των Ενδιαφερομένων Μερών και των δικηγόρων τους, ο Έφορος με επιστολή του ημερ. 23.9.2011, ακύρωσε τα Πιστοποιητικά που εξέδωσε στις 21.9.2011 και πληροφόρησε όλους τους ενδιαφερόμενους, για την πρόθεσή του να μην εκδίδει οποιαδήποτε περαιτέρω Πιστοποιητικά και να μην επιτρέπει οποιαδήποτε καταχώρηση σε σχέση με την Providencia μέχρι το θέμα να επιλυθεί δικαστικώς. Αυτή αποτελεί την «Αλλαγή Γ». Όπως αναφέρει στην επιστολή του, το Τμήμα του αδυνατεί να επιβεβαιώσει ποιοι είναι οι πραγματικοί Διευθυντές, Γραμματέας, Μέτοχοι και Εγγεγραμμένο Γραφείο της εταιρείας, με αποτέλεσμα να μην γνωρίζει ποιος μπορεί να αντιπροσωπεύσει την εταιρεία.
Οι Αιτητές με την προσφυγή τους που καταχώρησαν στις 28.11.2011, προσβάλλουν ως παράνομη την απόφαση του Εφόρου που περιέχεται στην πιο πάνω επιστολή.
Ταυτόχρονα με την καταχώρηση της προσφυγής, καταχώρησαν και μονομερή αίτηση με την οποία εξαιτούνται προσωρινά διατάγματα με τα οποία να αναστέλλεται η ισχύς, εκτέλεση και εφαρμογή: (α) της πιο πάνω απόφασης του Εφόρου ημερ. 23.9.2011, μέχρι πλήρους εκδίκασης και αποπεράτωσης της προσφυγής και (β) της απόφασης του Εφόρου ημερ. 21.9.2011 που αφορούσε στην ανάκληση και ακύρωση των Πιστοποιητικών που εξέδωσε ο Έφορος στις 21.9.2011.
Οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι η «Αλλαγή Γ», η οποία αποτελεί την προσβαλλόμενη απόφαση, λήφθηκε από τον Έφορο αυθαίρετα, παράνομα και μονομερώς και χωρίς να ζητήσει, ως όφειλε, από τα πρόσωπα που προέβησαν στις καταχωρήσεις («Αλλαγή Α»), αντίγραφα όλων των σχετικών εγγράφων που να αποδεικνύουν τη νομιμότητα και εγκυρότητα των αλλαγών. Οι Αιτητές απαριθμούν 10 εταιρικά έγγραφα τα οποία κατά τον ισχυρισμό τους, όφειλε ο Έφορος να είχε ζητήσει προτού προχωρήσει στην «Αλλαγή Α».
Η επίδοση της αίτησης
Το Δικαστήριο με απόφασή του, δεν ικανοποιήθηκε για το κατεπείγον της αίτησης και διέταξε όπως αυτή επιδοθεί. Μετά την επίδοση της στον Έφορο, η δικηγόρος που εμφανίστηκε για τη Δημοκρατία έφερε ένσταση, ενημερώνοντας ταυτόχρονα και τα πρόσωπα που ισχυρίζονται ότι είναι οι νόμιμοι αξιωματούχοι και μέτοχοι της Providencia. Κατά την επόμενη δικάσιμο, υπήρχε ήδη ορισμένη ενώπιον του Δικαστηρίου αίτηση από έξι ενδιαφερόμενα πρόσωπα (1. Igor Zhigachev, 2. Tatiana Shchegoleva, 3. Armen Davidian, 4. Aleksandr Zakharov, 5. Critch Investments Ltd και 6. Vladimir Zakharov) τα οποία ζητούσαν Διάταγμα όπως εμφανίζονται στη διαδικασία ως Ενδιαφερόμενα Μέρη (ΕΜ), αφού το αντικείμενο της διαδικασίας επηρεάζει άμεσα τα δικαιώματα τους. Οι Αιτητές με επιφύλαξη όλων των δικαιωμάτων τους, δεν έφεραν ένσταση στο αίτημα για παρέμβαση.
Ενόψει της φύσης των εγειρόμενων ζητημάτων, το Δικαστήριο εισηγήθηκε στα μέρη όπως συναινέσουν ώστε αντί να αναλωθεί χρόνος στην εκδίκαση του προσωρινού διατάγματος, να συντμηθούν τα χρονικά πλαίσια για την καταχώρηση των δικογράφων και αγορεύσεων και να εκδικαστεί η ουσία της προσφυγής. Τα μέρη δεν αποδέχθηκαν την εισήγηση.
Η ένσταση των Καθ’ ων η αίτηση και των ΕΜ
Οι Καθ’ ων η αίτηση στην ένστασή τους εγείρουν τέσσερις προδικαστικές ενστάσεις:- (1) Ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφόρου ημερ. 23.9.2011, δεν είναι εκτελεστή πράξη. (2) Ότι η θεραπεία που ζητείται με το αιτητικό (α) της αίτησης ισοδυναμεί στην ουσία με προστακτικό διάταγμα για την έκδοση του οποίου δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις. (3) Ότι η θεραπεία που ζητείται με το αιτητικό (α) της Αίτησης, ισοδυναμεί με αίτημα για αναστολή αρνητικής πράξης της διοίκησης και (4) ότι η αίτηση δεν μπορεί να επιτύχει, επειδή δεν κλήθηκαν ως ενδιαφερόμενα μέρη όλα τα πρόσωπα τα συμφέροντα των οποίων επηρεάζονται.
Η τελευταία προδικαστική ένσταση τελικά εγκαταλείφθηκε, μετά την παρέμβαση των ενδιαφερομένων προσώπων.
Άνευ βλάβης των προδικαστικών ενστάσεων, οι Καθ’ ων η αίτηση θεωρούν, μεταξύ άλλων, ότι η απόφαση του Εφόρου η οποία λήφθηκε σύμφωνα με τις αρχές του διοικητικού δικαίου, δεν έχει αποδειχθεί από τους Αιτητές ότι είναι έκδηλα παράνομη ή ότι θα προκληθεί σ’ αυτούς ανεπανόρθωτη ζημιά.
Τα Ενδιαφερόμενα Μέρη (ΕΜ) ήγειραν τρεις προδικαστικές ενστάσεις ότι η απόφαση του Εφόρου:- (α) εκφεύγει της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Δικαστηρίου, αφού αποτελεί πράξη ιδιωτικού δικαίου, (β) δεν αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, (γ) κατέστη άνευ αντικειμένου αφού εκδόθηκαν μεταγενέστερα άλλες αποφάσεις, με τελευταία την απόφαση του Εφόρου, ημερ. 23.11.2011.
Άνευ βλάβης των προδικαστικών ενστάσεών τους, ήγειραν άλλους επτά λόγους ένστασης, ότι:- (α) δεν στοιχειοθετούνται οι απαραίτητες προϋποθέσεις, (β) επιδιώκεται οριστική λύση της ουσίας της προσφυγής, (γ) οι θεραπείες ισοδυναμούν με αίτηση για αναστολή αρνητικής διοικητικής πράξης και αντικατάστασης της απόφασης του Εφόρου με την έκδοση θετικής απόφασης από το Ανώτατο Δικαστήριο, (δ) υπάρχει απόκρυψη ουσιαστικών στοιχείων, (ε) υπάρχει καθυστέρηση 2 μηνών στην αναζήτηση θεραπείας, (στ) οι Αιτητές 1-3 δεν έχουν έννομο συμφέρον στην παρούσα διαδικασία και (ζ) οι Αιτήτριες εταιρείες 4 και 5 δεν εκπροσωπούνται νόμιμα στη διαδικασία.
Επί της ουσίας της αίτησης, τα ΕΜ δίδουν ένα εντελώς διαφορετικό ιστορικό. Ισχυρίζονται ότι ο αποβιώσας Oleg Zakharov, πατέρας των ΕΜ 4 και 6, οι οποίοι σήμερα ισχυρίζονται ότι είναι οι μοναδικοί δικαιούχοι, το 2002 σύστησε, με βάση τον κυπριακό νόμο, Εμπίστευμα με την ονομασία «Spring CIT Trust». Το συγκεκριμένο Εμπίστευμα διαχειρίζεται μεγάλη περιουσία στη Ρωσία, περιλαμβανομένων κυρίως των μετοχών πλειοψηφίας κατά 85% στην εταιρεία IRC Rosinka, η οποία κατέχει μεγάλης αξίας ακίνητη περιουσία. Ο ρώσος δικηγόρος, Igor Zhigachev (ΙΖ), διορίστηκε ως προστάτης (Protector) του εν λόγω εμπιστεύματος, με ευρείες εξουσίες περιλαμβανομένης, όπως ισχυρίζονται τα ΕΜ και της εξουσίας να απομακρύνει τους εμπιστευματοδόχους. Με βάση τους πιο πάνω ισχυρισμούς των ΕΜ, φαίνεται ότι η οικογένεια Zakharov, ήλεγχε την περιουσία της μέσω του «Spring CIT Trust». Ο ΙΖ, ως προστάτης του Trust, φαίνεται να λογοδοτούσε μέσω του Εμπιστεύματος στην οικογένεια Zakharov. Η Providencia ενεργούσε ως εμπιστευματοδόχος της «Spring CIT Trust», ενώ η Custodian ήλεγχε 100% του μετοχικού κεφαλαίου της Providencia. Οι μετοχές της Custodian, κρατούνταν από τον ΙΖ για την οικογένεια Zakharov. Ο ΙΖ, ο οποίος συνεργαζόταν με το δικηγορικό γραφείο Αντρέα Νεοκλέους & Σία ΔΕΠΕ, (ΑΝ), από το 1993, το διόρισε να παρέχει νομικές και άλλες υπηρεσίες στην Custodian και σε άλλες εξαρτημένες από αυτή εταιρείες. Για το σκοπό αυτό, υπογράφηκε συμφωνία παροχής υπηρεσιών στα πλαίσια της οποίας το δικηγορικό γραφείο ΑΝ παρείχε όλο το φάσμα των εταιρικών υπηρεσιών. Αναφορικά με την Custodian διορίστηκαν ως διευθυντές, εγγεγραμμένοι Μέτοχοι και Γραμματέας, συνδεμένα πρόσωπα με το γραφείο ΑΝ, το οποίο ενεργούσε και ως Εγγεγραμμένο Γραφείο. Προκειμένου ο ΙΖ, ως ο ουσιαστικός ιδιοκτήτης της Custodian, να μπορεί και ο ίδιος να προβαίνει και νομότυπα σε πράξεις και ενέργειες εκ μέρους της εταιρείας, το 2000 μερίμνησε ώστε οι διευθυντές που διόρισε το γραφείο ΑΝ, να παραχωρήσουν γενικό πληρεξούσιο προς το δικηγορικό γραφείο του ΙΖ στη Ρωσία.
Τα ΕΜ ισχυρίζονται ότι προ πενταμήνου διερρήχθη η δεκαοκταετής συνεργασία τoυ ΙΖ με το δικηγορικό γραφείο ΑΝ και τα συνεργαζόμενα με αυτό πρόσωπα. Στις 15.9.2011 η Custodian, ως η μόνη εγγεγραμμένη μέτοχος της Ρrovidencia, ενεργώντας μέσω του ΙΖ ο οποίος με το γενικό πληρεξούσιο που κατείχε ήταν, όπως ο ίδιος ισχυρίζεται, και ο ουσιαστικός ιδιοκτήτης της Custodian, προέβη στις πιο κάτω ενέργειες:- (α) διόρισε τα ΕΜ 1-4 ως διευθυντές της Providencia και τερμάτισε τις υπηρεσίες των Αιτητών 1 και 2 ως διευθυντών, (β) μεταβίβασε όλες τις μετοχές που κατείχε η Custodian στην Providencia, στην εταιρεία Critch Investments Ltd, της οποίας οι πραγματικοί ιδιοκτήτες είναι τα ΕΜ 4 και 6, Aleksandr Zakharov και Vladimir Zakharov από τη Ρωσία, οι οποίοι είναι τέκνα του αποβιώσαντος Oleg Zakharov.
Στη συνέχεια, το νέο Διοικητικό Συμβούλιο της Providencia αντικατέστησε το Γραμματέα της (Αιτητές 3) με το ΕΜ 5 και άλλαξε το εγγεγραμμένο γραφείο. Η πιο πάνω αλλαγή στη μετοχική και διοικητική δομή της Providencia καταχωρήθηκε, στο Αρχείο του Εφόρου Εταιρειών μέσω του δικηγορικού γραφείου Σκορδής και Παπαπέτρου.
Τα ΕΜ περαιτέρω ισχυρίζονται ότι οι Αιτητές στα πλαίσια της απασχόλησης τους στο δικηγορικό γραφείο ΑΝ, χωρίς δικαίωμα και προφασιζόμενοι ότι δήθεν ενεργούν από μέρους της Providencia ή/και της Custodian, επιχειρούσαν να επέμβουν και με διάφορες παραστάσεις στον Έφορο προσπάθησαν να εμποδίσουν τους πραγματικούς ιδιοκτήτες της Providencia και άλλα εξουσιοδοτημένα πρόσωπα από του να ασκούν έλεγχο στην Providencia στα περιουσιακά της στοιχεία. Στη συνέχεια, τα ΕΜ προέβησαν σε παραστάσεις στον Έφορο Εταιρειών, με αποτέλεσμα να προκύψει το ιστορικό που ήδη έχω περιγράψει και το οποίο οδήγησε στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
Τα γεγονότα μετά την προσβαλλόμενη απόφαση
Τα ΕΜ προχωρούν παραθέτοντας και γεγονότα τα οποία ακολούθησαν την προσβαλλόμενη απόφαση και τα οποία θεωρώ ότι θα πρέπει να καταγραφούν, αφού σχετίζονται με κάποιες από τις προδικαστικές ενστάσεις. Μετά τη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης του Εφόρου, ημερ. 23.9.2011, ακολούθησαν επιστολές των δικηγόρων των Αιτητών και των ΕΜ προς τον Έφορο. Επίσης καταχωρήθηκε αγωγή εναντίον της Providencia και άλλων προσώπων και στις 28.9.2011 εξασφαλίστηκε παρεμπίπτον διάταγμα με το οποίο εμποδιζόταν η Custodian Holding από του να μεταβιβάσει τις μετοχές που κατέχει στην Providencia και από του να αλλοιώσει τη μετοχική δομή της τελευταίας και/ή συγκαλέσει Έκτακτη ή Ετήσια Γενική Συνέλευση Μετόχων και με οποιοδήποτε ψήφισμα αντικαταστήσει οποιοδήποτε μέλος του Διοικητικού της Συμβουλίου και να αλλοιώσει το μετοχικό της κεφάλαιο. Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω ενεργειών, ο Έφορος Εταιρειών, αφού συμβουλεύθηκε τη Νομική Υπηρεσία του Κράτους, με επιστολή του ημερ. 16.11.2011 ανακάλεσε την απόφασή του ημερ. 23.9.2011 και ανακοίνωσε στα εμπλεκόμενα μέρη ότι από τις 23.11.2011 θα επιτρέπει την καταχώρηση και έκδοση Πιστοποιητικών αναφορικά με την Providencia. Ακολούθησαν νέα διαβήματα από τους εμπλεκομένους. Τελικά ο Έφορος με νέα επιστολή του ημερ. 24.11.2011 προς τους δικηγόρους των Αιτητών και των ΕΜ ανακάλεσε, για άλλη μια φορά την απόφασή του ημερ. 16.11.2011 και πληροφορούσε τα μέρη ότι στο μέλλον δεν θα επιτρέπει την καταχώρηση εγγράφων και ούτε θα εκδίδει Πιστοποιητικά αναφορικά με την Providencia. Ακολούθησε νέα επιστολή των δικηγόρων των Αιτητών ημερ. 24.11.2011, με την οποία ζητείτο από τον Έφορο Εταιρειών να ανακαλέσει την απόφασή του ημερ. 23.9.2011, η οποία, όπως ισχυρίζονταν, δημιουργούσε ανυπέρβλητα προβλήματα στους Αιτητές. Ο Έφορος με επιστολή του ημερ. 25.11.2011 επέμενε στη μη ανάκληση της απόφασης του ημερ. 23.9.2011, με αποτέλεσμα να καταχωρηθεί από τους Αιτητές η παρούσα προσφυγή.
Τέλος, τα ΕΜ ισχυρίζονται ότι όλες οι ενέργειες των Αιτητών συνιστούν κατάφωρη παραβίαση της προαναφερθείσας συμφωνίας, προσφοράς υπηρεσιών και του νόμου, αφού καμιά νομιμοποίηση δεν έχουν πλέον να ενεργούν για την Providencia.
Οι προδικαστικές ενστάσεις
Κατ’ αρχάς θα πρέπει να αποφασίσω επί των προδικαστικών ενστάσεων. Ο Καν. 13(1) των περί Διαδικαστικών Κανονισμών του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962 προβλέπει ρητά ότι με την έκδοση προσωρινού διατάγματος «δεν θα διαγιγνώσκεται η ουσία της υπόθεσης». Στην υπό εκδίκαση αίτηση οι Καθ’ ων η αίτηση και το ΕΜ εγείρουν σειρά προδικαστικών ενστάσεων, ορισμένες από τις οποίες κατά την άποψή μου άπτονται της ουσίας και δεν θα πρέπει να αποφασιστούν σ’ αυτό το στάδιο της διαδικασίας. Αναφέρομαι στις προδικαστικές ενστάσεις που σχετίζονται με την εκτελεστότητα της πράξης και το ιδιωτικό δίκαιο. Τυχόν εξέταση των ζητημάτων αυτών τα οποία άπτονται της ουσίας της υπόθεσης, θα αποτελούσαν κατά την άποψή μου εκτροπή από την εξουσία που παρέχει ο Κανονισμός 13 και τη διαδικασία που χαράσσει, στην οποία επίδικο ζήτημα είναι η έκδοση ή όχι προσωρινού διατάγματος και όχι οτιδήποτε που άπτεται της ουσίας της υπόθεσης. Αν και οι αρχές που διέπουν την έκδοση προσωρινής θεραπείας σε αστικές υποθέσεις δεν είναι οι ίδιες με αυτές σε υποθέσεις διοικητικού δικαίου, εντούτοις κατ’ αναλογία είναι βοηθητική η κρίση της πλειοψηφίας του Εφετείου στην υπόθεση Δημοκρατία της Σλοβενίας ν. Beogradska Banka DD (1999) 1(A) ΑΑΔ 225.
Τα πιο πάνω ισχύουν και για την προδικαστική ένσταση με την οποία οι Καθ’ ων η αίτηση και τα ΕΜ προβάλλουν ότι ενόψει της ανακλητικής απόφασης του Εφόρου ημερ. 24.11.2011, όλες οι προηγούμενες αποφάσεις καθίστανται άνευ αντικειμένου και η μόνη εκτελεστή πράξη είναι αυτή της 24.11.2011. Το Δικαστήριο για να αποφασίσει το θέμα σ’ αυτό το στάδιο, θα είναι αναγκασμένο να εξετάσει την ουσία της προσφυγής για να αποφανθεί κατά πόσον στη λήψη της τελευταίας απόφασης ημερ. 24.11.2011 λήφθηκαν νέα στοιχεία ή πρόκειται για καθαρά βεβαιωτική πράξη.
Με την πιο πάνω κατάληξή μου, καλύπτονται οι τρεις προδικαστικές ενστάσεις των ΕΜ και η πρώτη από τις τέσσερις προδικαστικές ενστάσεις των Καθ’ ων η αίτηση. Απομένουν όμως οι άλλες δύο, αφού η τελευταία η οποία αφορά την κλήτευση από την αρχή των ΕΜ, έχει εγκαταλειφθεί από το δικηγόρο των Καθ’ ων η αίτηση.
Οι εναπομείνασες προδικαστικές ενστάσεις 2 και 3, μπορούν να εξεταστούν, αφού δεν αφορούν στην ουσία της προσφυγής, αλλά σ’ αυτή καθεαυτή την προσωρινή θεραπεία που ζητείται. Με την τρίτη προδικαστική ένσταση, οι Καθ’ ων η αίτηση ισχυρίζονται ότι το Δικαστήριο δεν μπορεί να αναστείλει την απόφαση του Εφόρου, αφού δεν είναι δυνατή η αναστολή αρνητικής διοικητικής απόφασης. Θα ισοδυναμούσε, εισηγήθηκε η κα Θεοκλήτου, με την έκδοση από το Δικαστήριο θετικής διοικητικής πράξης, η οποία μάλιστα θα είχε και τον χαρακτήρα του προστακτικού διατάγματος.
Ο δικηγόρος των Αιτητών, με αναφορά στη Hellenic Petroleum Cyprus Ltd v. Δημοκρατίας (2007) 3 ΑΑΔ 602, προβάλλει ότι η πράξη είναι σαφώς θετική, αφού με την ανάκληση επηρεάζεται η κατάσταση που προϋπήρχε της ανάκλησης.
Είναι γεγονός ότι σύμφωνα με τις αρχές του διοικητικού δικαίου, δεν νοείται αναστολή κατά αρνητικής πράξης, γιατί τυχόν αποδοχή της θα κατέληγε σε απόφαση που υποχρεώνει τη διοίκηση να προβεί σε θετική ενέργεια. Όμως, όπως υποδεικνύεται στο σύγγραμμα Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, του Ε. Π. Σπηλιωτόπουλου, 12η Έκδοση, σελ. 178, κατ’ εξαίρεση μπορεί να χορηγηθεί αναστολή και στην περίπτωση αρνητικών πράξεων με τις οποίες η διοίκηση αρνείται να επιτρέψει τη συνέχιση μιας πραγματικής κατάστασης που έχει νόμιμα δημιουργηθεί.
Στην προκειμένη περίπτωση, συμφωνώ με το δικηγόρο των Αιτητών ότι εφαρμόζεται η υπόθεση Hellenic Petroleum Cyprus Ltd v. Δημοκρατίας, ανωτέρω, αφού με τυχόν αναστολή της ανάκλησης της πράξης του Εφόρου, ημερ. 23.9.2011, δεν υποχρεώνεται η διοίκηση να προβεί σε θετική ενέργεια, αλλά παραμένει είτε η προηγούμενη απόφαση του Εφόρου, ημερ. 21.9.2011 με την οποία διορθώθηκε το Μητρώο, είτε άλλες μεταγενέστερες αποφάσεις του Εφόρου. Δεν βλέπω πώς η αναστολή της προσβαλλόμενης πράξης θα ισοδυναμούσε με προσταγή προς τη διοίκηση να εκδώσει νέα θετική πράξη, η οποία μάλιστα θα ισοδυναμούσε με προστατικό διάταγμα. Κατά την άποψή μου, πρόκειται για πράξη, η οποία μπορεί να ανασταλεί, αφού επηρεάζει τα κατ’ ισχυρισμό δικαιώματα των Αιτητών, τα οποία προϋπήρχαν της προσβαλλόμενης πράξης.
Η ουσία της αίτησης
Έρχομαι τώρα στην ουσία της αίτησης για να εξετάσω κατά πόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις για έκδοση του αιτούμενου προσωρινού διατάγματος.
Η διακριτική εξουσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου να εκδίδει προσωρινά διατάγματα με τα οποία να αναστέλλεται η ισχύς μιας διοικητικής απόφασης, παρέχεται από τον Κανονισμό 13 των περί Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου Κανονισμών του 1962. Σύμφωνα με τη νομολογία που διαμορφώθηκε, η παραχώρηση προσωρινής θεραπείας για αναστολή διοικητικής πράξης, θεωρείται εξαιρετικό μέτρο, αφού επηρεάζει την άμεση εκτελεστότητα μιας πράξης, ενίοτε την εύρυθμη λειτουργία της διοίκησης και τέλος θέτει το Δικαστήριο σε κίνδυνο να αποφασίσει επί της ουσίας της προσφυγής έξω από τα συνήθη πλαίσια της δίκης. Λόγω ακριβώς της δραστικότητας του μέτρου, τα διοικητικά δικαστήρια ασκούν τη διακριτική τους εξουσία με φειδώ. Σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που έχουν αναγνωριστεί από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, για να παραχωρηθεί προσωρινή θεραπεία θα πρέπει να υπάρχει έκδηλη παρανομία ή ανεπανόρθωτη ζημιά (βλ. Sofocleous v. Republic (1971) 3 CLR 345, Κροκίδου ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 1857, Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 ΑΑΔ 233, Hellenic Petroleum Cyprus Ltd v. Δημοκρατίας, ανωτέρω και Μιχαήλ ν. Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (Αρ. 1) (1997) 4(Α) ΑΑΔ 90).
Κατά πόσο διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία
Όπως επεξηγήθηκε στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην υπόθεση Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Co Ltd (2007) 3 ΑΑΔ 32, η έννοια της «έκδηλης» υποδηλεί παρανομία η οποία αν δεν αναδύεται αυτόματα, θα πρέπει «να προκύπτει στη βάση του υπάρχοντος διαθέσιμου υλικού, ως αναντίλεκτη και μη υποκείμενη σε στάθμιση και έκφραση κρίσης». Σε άλλες υποθέσεις, η «έκδηλη παρανομία» έχει ταυτιστεί με την «εξόφθαλμη» παρανομία, η οποία διαπιστώνεται χωρίς να χρειάζεται διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων (βλ. Sofocleous v. Republic, ανωτέρω και Κροκίδου κ.α. ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω).
Στην προκειμένη περίπτωση οι Αιτητές με αναφορά στην Λοϊζίδης ν. Υπουργείου Εξωτερικών, ανωτέρω, ισχυρίζονται ότι η έκδηλη παρανομία συνίσταται κυρίως στο ότι: (α) η προσβαλλόμενη απόφαση δεν βασίστηκε σε οποιαδήποτε νομοθετική ή άλλη πρόνοια, είτε του περί Εταιρειών Νόμου, Κεφ. 113, είτε οποιουδήποτε άλλου Νόμου και (β) ότι επειδή η απόφαση του Εφόρου ημερ. 23.9.2011 είναι διατυπωμένη στην αγγλική γλώσσα, αυτό αποτελεί έκδηλη παρανομία.
Εξέτασα και τις δύο εισηγήσεις, αλλά δεν μπορώ να συμφωνήσω ότι από τα στοιχεία ενώπιόν μου, διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία. Διαφωνώ με την εισήγηση ότι η μη αναφορά του Εφόρου σε νομοθετική διάταξη ή η έλλειψη ρητής νομοθετικής διάταξης μπορεί από μόνη της να θεωρηθεί ως παρανομία και μάλιστα έκδηλη. Εκ πρώτης όψεως, φαίνεται να είναι πράξη η οποία λήφθηκε κατά την άσκηση διακριτικής ευχέρειας. Αν πρόκειται για πράξη παράνομη ή όχι, το Δικαστήριο θα αποφασίσει κατά την εξέταση της ουσίας της προσφυγής. Όμως, για σκοπούς της παρούσας διαδικασίας, ένα είναι το σίγουρο, ότι δεν έχει καταδειχθεί οτιδήποτε που να είναι «έκδηλα» και «εξόφθαλμα» παράνομο, ώστε να ικανοποιηθεί η αντίστοιχη προϋπόθεση. Ούτε καταδεικνύεται «έκδηλη» παρανομία αναφορικά με την υπόλοιπη αιτιολογία της απόφασης του Εφόρου. Τα γεγονότα της παρούσας υπόθεσης δεν μπορούν να παραλληλιστούν με εκείνα στην Λοϊζίδης ν. Υπουργείου Εξωτερικών, ανωτέρω. Εκεί, τόσο το πρωτόδικο όσο και το Εφετείο, προτού απορρίψουν την εκδοχή της έκδηλης παρανομίας, αναγκάστηκαν να εξετάσουν τις διαφορετικές αρμοδιότητες και εξουσίες του Υπουργικού Συμβουλίου και του Υπουργού Εξωτερικών, για να αποφασίσουν ποιος είχε τελικά αρμοδιότητα, ενώ στην παρούσα περίπτωση εκείνο που καλείται το Δικαστήριο να αποφασίσει, είναι κατά πόσον η έλλειψη ρητής νομοθετικής πρόνοιας από μόνη της δημιουργεί έκδηλη παρανομία.
Ούτε το γεγονός ότι δεν υπήρξε στο παρελθόν παρόμοιο προηγούμενο στο γραφείο του Εφόρου Εταιρειών, μπορεί να μεταβάλει την κατάσταση. Ακόμη και αν τρόπος που ενήργησε ο Έφορος, έστω και αν είναι η πρώτη φορά, θεωρηθεί για χάριν συζήτησης και μόνον, ότι ήταν νομικά εσφαλμένος, με κανένα τρόπο δεν θα μπορούσε ταυτόχρονα να χαρακτηριστεί και ως «έκδηλα» παράνομος. Το στοιχείο του δημοσίου συμφέροντος που συνυπάρχει είναι έντονο και χρειάζεται να σταθμιστεί προσεκτικά κατά την εκδίκαση της ουσίας της υπόθεσης.
Θα πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι για να χαρακτηριστεί μια πράξη ως έκδηλα παράνομη, θα πρέπει να υπάρχει σαφές και μη αμφισβητούμενο υπόβαθρο γεγονότων. Στην παρούσα υπόθεση κάτι τέτοιο ελλείπει, με αποτέλεσμα το Δικαστήριο προτού κρίνει τις ενέργειες του Εφόρου, να χρειάζεται να διερευνήσει τους αντιφατικούς ισχυρισμούς που προβάλλουν οι διάδικοι για το τι προηγήθηκε της απόφασης του Εφόρου, κάτι που δεν μπορεί να γίνει στα πλαίσια της παρούσας διαδικασίας.
Ο δικηγόρος των Αιτητών ήγειρε επίσης θέμα έκδηλης παρανομίας ως αποτέλεσμα της παράβασης των προνοιών της Οδηγίας 2009/101/ΕΚ, που αφορά στον τρόπο τήρησης του Κεντρικού Μητρώου Εταιρειών. Πέραν του ότι το ζήτημα δεν εγείρεται με τον ορθό τρόπο ως λόγος ακύρωσης στο δικόγραφο της προσφυγής, δεν έχει υποδειχθεί ποια συγκεκριμένη πρόνοια της Οδηγίας παραβιάζεται, ώστε να συνιστά «έκδηλη» παρανομία. Το ίδιο ισχύει και για την εισήγηση ότι η γλώσσα στην οποία είναι διατυπωμένη η επιστολή του Εφόρου ημερ. 23.9.2011, αποτελεί έκδηλη παρανομία. Ούτε αυτή η εισήγηση μπορεί να εξεταστεί σ’ αυτό το στάδιο. Από τη στιγμή που το ζήτημα δεν έχει εγερθεί στην προσφυγή ως λόγος ακύρωσης της προσβαλλόμενης πράξης, πώς είναι δυνατό η πράξη να θεωρηθεί ως παράνομη και μάλιστα έκδηλη; Η αγόρευση, όπως είναι η πάγια θέση της νομολογίας, δεν προσφέρεται για προσθήκη λόγων ακύρωσης (βλ. Δημοκρατία ν. Κουκκουρή (1993) 3 ΑΑΔ 598 και Ostman Spices Ltd v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1573/06, ημερ. 30.9.2008).
Κατά πόσον διαπιστώνεται ανεπανόρθωτη ζημιά
Έρχομαι τώρα στο τελευταίο θέμα που αφορά στον ισχυρισμό για την ύπαρξη κινδύνου για πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς στους Αιτητές, η οποία όπως ισχυρίζονται, θα είναι αδύνατο να θεραπευθεί σε μεταγενέστερο στάδιο. Σύμφωνα με τη νομολογία, η ζημιά που επικαλείται ο Αιτητής, ανεξάρτητα αν είναι μεγάλη, θα πρέπει πρωτίστως να είναι ανεπανόρθωτη. Κατ’ αρχάς, τέτοια ζημιά θα πρέπει να δικογραφείται με σαφήνεια και να τεκμηριώνεται επαρκώς. Όπως αναφέρθηκε στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Cybarco PCC κ.α. (2009) 3 ΑΑΔ 513, «απλός ισχυρισμός για ανεπανόρθωτη ζημιά ή αναφορά σε γενικό ή θεωρητικό επίπεδο σαφώς δεν αρκούν». Στην ίδια υπόθεση επισημάνθηκε ότι η νομολογία:-
«….κατά κανόνα δεν θεωρεί τη χρηματική ζημιά ως ανεπανόρθωτη ζημιά για σκοπούς εκδόσεως ενδιάμεσου διατάγματος σε προσφυγή. Εφ΄ όσον η ζημιά μπορεί να αποτιμηθεί σε χρήμα, έστω και δύσκολα, δεν μπορεί να είναι ανεπανόρθωτη, όσο μεγάλη και αν είναι. Μόνο αν είναι αδύνατη η αποτίμηση και επανόρθωση της σε χρήμα, ή αν έχει άλλες συνέπειες που ανεπανόρθωτα πλήττουν τον αιτητή, μπορεί η ζημιά να θεωρηθεί ανεπανόρθωτη.»
Έχω μελετήσει τα όσα αναφέρονται στις παραγράφους 22Α-ΣΤ της ένορκης δήλωσης που συνοδεύει την Αίτηση, στην οποία απαριθμούνται οι κίνδυνοι οι οποίοι περιορίζονται στις Αιτήτριες εταιρείες 4 και 5. Πρόκειται για γενικόλογους ισχυρισμούς, οι οποίοι δεν είναι αρκετοί για να τεκμηριώσουν την ύπαρξη κινδύνου για πρόκληση ανεπανόρθωτης ζημιάς (Frangos and others v. Minister of Interior (1982) 3 CLR 53). Όπως αναφέρθηκε στην Κοινοπραξία Poseidon Grand Marina of Paphos κ.α. ν. Cybarco κ.α., ανωτέρω, απλοί ισχυρισμοί για ανεπανόρθωτη ζημία ή αναφορά σε γενικό ή θεωρητικό επίπεδο, σαφώς δεν αρκούν. Αναφορικά με την Custodian Holding, είναι εύστοχη η παρατήρηση της δικηγόρου των Καθ’ ων η αίτηση ότι στη συγκεκριμένη εταιρεία απαγορεύθηκε με παρεμπίπτον απαγορευτικό διάταγμα που εκδόθηκε από το Επαρχιακό Δικαστήριο Λεμεσού, από του να προβεί σε ενέργειες που αποσκοπούν στην αποξένωση των μετοχών που κατείχε στην Providencia (Αιτήτρια 5). Οι υπόλοιποι ισχυρισμοί για κινδύνους είναι αόριστοι και σε μεγάλο βαθμό ατεκμηρίωτοι. Για παράδειγμα, σε σχέση με την παράγραφο 22(Α), δεν παρέχονται επαρκείς λεπτομέρειες ούτε ποια ενδιαφερόμενα πρόσωπα έθεσαν υπό αμφισβήτηση Πιστοποιητικά του Εφόρου, ούτε και ποιες θα είναι οι κατ’ ισχυρισμό καταστροφικές συνέπειες που ισχυρίζονται οι Αιτητές ότι θα προκύψουν στους Αιτητές 5. Εν πάση περιπτώσει, όπως έχει νομολογηθεί, το γεγονός ότι ένα πρόσωπο είναι ή όχι καταχωρημένο στο Μητρώο του Εφόρου ως Διευθυντής ή ως γραμματέας, δεν σημαίνει κατ’ ανάγκη ότι είναι (βλ. POW Services Ltd v. Clare (1995) 2 B.C.L.C. 435). Σε σχέση με την παράγραφο 22Β, δεν παρέχεται καμιά λεπτομέρεια για τα Πιστωτικά Ιδρύματα και γιατί οι Αιτητές δεν θα μπορέσουν να λειτουργούν. Σε σχέση με την παράγραφο 22Γ δεν εξηγούνται ποιες θα είναι οι καταστροφικές συνέπειες στους Αιτητές 5 και στις εργασίες τους. Σε σχέση με την παράγραφο 22(Δ) οι κίνδυνοι δεν είναι καθόλου ορατοί, ενώ αναφορικά με την παράγραφο 22(Ε) κανένα στοιχείο δεν προσφέρθηκε που να τεκμηριώνει τον κίνδυνο ότι θα προκύψουν προβλήματα με την ZAO Raiffeisenbank σχετικά με την αναχρηματοδότηση της θυγατρικής εταιρείας, ZAO MGK Rosinka. Τέλος, σε σχέση με την παράγραφο 22(ΣΤ), κανένα απολύτως στοιχείο δεν τέθηκε ενώπιον του Δικαστηρίου αναφορικά με τις κατ’ ισχυρισμό «σοβαρές και έγκυρες πληροφορίες που φέρουν τα πρόσωπα τα οποία προέβησαν σε “καταχωρήσεις” και τα οποία κατέχουν τα πιστοποιητικά» ότι βρίσκονται στη διαδικασία πώλησης στοιχείων των Αιτητών 5.
Κατά την άποψή μου, οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί είναι ανεπαρκείς για να στοιχειοθετήσουν έστω και εκ πρώτης όψεως την ύπαρξη των κινδύνων που ισχυρίζονται οι Αιτητές. Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και αν αποδεικνύονταν οι πιο πάνω κίνδυνοι, η ζημιά που θα προέκυπτε θα ήταν οικονομικής φύσεως και ως τέτοια δεν θεωρείται από τη νομολογία ως κατ’ ανάγκη ανεπανόρθωτη, όσο μεγάλη και αν είναι (βλ. Ελληνική Βιομηχανία Ζάχαρης – Κύπρος Λτδ ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 28/07, ημερ. 8.3.2010 και Κοινοπραξία Poseidon Grand Marine of Paphos κ.α. ν. Δημοκρατίας, ανωτέρω). Πέραν τούτου, οι Αιτητές θα μπορούσαν ανά πάσα στιγμή να αποταθούν στο Επαρχιακό Δικαστήριο και με την κατάλληλη προσωρινή θεραπεία, να προστατεύσουν περαιτέρω τα δικαιώματά τους.
Η αίτηση απορρίπτεται, με έξοδα υπέρ των Καθ’ ων η αίτηση και των Ενδιαφερομένων Μερών, όπως αυτά θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠς
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο