ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Υπόθεση Αρ. 5735/2013)
9 Αυγούστου 2013
[ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
MAGDALIN MENSAH,
Αιτήτρια
- ΚΑΙ -
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΔΙΕΥΘΥΝΤΡΙΑΣ ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ
ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,
Καθ΄ ων η αίτηση
------------------------------------
Μονομερής Αίτηση ημερ. 11 Ιουλίου 2013
Νικ. Χαραλαμπίδου (κα), για την Αιτήτρια.
Ι. Δημητρίου (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας,
για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
------------------------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΝΑΘΑΝΑΗΛ, Δ.: Η αιτήτρια, με καταγωγή την Γκάνα, συνελήφθη στην οικία της εργοδότριας της στη Λακατάμεια, στην οποία εργαζόταν ως οικιακή βοηθός, αφιχθείσα στην Κύπρο στις 3.3.2013 με σχετική άδεια εισόδου, παραμονής και εργασίας. Προηγήθηκε τερματισμός του συμβολαίου εργασίας της από την εργοδότρια ενόψει παρατηρηθέντων απωλειών χρημάτων και αντικειμένων για τις οποίες προφανώς η εργοδότρια με βάση επιστολή της ημερ. 20.5.2013 προς την Διευθύντρια Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, θεώρησε την αιτήτρια ύποπτη. Συναφώς ζήτησε όπως μη ανανεωθεί η αίτηση για ανανέωση παραμονής που υποβλήθηκε στις 10.4.2013 ή, αν είχε στο μεταξύ εκδοθεί, όπως ακυρωθεί, η δε αιτήτρια να απελαθεί στη χώρα της.
Η Διευθύντρια κατ΄ εφαρμογή απόφασης της Υπουργικής Επιτροπής ημερ. 23.8.2008, έχουσα υπόψη ότι η αιτήτρια είχε εργασθεί λιγότερο των έξι μηνών μη δικαιούμενη αλλαγή εργοδότη, απέρριψε την αίτηση για άδεια παραμονής και εργασίας και σχετικό σημείωμα καταχωρήθηκε στον οικείο φάκελο συμφώνως με το Τεκμήριο 5 στην ένσταση. Η Διευθύντρια κατέγραψε ιδιοχείρως τα εξής:
«Συμφωνώ, η αίτηση Ε58 απορρίπτεται. Να εκδοθούν διατάγματα παρακαλώ, αφού η εργοδότρια τερμάτισε το συμβόλαιο και η αλλοδαπή δεν δικαιούται αλλαγή εργοδότη.»
Την ίδια ημέρα, 19.6.2013, εκδόθηκαν διατάγματα κράτησης και απέλασης ως τα Τεκμήρια 6(α) και 6(β) της ένστασης, τα οποία της γνωστοποιήθηκαν διά επιστολής ημερ. 19.6.2013 που της επιδόθηκε την επόμενη 20.6.2013, η δε αιτήτρια την παρέλαβε και την υπέγραψε ως το Τεκμήριο 8. Η αιτήτρια μετά τη σύλληψη της υπέβαλε παράπονο εναντίον της εργοδότριας της στα πλαίσια εργατικής διαφοράς, το οποίο και εξετάζεται.
Η αιτήτρια καταχώρησε προσφυγή στις 11.7.2013 εναντίον της απόφασης της διοίκησης να εκδώσει εναντίον της διατάγματα κράτησης και απέλασης, τα οποία επιζητεί να κηρύξει άκυρα, παράνομα και χωρίς οποιοδήποτε έννομο αποτέλεσμα. Ταυτόχρονα καταχώρησε αυθημερόν την υπό κρίση αίτηση επί μονομερούς βάσεως επιδιώκοντας την αναστολή αμφοτέρων των διαταγμάτων και τον παρεμποδισμό των καθ΄ ων από του να λάβουν οποιαδήποτε νέα μέτρα κράτησης και απέλασης μέχρι την τελική εκδίκαση της ουσίας της προσφυγής. Διατάχθηκε η επίδοση της αίτησης και επί τη εμφανίσει της Δημοκρατίας δόθηκαν οδηγίες για καταχώρηση ένστασης και ανταλλαγής αγορεύσεων με συνακόλουθη την ακρόαση της αίτησης στις 6.8.2013.
Πλείστα όσα είναι τα σημεία που εγείρει η συνήγορος της αιτήτριας για να επιτύχει την έκδοση των προσωρινών διαταγμάτων. Στηρίζεται κατ΄ ουσίαν στην έκδηλη παρανομία και όχι στην ανεπανόρθωτη ζημιά.
Λέγει η αιτήτρια ότι εφόσον τα διατάγματα κράτησης και απέλασης εκδόθηκαν αποκλειστικά λόγω της παράνομης προηγούμενης παραμονής της λόγω απόρριψης της αίτησης της για παραχώρηση άδειας παραμονής και απασχόλησης, το θέμα διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 18ΟΓ μέχρι 18ΠΘ του περί Αλλοδαπών και Μεταναστεύσεως Νόμου, Κεφ. 105, ως τροποποιήθηκε και των συναφών Κανονισμών και της σχετικής Οδηγίας 2008/115/ΕΚ. Η αιτήτρια ισχυρίζεται πολλαπλή παραβίαση όλων των νομοθετικών και κανονιστικών ρυθμίσεων ενόψει του ότι ουδέποτε ενημερώθηκε προηγουμένως για την απόρριψη της αίτησης της για επέκταση της παραμονής της εφόσον η σχετική απόφαση της Διευθύντριας με σημείωση στο φάκελο, ως το Τεκμήριο 5 στην ένσταση, παρέμεινε internum και δεν εξωτερικεύτηκε. Μετέπειτα, ουδέποτε εκδόθηκε απόφαση επιστροφής της πριν την έκδοση απόφασης απομάκρυνσης ή απέλασης και ουδέποτε της δόθηκε η ευκαιρία οικειοθελούς αναχώρησης, της απομάκρυνσης διά απελάσεως αποτελούσας το έσχατο μέτρο συμφώνως του Κεφ. 105 και της Οδηγίας και χωρίς να έχει δοκιμαστεί προηγουμένως οποιοδήποτε άλλο λιγότερο επαχθές διάβημα. Ταυτόχρονα κανένας κίνδυνος διαφυγής της αιτήτριας δεν συνέτρεχε εφόσον η αιτήτρια δεν είχε καν προσπαθήσει να αποφύγει τη σύλληψη της, έχουσα συλληφθεί στο σπίτι της εργοδότριας της στο οποίο παρέμεινε να εργάζεται παρά τον προηγούμενο τερματισμό των υπηρεσιών της.
Η αντίθετη θέση της κας Δημητρίου, εκ μέρους της διοίκησης, είναι ότι δεν προσεβλήθη διά προσφυγής η προηγούμενη απόφαση της Διευθύντριας απόρριψης της αίτησης για παράταση της παραμονής της αιτήτριας και επομένως επιδιώκεται διά της παρούσας προσφυγής, αλλά και διά της υπό κρίση αιτήσεως, παρεμπίπτων έλεγχος εκείνης της απόφασης, γεγονός ανεπίτρεπτο. Μετέπειτα, τα επίδικα διατάγματα κράτησης και απέλασης ως αυτοδύναμες αποφάσεις της διοίκησης δεν πάσχουν με οποιοδήποτε τρόπο, εκδοθέντα νομίμως δυνάμει του άρθρου 14 του Κεφ. 105, στη βάση του ότι η αιτήτρια δεν είχε πλέον δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία μετά τη λύση της εργοδοτικής της σχέσης και τη συνακόλουθη απόρριψη της αίτησης για παραμονή και εργοδότηση. Η σχετική γνωστοποίηση της απορριπτικής απόφασης της διοίκησης δεν παρέμεινε internum, εφόσον επιδόθηκε στην αιτήτρια η επιστολή Τεκμ. 8, στην οποία της αναφέρθηκε ρητώς ότι κηρύχθηκε σε απαγορευμένη μετανάστρια υπό το φως του γεγονότος ότι η αίτηση για άδεια παραμονής απερρίφθη μετά τον τερματισμό του συμβολαίου εργοδότησης της.
Καμιά υποχρέωση δεν υπήρχε άλλωστε για την προηγούμενη πληροφόρηση της αιτήτριας για την απόρριψη της αίτησης της και πριν την έκδοση των επιδίκων διαταγμάτων, ούτε δυνάμει του άρθρου 14, ούτε δυνάμει του Κανονισμού 19 της Κ.Δ.Π. 242/72. Περαιτέρω, η διοίκηση έκρινε κατά διακριτική ευχέρεια και κρίση ότι έπρεπε η αιτήτρια να κηρυχθεί απαγορευμένη μετανάστρια και να μην δοθεί διάστημα οικειοθελούς αναχώρησης, το δε επιχείρημα της αιτήτριας ότι δεν ενσωματώθηκαν πλήρως οι πρόνοιες της Οδηγίας στο εθνικό δίκαιο της Δημοκρατίας έτσι ώστε να μην προσφέρεται ταχεία και αποτελεσματική διαδικασία διά ένδικου μέσου εξέτασης του διοικητικού μέτρου της απέλασης, δεν είναι ορθό ενόψει της δυνατότητας καταχώρησης προσφυγής και ταυτόχρονα ενδιάμεσης αίτησης.
Θα πρέπει να υπομνησθεί ότι η παρούσα διαδικασία αφορά την επιδίωξη έκδοσης προσωρινού διατάγματος το οποίο στη βάση του Κανονισμού 13 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 11 του Νόμου αρ. 33/64, εκδίδεται μόνο λόγω επείγουσας ανάγκης ή άλλων περιστάσεων και όπου υπάρχει έκδηλη παρανομία ή διαφαίνεται η έλευση ανεπανόρθωτης ζημιάς με την ταυτόχρονη προϋπόθεση ότι δεν δημιουργούνται ανυπέρβλητα εμπόδια στη διοίκηση, (Σταύρος Λοϊζίδης ν. Υπουργού Εξωτερικών (1995) 3 Α.Α.Δ. 234).
Στην απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς Κύπρου ν. Marfin Popular Bank Public Comp. Ltd v. (2007) 3 Α.Α.Δ. 32, λέχθηκαν τα εξής:
«Η εξαιρετική δικαιοδοσία του Ανωτάτου Δικαστηρίου για την έκδοση προσωρινού διατάγματος, όπως είναι πάγια νομολογημένο, αναλαμβάνεται μόνο εφόσον διαπιστώνεται πως η προσβαλλόμενη διοικητική απόφαση είναι έκδηλα παράνομη ή εφόσον, στο πλαίσιο του συνόλου των δεδομένων, δικαιολογείται να εκδοθεί ενόψει επαπειλούμενης, εξαιτίας της, ανεπανόρθωτης βλάβης.»
Έκδηλη παρανομία, κατά τη νομολογία, διαπιστώνεται όταν υπάρχει καθαρή παραβίαση διαδικασίας ή εμφανής παραγνώριση ουσιαστικών αρχών διοικητικού δικαίου. Από την άλλη, η έκδηλη παρανομία θα πρέπει να αναδύεται από μόνη της από τα δεδομένα που αναντίλεκτα και αντικειμενικά είναι ενώπιον του Δικαστηρίου, (Πολύβιος Νικολάου ν. Δημοκρατίας (1992) 4 Α.Α.Δ. 3559). Θα πρέπει επίσης να αναφερθεί ότι ένα προσωρινό διάταγμα δεν έχει σκοπό, ούτε δύναται να ελέγξει την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας του διοικητικού οργάνου, (Frangos v. Republic (1982) 3 C.L.R. 52).
Στην πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας Κώστας Τούμπας κ.ά. ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. αρ. 189/2012 κ.ά., ημερ. 6.6.2013, λέχθηκε ότι παρανομία για να θεωρηθεί έκδηλη πρέπει να είναι αυταπόδεικτη, άμεσα αναγνωρίσιμη, δηλαδή, χειροπιαστή, που να αναγνωρίζεται εκ πρώτης όψεως. Όπου χρειάζεται η διερεύνηση αντιφατικών γεγονότων, η παραβίαση δεν είναι οφθαλμοφανής. Με αναφορά και στην υπόθεση της Πλήρους Ολομέλειας Κροκίδου κ.ά. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1857, λέχθηκε επίσης ότι απόφαση επί θεμάτων που υποδηλώνουν τελική κρίση του Δικαστηρίου σε διαδικασία έκδοσης προσωρινού διατάγματος θα πρέπει να αποφεύγεται και μόνο με περίσκεψη πρέπει να διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία.
Με τα πιο πάνω νομολογιακά δεδομένα κατά νου, η αιτήτρια δεν έχει καταδείξει έκδηλη παρανομία στα γεγονότα της υπόθεσης ώστε να δικαιούται σ΄ αυτό το στάδιο αναστολή των διαταγμάτων κράτησης και απέλασης. Το πρώτο που πρέπει να λεχθεί είναι ότι ελέγχεται ως αδόκιμη η θέση της κας Χαραλαμπίδου ότι το Άρθρο 146 του Συντάγματος που προσφέρει το ένδικο μέσο της προσφυγής, δεν αποτελεί πρόσφορο μέσο έγκαιρης και ταχείας διάγνωσης των δικαιωμάτων ενός αλλοδαπού στη θέση που βρίσκεται η αιτήτρια. Η δυνατότητα ακριβώς της καταχώρησης μονομερούς αιτήσεως παρέχει αυτή την ταχεία διάγνωση των δικαιωμάτων του αλλοδαπού και αυτό φαίνεται και από το γεγονός ότι η υπό κρίση αίτηση καταχωρήθηκε στις 11.7.2013 και σε λιγότερο από ένα μήνα το Δικαστήριο προβαίνει σε σχετική διάγνωση των δικαιωμάτων της αιτήτριας με την έκδοση της παρούσας απόφασης, έχοντας υπόψη και το γεγονός ότι διατάχθηκε στο μεταξύ η επίδοση της αίτησης στους καθ΄ ων.
Η συνήγορος κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αναφέρθηκε στην εντελώς πρόσφατη απόφαση του Τέταρτου Τμήματος του ΕΔΑΔ που εκδόθηκε μετά την καταχώρηση της υπό κρίση αίτησης και της γραπτής αγόρευσης της αιτήτριας, στην ατομική προσφυγή In the case of M.A. v. Cyprus Application No. 41872/10, ημερ. 23.7.2013. Πρόκειται για προσφυγή Σύρου πολίτη Κουρδικής καταγωγής, που είχε αιτηθεί πολιτικό άσυλο και είχε συλληφθεί μετά την απομάκρυνση του, ενώ διαδήλωνε επί μέρες με ομοεθνείς του κοντά στο Σπίτι της Ευρώπης στην οδό Βύρωνος στη Λευκωσία. Στην ουσία ο αιτητής με αρκετά άλλα άτομα κυριολεκτικά κατασκήνωσαν στη γύρω περιοχή όπου διαβιούσαν κατά τα άλλα κανονικά. Τα ιδιαίτερα δεδομένα του αιτητή είναι περίπλοκα και δεν χρειάζονται να καταγραφούν. Μεταξύ άλλων υπήρξε ισχυρισμός ότι στον αιτητή δεν παρεχόταν αποτελεσματική θεραπεία προς αμφισβήτηση της επικείμενης απέλασης του κατά παράβαση του Άρθρου 13 σε συνδυασμό με τα Άρθρα 2 και 3 της Σύμβασης. Το ΕΔΑΔ έκρινε τη Δημοκρατία ένοχη για παραβίαση ενόψει του γεγονότος ότι η καταχώρηση προσφυγής κατά το Άρθρο 146 του Συντάγματος δεν έχει αυτόματα ανασταλτικό χαρακτήρα, παρά το γεγονός ότι κατά πάγια πρακτική όταν καταχωρηθεί και αίτηση αναστολής του διατάγματος απέλασης, αυτό αναστέλλεται μέχρι την έκδοση της απόφασης επί της ουσίας της προσφυγής.
Το ΕΔΑΔ, όμως, στη σκέψη 133, προέβηκε σε ειδική μνεία ότι η αποτελεσματικότητα της θεραπείας με αυτόματο ανασταλτικό χαρακτήρα της απέλασης, συναρτάται με τις περιπτώσεις όπου ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η τυχόν απέλαση του θα τον εκθέσει σε πραγματικό κίνδυνο («real risk»), μεταχείρισης κατά παράβαση του Άρθρου 3 της Σύμβασης. Η υπό κρίση υπόθεση δεν έχει αναγωγή σε τέτοια γεγονότα. Η αιτήτρια δεν είναι αιτήτρια πολιτικού ασύλου και ούτε ισχυρίζεται ότι η απέλαση στη χώρα της θα εκθέσει σε κίνδυνο τη ζωή της ή θα υποστεί απάνθρωπη, εξευτελιστική ή άλλη παρόμοια μεταχείριση. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι η κα Δημητρίου είχε δηλώσει την ετοιμότητα της διοίκησης να δεχθεί αναστολή του διατάγματος απέλασης, αλλά η κα Χαραλαμπίδου επέμενε και στην ταυτόχρονη απελευθέρωση της από την κράτηση για να δεχθεί να αποσύρει την αίτηση, ώστε στη συνέχεια να καταχωρηθεί σε σύντομο χρόνο η ένσταση επί της κυρίως προσφυγής και να δικαστεί ταχέως, ευθύς μετά την ανταλλαγή των αγορεύσεων. Η απελευθέρωση της αιτήτριας, όμως, θα προσέκρουε ευθέως στον κίνδυνο διαφυγής της, όπως θα αναφερθεί κατωτέρω, με συνακόλουθο τυχόν διαφυγή της να καθιστούσε δυσχερή τον μετέπειτα εντοπισμό της.
Διαγνώσθηκε επίσης στην υπόθεση M.A. v. Cyprus και παραβίαση της γρήγορης εκδίκασης της νομιμότητας κράτησης του εκεί αιτητή. Αυτό όμως δεν ισχύει εδώ εφόσον με την παρούσα απόφαση, σε χρόνο λιγότερο του ενός μηνός, διαγιγνώσκεται η αίτηση για προσωρινό διάταγμα που στοχεύει στην αναστολή των διαταγμάτων κράτησης και απέλασης.
Το επόμενο θέμα που πρέπει να αναφερθεί είναι ότι όντως δεν μπορεί να ασκηθεί παρεμπίπτων έλεγχος στην απόφαση της διοίκησης να απορρίψει την αίτηση παραμονής της αιτήτριας με την υπό κρίση προσφυγή και αίτηση για προσωρινό διάταγμα, διότι, όπως υποδεικνύει η νομολογία, η αυτοτέλεια των διαταγμάτων κράτησης και απέλασης είναι δεδομένη και αν αυτά δεν πάσχουν αφ΄ εαυτών, δεν είναι δυνατή η κατ΄ ουσίαν επιδίωξη ακύρωσης προηγούμενης απόφασης πάνω στην οποία στηρίχθηκε η έκδοση των διαταγμάτων, η οποία όμως δεν προσβλήθηκε, (δέστε Mohammad Tajul Islam v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 997/2013, ημερ. 9.7.2013). Έχει δε αναφερθεί στην υπόθεση Δημοκρατία ν. Dejic (2008) 3 Α.Α.Δ. 358, ότι:
«Όπως υποδεικνύει η πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στην Khatateav v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 19, δεν μπορεί ο εφεσίβλητος προσβάλλοντας αυτοτελώς τα διατάγματα κράτησης και απέλασης του, τα οποία αφ΄ εαυτών δεν πάσχουν, να επιδιώξει την ακύρωση των προηγούμενων αποφάσεων των καθ΄ ων, που απετέλεσαν και το υπόβαθρο για την έκδοση τους και οι οποίες δεν προσεβλήθησαν. Η Kedoum v. Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 3 Α.Α.Δ. 505, σελ. 510, έθεσε τον ίδιο κανόνα ότι, δηλαδή, η προσβολή του διατάγματος απέλασης ήταν χωρίς υπόβαθρο και έρεισμα εφόσον αυτό ήταν το αποτέλεσμα της συνέχισης της παράνομης διαμονής του εκεί εφεσείοντα στην Κύπρο. Η απόρριψη του προηγουμένου αιτήματος του για παράταση της άδειας παραμονής και εργασίας δεν είχε προσβληθεί ενώπιον του Ανωτάτου Δικαστηρίου.»
Επομένως, εάν τα εκδοθέντα υπό κρίση διατάγματα δεν διαπιστώνονται να είναι εκδήλως παράνομα αφ΄ εαυτών, η απόφαση της Διευθυντρίας για απόρριψη της άδειας παραμονής δεν μπορεί με την παρούσα αίτηση να ελεγχθεί. Διαφορετική προσέγγιση θα απέληγε στο οξύμωρο αποτέλεσμα να παραμένει η αιτήτρια στη Δημοκρατία, παρά τη μη προσβολή και ακύρωση της απόφασης απόρριψης της αίτησης για περαιτέρω διαμονή. Σημειώνεται εδώ ότι, όπως ορθώς ανέφερε η κα Δημητρίου κατά την ακρόαση της αίτησης και αποδέχθηκε και η κα Χαραλαμπίδου, η απόφαση της Διευθύντριας προς απόρριψη της αίτησης για περαιτέρω παραμονή, γνωστοποιήθηκε εν πάση περιπτώσει στην αιτήτρια το αργότερο στις 20.6.2013 με την επιστολή ημερ. 19.6.2013, Τεκμ. 8 στην ένσταση, την οποία η αιτήτρια, σύμφωνα με τη σημείωση του αρμοδίου αστυφύλακα Σταύρου Ιωάννου, διάβασε, παρέλαβε και υπέγραψε η ώρα 17.00. Η προθεσμία επομένως αμφισβήτησης διά προσφυγής της απόφασης της Διευθυντρίας να απορρίψει την αίτηση για παραμονή ακόμη τρέχει και από αυτή την άποψη θα μπορούσε να ειπωθεί ότι η παρούσα προσφυγή και η υπό συζήτηση αίτηση αποτελούν πρόωρα μέτρα.
Έπεται ότι το σημείωμα της Διευθύντριας, όπως παρουσιάσθηκε στο Τεκμήριο 5 της ένστασης, δεν παρέμεινε εσωτερικό μόνο σημείωμα, αλλά εξωτερικεύθηκε προς την αιτήτρια το αργότερο στις 20.6.2013, ενώ η κα Δημητρίου ευλόγως ανέφερε στο Δικαστήριο ότι εφόσον δεν υπάρχει ακόμη διοικητικός φάκελος επί της ουσίας της προσφυγής, δεν ήταν και σε θέση να αναφέρει κατά πόσο η αιτήτρια ενημερώθηκε και οποτεδήποτε προηγουμένως. Και αυτό ενδεχομένως να αποτελεί σημείο αμφισβήτησης επί γεγονότων που παρέχει περαιτέρω ένδειξη μη έκδηλης και αυτόματα αναδυόμενης παρανομίας.
Έγινε λόγος ως προς την παραβίαση του Κανονισμού 19 της Κ.Δ.Π. 242/1972, επί τω ότι δεν επιδόθηκε η σχετική ειδοποίηση ότι είναι απαγορευμένη μετανάστρια κατά παράβαση του ιδίου Κανονισμού, αλλά και του άρθρου 14 του Κεφ. 105. Στο θέμα αυτό το παρόν Δικαστήριο έχει αναφέρει τα εξής στην προαναφερθείσα υπόθεση Mohammad Tajul Islam v. Δημοκρατίας:
«Κατά πρώτον, η θέση της συνηγόρου ότι το άρθρο 14 του Κεφ. 105, επιβάλλει την προ της έκδοσης του διατάγματος κράτησης και απέλασης, πληροφόρηση του αλλοδαπού ότι έχει κηρυχθεί σε απαγορευμένο μετανάστη, δεν έχει έρεισμα στο ίδιο το λεκτικό του άρθρου αυτού. Το άρθρο απλώς στο εδάφιο (1), προνοεί ότι ο Διευθυντής δύναται να διατάξει «οποιοδήποτε αλλοδαπό ο οποίος είναι απαγορευμένος μετανάστης …. να απελαθεί από τη Δημοκρατία και, εν τω μεταξύ, να τεθεί υπό κράτηση.». Δεν υπάρχει καμιά υποχρέωση προηγούμενης πληροφόρησης. Η πληροφόρηση γίνεται δυνάμει του εδαφίου(6), μετά την έκδοση του διατάγματος εγκατάλειψης της Δημοκρατίας ή του διατάγματος κράτησης ή περιορισμού.
Όσον αφορά τον Κανονισμό 19, αυτός προνοεί ότι:
«Λειτουργός μεταναστεύσεως όστις αποφασίζει ότι πρόσωπον τι είναι απαγορευμένος μετανάστης δέον όπως επιδώσει εις αυτό ειδοποίησιν συμφώνως προς τον Δεύτερον Πίνακα των παρόντων Κανονισμών.»
Παρατηρείται ότι ο Κανονισμός δεν επιβάλλει ούτε συσχετίζει την έκδοση του διατάγματος κράτησης και απέλασης με προηγηθείσα ειδοποίηση ότι ο αιτητής έχει κηρυχθεί σε απαγορευμένο μετανάστη. Εκείνο που προνοεί είναι ότι πρέπει να επιδοθεί ειδοποίηση περί του γεγονός ότι είναι απαγορευμένος μετανάστης σύμφωνα με τον Δεύτερο Πίνακα της Κ.Δ.Π. 242/72. Αυτό μπορεί να γίνει και ταυτόχρονα, αλλά δεν είναι, κρίνεται, επιτακτική η προηγούμενη ειδοποίηση, θεωρούμενης μάλιστα ως ουσιώδους τύπου. Σ΄ αυτό το σημείο το Δικαστήριο συμφωνεί με τα λεχθέντα από τον Χατζηχαμπή, Δ., (ως ήταν τότε), στην υπόθεση Falak Islam v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 1523/12, ημερ. 11.1.2013, ότι δεν διαπιστώνεται «…. στην όψη του πράγματος να θέτει (ο Κανονισμός) ως απαραίτητη προϋπόθεση, για την έκδοση διατάγματος απέλασης και κράτησης με σκοπό την απέλαση, την κοινοποίηση της κήρυξης του αιτητή ως απαγορευμένου μετανάστη.». Και εν πάση περιπτώσει ότι η πρόνοια αυτή προέρχεται από Κανονισμό και όχι Νόμο.»
Το Δικαστήριο δεν μπορεί να ακολουθήσει το διαφορετικό σκεπτικό που έχει αναπτυχθεί στη μνημονευθείσα από την κα Χαραλαμπίδου απόφαση στην Nalani Ranasignhe Rupassarage v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 5551/2013, ημερ. 19.7.2013. Τα όσα δε ανέφερε η κα Χαραλαμπίδου πρόσθετα περί του άρθρου 14, ως αποικιακής προέλευσης δεν μπορούν να γίνουν δεκτά υπό το φως αφενός του δεδομένου ότι το Κεφ. 105 έχει πλήρως εκσυγχρονισθεί με την ενσωμάτωση, μεταξύ άλλων, και της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ και αφετέρου τη μη προσβολή του άρθρου αυτού ως αντισυνταγματικού ή ως αντίθετου με το Ευρωπαϊκό Δίκαιο, με οποιοδήποτε τρόπο.
Η συνήγορος εστίασε ιδιαιτέρως την προσοχή της και στα οριζόμενα από τα άρθρα 18ΟΓ μέχρι 18ΠΣΤ ως προς τα προαπαιτούμενα που καθορίζει η Οδηγία και το τροποποιηθέν Κεφ. 105, για την απόφαση επιστροφής αλλοδαπού εφόσον κηρύσσεται προηγουμένως παράνομη η παραμονή του υπηκόου τρίτης χώρας, με την παροχή της προηγούμενης δυνατότητας σ΄ αυτόν να επιστρέψει εθελοντικά στη χώρα του ή σε άλλη τρίτη χώρα, ενώ κίνδυνος διαφυγής ώστε ο αλλοδαπός να υπόκειται σε διαδικασία επιστροφής υπάρχει μόνο στις συγκεκριμένες περιπτώσεις που καθορίζονται στο άρθρο 18ΟΔ. Η απόφαση για επιστροφή εκτελείται μόνο στην περίπτωση λήψης του χρονικού διαστήματος οικειοθελούς αναχώρησης με το αναγκαστικό μέτρο της απέλασης διά της εκτελέσεως της απομάκρυνσης του αλλοδαπού να παραμένει έσχατη λύση. Σε κάθε περίπτωση, οι αποφάσεις επιστροφής και απομάκρυνσης εκδίδονται εγγράφως και περιλαμβάνουν τους νομικούς και πραγματικούς λόγους στους οποίους αυτές στηρίζονται.
Στα πλαίσια των δεδομένων της υπό κρίση αίτησης και στη βάση της πληροφόρησης που έχει ενώπιον του το Δικαστήριο χωρίς την πλήρη πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο, δεν εξάγεται οποιαδήποτε έκδηλη παρανομία διά παραβιάσεως των προνοιών της Οδηγίας όπως ενσωματώθηκε στο οικείο δίκαιο. Υπενθυμίζεται ότι η εργοδότρια της αιτήτριας τερμάτισε, ως ήταν δικαίωμα της, τη σύμβαση εργοδότησης της λόγω υποψίας ότι η αιτήτρια ήταν ένοχη κλοπής, (μάλιστα στην επιστολή της – Τεκμήριο 3 στην έσνταση – η εργοδότρια αναφέρει ότι παρατήρησε ότι η οικιακή της βοηθός λάμβανε χωρίς τη συγκατάθεση της λεφτά και αντικείμενα αξίας και σε παρατήρηση της και προσπαθώντας να της δώσει δεύτερη ευκαιρία, η αιτήτρια υποσχέθηκε ότι θα συνετιστεί χωρίς τελικά αποτέλεσμα), και είναι σ΄ αυτή τη βάση του τερματισμού της εργοδοτικής σχέσης που η Διευθύντρια κατά τη διακριτική της ευχέρεια απέρριψε την αίτηση για παραμονή, κηρύσσοντας την αιτήτρια ως απαγορευμένη μετανάστρια δυνάμει του άρθρου 14 του Κεφ. 105 και του άρθρου 6(1)(κ) του ιδίου Νόμου. Παρεμβάλλεται εδώ ότι δίδεται η εντύπωση από την παρ. 11 της ένορκης δήλωσης της αιτήτριας που υποστηρίζει την υπό κρίση αίτηση ότι μόνο στις 19.6.2013 όταν συνελήφθη, είχε κατηγορηθεί από την εργοδότρια της για κλοπή ενός ρολογιού, ενώ η επιστολή της εργοδότριας, Τεκμ. 3 στην ένσταση, με καταγγελία για περιστατικά κλοπής είχε γίνει ιδιοχείρως προς την Διευθύντρια από τις 20.5.2013.
Η ταυτόχρονη καταγγελία ή παράπονο της αιτήτριας εναντίον της εργοδότριας της, (που έγινε εν πάση περιπτώσει μεταγενέστερα στις 26.6.2013 και, ως προκύπτει, εξ αφορμής της σύλληψης της), καθώς και η εξέταση του ζητήματος κατά πόσο αυτή ήταν θύμα εμπορίας, (που ως η ίδια η δικηγόρος της δήλωσε στο πρακτικό της 22.7.2013, ενδέχεται να είναι θύμα εμπορίας και δεν λέει ότι όντως είναι), δεν αναιρούν ή αναχαιτίζουν την αιτιολογική βάση κήρυξης αυτής ως παράνομης μετανάστριας. Τα όποια δικαιώματα της αιτήτριας δυνάμει της εργοδότησης της δεν χάνονται και εν πάση περιπτώσει δεν αποτελούν στοιχεία έκδηλης παρανομίας ως προς αυτή καθ΄ αυτή τη διοικητική απόφαση. Η κήρυξη αυτή σήμαινε ότι η Διευθύντρια, κατά την άσκηση της διακριτικής της ευχέρειας στη βάση των δεδομένων που είχε ενώπιον της, δεν θεώρησε υπό τις περιστάσεις ορθό ή πρόσφορο να δώσει περίοδο οικειοθελούς αναχώρησης στην αιτήτρια, με τον κίνδυνο διαφυγής να θεωρείται ουσιαστικά δεδομένος εφόσον η κήρυξη ατόμου ως παράνομου μετανάστη αυτόματα αποστερεί από αυτόν το δικαίωμα παραμονής στη Δημοκρατία, η οποία με βάση πάγια νομολογία διατηρεί ανά πάσα στιγμή το κυριαρχικό της δικαίωμα να δέχεται στο έδαφος της, για όσο διάστημα θεωρεί αναγκαίο, υπηκόους τρίτης χώρας.
Η κήρυξη της αιτήτριας ως απαγορευμένης μετανάστριας εμπεριέχει λογικά τον κίνδυνο διαφυγής της ανά πάσα στιγμή. Αυτή η έννοια εμπεριέχεται νομικά και λογικά στο άρθρο 180Δ στον ορισμό του «κινδύνου διαφυγής», όπου στην παράγραφο (α) αναφέρεται, ως στοιχείο κινδύνου διαφυγής, η μη συμμόρφωση με απόφαση επιστροφής. Να μη λησμονείται άλλωστε ότι στον ορισμό του «κινδύνου διαφυγής» καταγράφεται ότι αυτός ο κίνδυνος συναρτάται προς κάθε «ατομική περίπτωση», ο δε κίνδυνος αυτός εκτιμάται κατά «εικασία» ότι ο υποκείμενος σε διαδικασία επιστροφής «μπορεί να διαφύγει». Δεν χρειάζεται, με άλλα λόγια, απτή μαρτυρία περί τούτου και είναι εδώ που υπεισέρχεται η κρίση της διοίκησης αναλόγως των συνθηκών της κάθε υπόθεσης.
Η αιτήτρια με την κήρυξη της ως παράνομης μετανάστριας στη βάση του άρθρου 6(1)(κ) του Κεφ. 105, πέρασε στο καθεστώς του ατόμου που η Δημοκρατία δεν επιθυμεί να έχει στο έδαφος της. Ο λόγος της ενεργοποίησης των διατάξεων του άρθρου 6(1)(κ) από την Διευθύντρια, ήταν η παράνομη διαμονή της μετά τον τερματισμό της εργοδότησης της και τη συνακόλουθη απόρριψη της αίτησης της για άδεια παραμονής εφόσον η αιτήτρια δεν μπορούσε να εργοδοτηθεί σε άλλο εργοδότη. Δεν διαπιστώνεται έκδηλη παρανομία στην ενέργεια της Διευθύντριας εν τη εννοία της νομολογίας και συνεπώς οι πρόνοιες της Οδηγίας δεν έχουν παραβιαστεί στη βάση των δεδομένων που υπάρχουν ενώπιον του Δικαστηρίου σ΄ αυτό το στάδιο. Οι υποθέσεις Dörr και Ünal C-136/03 του ΔΕΕ ημερ. 2.6.2005, επί προδικαστικού ερωτήματος και Hassen El Dridi C-61/11 PPU, ημερ. 28.4.2011, δεν έχουν καμιά εφαρμογή στα υπό κρίση γεγονότα. Η πρώτη αφορούσε τις πρόνοιες άλλης Οδηγίας, της 64/211/ΕΟΚ, που αντικαταστάθηκε με την Οδηγία 2004/38/ΕΚ και η δεύτερη αφορούσε άλλα δεδομένα. Το παρόν Δικαστήριο είχε την ευκαιρία στην υπόθεση Adnan Asghar v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 762/2011, ημερ. 30.6.2011, να ασχοληθεί με την εν λόγω απόφαση του ΔΕΚ και μεταφέρονται εδώ τα ακόλουθα σχετικά:
«Η απόφαση στη C-61/11 PPU που επικαλέστηκε ο κ. Παρασκευά δεν έχει σχέση με τα δεδομένα της παρούσας υπόθεσης. Εκεί συγκεκριμένος υπήκοος τρίτης χώρας, ονόματι Hassen El Dridi, εισήλθε παράνομα στην Ιταλία χωρίς οποιαδήποτε έγγραφα ή τίτλο διαμονής με αποτέλεσμα να εκδοθεί εναντίον του απόφαση απέλασης. Στον ενδιαφερόμενο λόγω μη συμμόρφωσης επεβλήθη με συνοπτική διαδικασία φυλάκιση ενός έτους για αδίκημα που συντελέσθηκε κατά το ισχύον Ιταλικό νομοθετικό διάταγμα 286/98. Το Εφετείο του Corte d´appello di Trento ενώπιον του οποίου ήχθη η υπόθεση απέστειλε προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Κ. κατά πόσο τα άρθρα 15 και 16 της Οδηγίας, λαμβανομένων υπόψη των αρχών της καλόπισης συνεργασίας, της πρακτικής αποτελεσματικότητας των αρχών και σκοπών της Οδηγίας, της αναλογικότητας, της καταλληλότητας και του ευλόγου χαρακτήρα των ποινών, επέτρεπαν την επιβολή ποινικών κυρώσεων ή τη δυνατότητα καταδίκης σε φυλάκιση ενόψει της μη συνεργασίας του ενδιαφερομένου. Το Δ.Ε.Κ. στην απόφαση του έκρινε ότι η στέρηση της ελευθερίας, κατά το άρθρο 15, πρέπει να έχει τη μικρότερη δυνατή διάρκεια και η μέγιστη διάρκεια που προβλέπεται σε αυτό έχει σκοπό να θέσει περιορισμούς στη στέρηση της ελευθερίας των υπηκόων τρίτων χωρών που τελούν υπό αναγκαστική απομάκρυνση. Η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει να μην παρατείνεται για δυσανάλογο χρονικό διάστημα η κράτηση προσώπου εναντίον του οποίου εκκρεμεί η διαδικασία απέλασης ή έκδοσης. Κρίθηκε εν τέλει ότι τα άρθρα 15 και 16 έχουν την έννοια της απαγόρευσης σε εθνική νομοθεσία κράτους μέλους να προβλέπεται επιβολή ποινής φυλάκισης σε παρανόμως διαμένοντα υπήκοο τρίτου κράτους για το μοναδικό λόγο ότι αυτός, κατά παράβαση διαταγής εγκατάλειψης, παραμένει στο εν λόγω έδαφος.»
Σχετική επίσης είναι και πάλι η απόφαση αυτού του Δικαστηρίου στην Αναφορικά με την Αίτηση του Laal Badh Shah για Habeas Corpus, Πολ. Αίτηση Αρ. 80/2012, ημερ. 17.7.2012. Εκείνο το οποίο απαγορεύεται συνεπώς είναι η στέρηση ελευθερίας ως ποινικό μέτρο λόγω της μη συμμόρφωσης του αλλοδαπού με διαταγή εγκατάλειψης. Εδώ, δεν υπάρχει τέτοιο στοιχείο, ούτε έχει επιβληθεί ποινή φυλάκισης από αρμόδιο Δικαστήριο λόγω της προώθησης απομάκρυνσης της αιτήτριας.
Ούτε ανεπανόρθωτη βλάβη υπάρχει, (την οποία ουσιαστικά δεν επικαλείται η αιτήτρια), διότι ακόμη και αν αυτή απελαθεί, το έννομο της συμφέρον στη βάση νομολογίας, παραμένει στο να εκδικαστεί η προσφυγή της και συνακόλουθα σε περίπτωση επιτυχίας να αποζημιωθεί υπό την προϋπόθεση βέβαια απόδειξης ζημιάς, (δέστε Tatsiana Balashevich v. Δημοκρατίας, υπόθ. αρ. 5635/2013, ημερ. 10.7.2013).
Η αίτηση απορρίπτεται με έξοδα εναντίον της αιτήτριας και υπέρ των καθ΄ ων, ως θα υπολογιστούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Στ. Ναθαναήλ,
Δ.
/ΕΘ
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο