ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ANAΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 170/2011)
15 Απριλίου, 2013
[ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
IRINA LEVACHEVA,
Αιτήτρια,
ν.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
1. ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,
2. ΤΜΗΜΑTΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Καθ΄ων η Αίτηση.
Η. Χρίστου, για την Αιτήτρια.
Γ. Χατζηχάννα (κα), για τους Καθ΄ων η Αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΕΡΩΤΟΚΡΙΤΟΥ, Δ.: Η Aιτήτρια με την προσφυγή της ζητά ακύρωση της απόφασης των Kαθ’ ων η αίτηση 2 ημερ. 11.1.2011 με την οποία ακύρωσαν την άδεια προσωρινής παραμονής της στη Δημοκρατία και της ζήτησαν να εγκαταλείψει αμέσως τη Δημοκρατία.
Τα γεγονότα της υπόθεσης
Η Αιτήτρια η οποία κατάγεται από τη Ρωσία, αφίχθηκε για πρώτη φορά στη Δημοκρατία στις 16.9.2001 ως τουρίστρια και στο διάστημα μέχρι το 2009 είχε διαρκείς αφίξεις και αναχωρήσεις στη Δημοκρατία. Στις 30.4.2009 τέλεσε γάμο με τον Ελληνοκύπριο Γεώργιο Ιωαννίδη και στις 29.6.2009 υπέβαλε αίτηση για χορήγηση άδειας παραμονής, η οποία της χορηγήθηκε με ισχύ μέχρι 5.6.2010, ως επισκέπτριας (“visitor”). Ακολούθως η Αιτήτρια, στις 4.5.2010 υπέβαλε αίτηση για ανανέωση της άδειας παραμονής της και της χορηγήθηκε άδεια παραμονής μέχρι 12.12.2010, αφού διαπιστώθηκε ότι το ζεύγος παρέμενε κάτω από την ίδια στέγη και ο γάμος τους φαινόταν γνήσιος. Η άδεια ανανεώθηκε την 1.12.2010 με ισχύ μέχρι 5.12.2012 με το καθεστώς της εργαζόμενης (“employee”). Η άδεια έφερε πρόσθετο όρο ότι «….παραχωρείται για παραμονή του/της κατόχου στην Κύπρο μαζί με τον/την κύπριο σύζυγο του/της και για εργασία όπως πιο πάνω».
Σε νέο έλεγχο που πραγματοποιήθηκε από την ΥΑΜ στις 30.12.2010, στην οικία την οποία μέχρι τότε διέμενε η Αιτήτρια με τον κύπριο σύζυγο της, διαπιστώθηκε ότι το ζεύγος δεν διέμενε πλέον μαζί, εφόσον είχε περιέλθει σε διάσταση από το Νοέμβριο του 2010 και ο σύζυγος είχε υποβάλει αίτηση διαζυγίου. Ως αποτέλεσμα των πιο πάνω διαπιστώσεων, η Αιτήτρια και ο σύζυγος της κλήθηκαν για κατάθεση στο Κλιμάκιο ΥΑΜ Λάρνακας, όπου λήφθηκαν καταθέσεις σχετικά με τη γνησιότητα του γάμου τους και επιβεβαιώθηκαν τα πιο πάνω.
Ενόψει αυτής της εξέλιξης υποβλήθηκε στη Διευθύντρια Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης Σημείωμα με εισήγηση όπως προβεί σε ακύρωση της άδειας παραμονής της Αιτήτριας, καθότι ο αποκλειστικός λόγος που της παραχωρήθηκε άδεια παραμονής και εργασίας, που ήταν ο γάμος της, εξέλειπε, με αποτέλεσμα να μην συντρέχουν πλέον οι προϋποθέσεις. Η Διευθύντρια ασκώντας τη διακριτική της ευχέρεια, στις 11.1.2011 ακύρωσε την άδεια παραμονής της και η Αιτήτρια ενημερώθηκε σχετικά με επιστολή του Τμήματος ημερ. 12.1.2011.
H συνήγορος των Καθ’ ων η αίτηση με την αγόρευσή της προβάλλει ότι η δεύτερη αιτούμενη θεραπεία, η οποία αφορά τη διαταγή των Καθ’ ων η αίτηση για αναχώρηση της Αιτήτριας από το έδαφος της Δημοκρατίας, δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά πληροφοριακού χαρακτήρα.
Έχω εξετάσει την προδικαστική ένσταση και κατά την άποψή μου αυτή ευσταθεί, αφού η μόνη εκτελεστή πράξη είναι αυτή της ακύρωσης της άδειας προσωρινής παραμονής της Αιτήτριας, ενώ η πληροφόρηση της Αιτήτριας για την υποχρέωση της να αναχωρήσει από το έδαφος της Δημοκρατίας, είναι νομικό επακόλουθο της παράνομης πλέον παραμονής της στη Δημοκρατία. Η ειδοποίηση αυτή, όπως και να είναι διατυπωμένη, δεν συνιστά εκτελεστή πράξη, αλλά πράξη πληροφοριακού περιεχομένου.
Επί της ουσίας η Αιτήτρια προβάλλει 4 λόγους ακυρότητας:- (1) πλάνη περί τα πράγματα και το Νόμο, (2) παραβίαση του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης, (3) νομική πλάνη και (4) αναρμοδιότητα ως προς την έκδοση της. Οι λόγοι ακυρότητας 1 και 3 είναι ταυτόσημοι και θα τους εξετάσω μαζί, αφού πρώτα επιληφθώ του λόγου ακυρότητας 4, ο οποίος προέχει λόγω της φύσης του.
Αναρμοδιότητα της Διευθύντριας – Λόγος ακυρότητας 4
Γίνεται εισήγηση ότι η Διευθύντρια του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης δεν ήταν αρμόδια για να λάβει την προσβαλλόμενη απόφαση. Με αναφορά στο άρθρο 2 του περί του Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών των Οικογενειών τους να Κυκλοφορούν και να Διαμένουν Ελεύθερα στη Δημοκρατία Νόμου του 2007 (Ν. 7(Ι)/2007), στο εξής «ο Νόμος», ισχυρίστηκε ότι «Αρμόδια Αρχή σημαίνει τον Υπουργό ή δεόντως εξουσιοδοτημένο από αυτόν λειτουργό» και ότι με το ίδιο άρθρο «ο Υπουργός» καθορίζεται ο Υπουργός Εσωτερικών.
Από την άλλη, οι Καθ’ ων η αίτηση προς αντίκρουση της εισήγησης του δικηγόρου της Αιτήτριας, επισυνάπτουν φωτοαντίγραφο «Εκχώρησης Εξουσιών» από τον Υπουργό Εσωτερικών προς τον Πρώτο Λειτουργό Μετανάστευσης, δυνάμει του Κεφ. 105.
Το συγκεκριμένο στοιχείο, κατά την άποψή μου απαντά στην εισήγηση του δικηγόρου της Αιτήτριας, ο οποίος στην απαντητική του αγόρευση δεν έδωσε συνέχεια στο θέμα.
Πλάνη περί τα πράγματα και το Νόμο - Λόγοι ακύρωσης 1 και 3
Ο συνήγορος για την Αιτήτρια προβάλλει ότι οι Καθ’ ων η αίτηση λανθασμένα και πεπλανημένα εφάρμοσαν στην περίπτωση της Αιτήτριας τον περί Αλλοδαπών και Μετανάστευσης Νόμο, Κεφ. 105, αντί το Νόμο 7(Ι)/2007 και την αντίστοιχη Ευρωπαϊκή Οδηγία 2004/38/ΕΚ που παρέχει σε πολίτες της Ένωσης δικαίωμα να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια της Δημοκρατίας ως σύζυγοι ευρωπαίου πολίτη. Η διοίκηση, είπε, θεώρησε εσφαλμένα ότι ο γάμος της είχε λυθεί ενώ αντιθέτως υφίστατο ακόμη, αφού δεν είχε ακυρωθεί με απόφαση του Οικογενειακού Δικαστηρίου, αλλά απλώς είχε καταχωρηθεί αίτηση λύσης του με αποτέλεσμα η Αιτήτρια να εξακολουθούσε να ήταν σύζυγος κύπριου πολίτη.
Από την άλλη, οι Καθ’ ων η αίτηση προβάλλουν ότι ο Νόμος 7(Ι)/2007 δεν τυγχάνει εφαρμογής στην περίπτωση της Αιτήτριας και ότι νόμιμα ακυρώθηκε η άδεια παραμονής της Αιτήτριας, καθότι ο αποκλειστικός λόγος για παραχώρηση της άδειας παραμονής της ήταν ο γάμος της με κύπριο πολίτη.
Ο ακρογωνιαίος λίθος των επιχειρημάτων του δικηγόρου της Αιτήτριας, είναι ότι στην περίπτωση της εφαρμόζονται οι πρόνοιες της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ και ο εναρμονιστικός Νόμος 7(Ι)/2007. Έχω μελετήσει τις εισηγήσεις που έγιναν από πλευράς Αιτήτριας, αλλά δεν συμφωνώ.
Μετά την ένταξη της Κύπρου στην Ευρωπαϊκή Ένωση, η πιο πάνω Οδηγία ενσωματώθηκε για πρώτη φορά στην κυπριακή νομοθεσία με το Νόμο 92(Ι)/2003. Κατά την εφαρμογή του, υπήρξε νομολογία πρωτόδικων δικαστών, ότι ο Νόμος 92(Ι)/2003 εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις μελών οικογενειών πολιτών της Δημοκρατίας (βλ. Saiedi v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1241/06, ημερ. 28.7.2006 (Νικολαΐδης, Δ.), Shalaeva v. Δημοκρατίας κ.α., Υπόθ. Αρ. 824/05, ημερ. 7.4.2008 (Νικολαΐδης, Δ.) και απόφαση πλειοψηφίας στην Shalaeva v. Δημοκρατίας (2010) 3 ΑΑΔ 184). Όμως υπήρξε και αντίθετη νομολογία (βλ. Tekin v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 290/06, ημερ. 27.7.2007 (Κωνσταντινίδης, Δ.)). Παρά την ύπαρξη της πιο πάνω απόφασης της Ολομέλειας (βλ. Shalaeva v. Δημοκρατίας, ανωτέρω), στη συνέχεια η Ολομέλεια εξέφρασε αμφιβολίες κατά πόσον ο Νόμος 92(Ι)/2003 όντως μπορούσε να εφαρμοστεί στα μέλη οικογενειών πολιτών της Δημοκρατίας (βλ. Δημοκρατία ν. Shalaeva (2010) 3 AAΔ 598). Το θέμα δεν χρειάζεται να με απασχολήσει περαιτέρω, αφού ο Νόμος 92(Ι)/2003 καταργήθηκε και θεσπίστηκε νέος εναρμονιστικός Νόμος, ο Ν. 7(Ι)/2007. Μια από τις ουσιαστικές διαφορές του από τον προηγούμενο Νόμο, ήταν ότι στο άρθρο 2 εισήχθη ο εξής ορισμός, ο οποίος δεν υπήρχε στον προηγούμενο Νόμο:-
«“πολίτης της Ένωσης” σημαίνει κάθε πρόσωπο που έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, άλλου από τη Δημοκρατία, κατά τα διαλαμβανόμενα στο Άρθρο 17 της Συνθήκης, καθώς και κάθε πρόσωπο που έχει την ιθαγένεια κράτους συμβαλλόμενου μέρους του Ε.Ο.Χ·».
Το άρθρο 4 το οποίο προδιαγράφει για το πεδίο εφαρμογής του Νόμου, προβλέπει ότι:-
«4(1) Ο παρών Νόμος εφαρμόζεται σε κάθε πολίτη της Ένωσης, ο οποίος αφίκνειται ή διαμένει στη Δημοκρατία καθώς και στα μέλη της οικογένειάς του, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, που τον συνοδεύουν κατά τη μετάβασή του στη Δημοκρατία ή που αφίκνεινται στη Δημοκρατία για να τον συναντήσουν.»
Από τη συνδυασμένη ανάγνωση των πιο πάνω προνοιών του Νόμου, προκύπτει ότι τα δικαιώματα που διασφαλίζονται από το Νόμο 7(Ι)/2007 και κατ’ επέκταση και της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ, δεν τυγχάνουν εφαρμογής στην περίπτωση της Αιτήτριας, η οποία είναι σύζυγος πολίτη της Δημοκρατίας, ο οποίος εξαιρείται από τον ορισμό του «πολίτη της Ένωσης».
Η θέση αυτή επιβεβαιώθηκε και από τον Νικολαΐδη, Δ. (ο οποίος προηγουμένως είχε διαφορετική άποψη) στην υπόθεση Majed v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 1099/09, ημερ. 7.2.2011. Επί του θέματος υπάρχει και νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως έχει μετονομαστεί. Σχετική είναι η υπόθεση Blaise Baheten Metock κ.α. ν. Minister for Justice, Equality and Law Reform, C-127/08, ημερ. 25.7.2008, σύμφωνα με την οποία το δικαίωμα που διασφαλίζει το άρθρο 3 της Οδηγίας ισχύει για όλους τους πολίτες της Ένωσης, οι οποίοι μεταβαίνουν ή διαμένουν σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι, καθώς και στα μέλη των οικογενειών τους που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν για να τους συναντήσουν (βλ. επίσης Secretary of State for the Home Department v. Hacene Akrich, C-109/01, ημερ. 23.9.2003).
Είναι φανερό από τα πιο πάνω, ότι καμιά πλάνη δεν διαπιστώνεται στην εφαρμογή του Κεφ. 105 αντί του Νόμου 7(Ι)/2007 και της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ, όπως εισηγείται ο κ. Χρίστου.
Ο δικηγόρος της Αιτήτριας επικαλείται επίσης την υπόθεση Zaharijevic v. Δημοκρατίας (2011) 3(A) AAΔ.56, για να υποστηρίξει διαζευκτικά ότι ακόμα και αν κριθεί ότι εφαρμόζεται το Κεφ. 105, η Αιτήτρια από τη στιγμή που ήταν σε διάσταση με τον ημεδαπό σύζυγό της, οι Καθ’ ων η αίτηση δεν έπρεπε να μεταβάλουν τη στάση τους ως προς την παραχώρηση άδειας παραμονής. Έχω εξετάσει τα νομολογηθέντα στην πιο πάνω απόφαση, αλλά κατά την άποψή μου αυτή διαφέρει ως προς τα γεγονότα της, καθότι εκεί τέθηκε θέμα απόκτησης του καθεστώτος της «αλλοδαπής συζύγου πολίτη της Δημοκρατίας», δυνάμει του Κεφ. 105, προτού ο ορισμός του «ημεδαπού κύπριου» καταργηθεί με τον τροποποιητικό Νόμο 8(Ι)/2007.
Παρά ταύτα όμως, ο λόγος ακυρότητας που αφορά στην πλάνη, ευσταθεί για ένα άλλο λόγο. Στην Αιτήτρια ως «αλλοδαπή» δυνάμει του άρθρου 2 του Κεφ. 105, δόθηκε το δικαίωμα παραμονής μέχρι 5.12.2012 για να διαμένει με τον κύπριο σύζυγό της. Δύο μήνες πριν τη λήξη της άδειας της, διαπιστώθηκε από τους Καθ’ ων η αίτηση ότι μεταξύ του ζεύγους επήλθε διάσταση και το ζεύγος δεν διέμενε πλέον μαζί, ενώ καταχωρήθηκε από το σύζυγο της αίτηση διαζυγίου. Οι Καθ’ ων η αίτηση αφού την 1.1.2011 επιβεβαίωσαν τα πιο πάνω με τη λήψη καταθέσεων, έντεκα μέρες μετά (12.1.2011) τερμάτισαν την άδεια παραμονής της Αιτήτριας, θεωρώντας ότι ο τερματισμός της συμβίωσης εξανέμιζε και το όποιο δικαίωμα της Αιτήτριας να διαμείνει στη Δημοκρατία εν αναμονή της εκδίκασης της αίτησης διαζυγίου της. Αυτό κατά την άποψή μου, εκτός του ότι παραβιάζει τους κανόνες χρηστής διοίκησης, συνιστά και πλάνη ως προς τους όρους της άδειας. Στην άδεια της Αιτήτριας υπήρχε όρος ότι «η παρούσα άδεια παραχωρείται για παραμονή του/της κατόχου στην Κύπρο μαζί με τον/την Κύπριο/α σύζυγό του/της και για εργασία …. όπως πιο πάνω». Ο γάμος της Αιτήτριας παρά τη διάσταση, δεν έχει ακόμα λυθεί και επομένως συνεχίζει να είναι σύζυγος κύπριου πολίτη. Οι Καθ’ ων η αίτηση πεπλανημένα θεώρησαν ότι ο γάμος είχε λυθεί και ότι η Αιτήτρια έπαυσε να αντλεί οποιαδήποτε δικαιώματα ως εκ του γάμου της. Πέραν τούτου, στην επιστολή ημερ. 12.1.2011 ανέφεραν ότι «η άδεια σας τερματίζεται επειδή δεν διαμένετε με τον κύπριο σύζυγό σας» («is hereby cancelled as you do not live with your Cypriot husband»). Όμως ο όρος στην άδεια της δεν συνδεόταν με «διαμονή» («live»), όπως πεπλανημένα θεώρησαν οι Καθ’ ων η αίτηση και επανέλαβε και η ευπαίδευτη συνήγορος τους στην αγόρευσή της, αλλά με «παραμονή» στην Κύπρο με το σύζυγό της. Πέραν τούτου η άδεια παραμονής είχε και άλλο όρο, ότι η άδεια παραμονής στην Κύπρο διδόταν και για την πρόσθετη προϋπόθεση ότι η Αιτήτρια θα εργαζόταν στην εταιρεία «GKGK Management Solutions Ltd». Κατά την άποψή μου, η Αιτήτρια, παρά τη διάσταση στο γάμο της, δεν έπαυσε να είναι σύζυγος κύπριου πολίτη και ούτε παραβίασε τον όρο που αφορούσε στην εργοδότηση της με την πιο πάνω εταιρεία. Οι Καθ’ ων η αίτηση όφειλαν σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής διοίκησης, να αναμένουν τη λήξη της άδειας παραμονής της και τότε, μετά από δέουσα έρευνα, να αποφασίσουν αν θα ανανέωναν ή όχι την άδεια της Αιτήτριας, εκτός αν η νομική ισχύς του γάμου της τερματιζόταν προηγουμένως από το δικαστήριο, οπότε θα μπορούσαν με βάση το άρθρο 54 του περί Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999 (Ν. 158(Ι)/99) να ανακαλέσουν την άδεια, επικαλούμενοι τη μεταβολή των πραγματικών συνθηκών που αποτελούσαν προϋπόθεση για την έκδοσή της.
Ενόψει των πιο πάνω, οι δύο λόγοι που αφορούν σε πλάνη περί τα πράγματα και το νόμο, ευσταθούν και η προσβαλλόμενη απόφαση θα πρέπει να ακυρωθεί. Υπό τις περιστάσεις, καθίσταται αχρείαστο να εξετάσω το δεύτερο λόγο ακυρότητας που αφορά στο δικαίωμα ακρόασης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει με €1.200 έξοδα, πλέον ΦΠΑ. Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται δυνάμει του Άρθρου 146.4(β) του Συντάγματος.
(Υπ.) Γ. Ερωτοκρίτου, Δ.
/ΕΠσ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο