ECLI:CY:AD:2015:D494

ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ

ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

                                                              (ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 483/2015)

 

9 Ιουλίου, 2015

                                                                               

[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ/ΤΗΣ]

 

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

ΙΩΑΝΝΗ ΚΑΡΩΜΕΝΟΥ, ΕΞ ΕΛΛΑΔΟΣ, ΚΑΙ ΤΩΡΑ ΣΤΑ

ΚΡΑΤΗΤΗΡΙΑ ΜΕΝΟΓΙΑΣ,

                                                                                         Aιτητής,

                                                     

-ΚΑΙ-

 

ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ

1.       ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ,

2.       ΤΜΗΜΑ ΑΡΧΕΙΟΥ ΠΛΗΘΥΣΜΟΥ ΚΑΙ ΜΕΤΑΝΑΣΤΕΥΣΗΣ,

                                                                            Καθ’ ων η αίτηση.

----------------------

 

Γιάννης Πολυχρόνης, για τον Αιτητή.

Γιάννα Χατζηχάννα (κα), Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.

----------------------

A Π Ο Φ Α Σ Η

 

     Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:-  O αιτητής, Έλληνας υπήκοος, ήρθε στην Κύπρο το 2010.  Στις 25.4.2011 νυμφεύτηκε με Ελληνοκύπρια, με την οποία απέκτησε μια θυγατέρα τον Αύγουστο του 2011.  Στις 25.7.2011, μετά από σχετική αίτηση του, του εκδόθηκε βεβαίωση εγγραφής πολίτη της Ένωσης.

 

Στις 8.2.2013, ο αιτητής καταδικάστηκε από το Επαρχιακό Δικαστήριο Πάφου σε συντρέχουσες ποινές φυλάκισης για αδικήματα που αφορούσαν σε ναρκωτικά, με μεγαλύτερη την ποινή φυλάκισης των 4 ετών, αρχόμενη από τις 10.12.2012, για το αδίκημα της κατοχής κάνναβης με σκοπό την προμήθεια.  Στις 20.5.2013 και ενώ ο αιτητής εξέτιε την ποινή φυλάκισης του στις Κεντρικές Φυλακές, ο γάμος του ζεύγους λύθηκε και η σύζυγος του εξασφάλισε διάταγμα (εκ συμφώνου) αποκλειστικής γονικής μέριμνας της ανήλικης θυγατέρας τους καθώς και διάταγμα διατροφής.

 

Στις 26.3.2015, η πρώην σύζυγος του αιτητή παρέδωσε χειρόγραφη επιστολή στην ΥΑΜ Πάφου, στην οποία ανέφερε μεταξύ άλλων, ότι:

 

-       Αφορμή για τη διάλυση του γάμου τους ήταν υπόνοιες που είχε η ίδια για εξωσυζυγική σχέση του αιτητή.

 

-       Ο αιτητής ήταν βίαιος απέναντι της.

 

-       Ο αιτητής δεν επεδείκνυε ενδιαφέρον κατά τη διάρκεια εξέτισης της ποινής του να δει το παιδί τους.

 

-       Εξέφραζε φόβους για τη σωματική ακεραιότητα της ίδιας και της θυγατέρας τους.

 

-        O αιτητής δεν είχε λευκό ποινικό μητρώο ούτε στην Ελλάδα, όπου ενέχετο σε διάφορα ποινικά αδικήματα. Επίσης είχε ασκήσει βία εναντίον της πρώην αρραβωνιαστικιάς του από την Ελευσίνα, η οποία εγκυμονούσε, με αποτέλεσμα να αποβάλει.

 

Σε σχετική έκθεση της Αστυνομίας, αναφορικά με την κατάσταση του αιτητή (ερυθρό 40 στο διοικητικό φάκελο), αναφέρεται ότι έχει αρραβωνιαστεί, εν τω μεταξύ, με άλλη Ελληνοκύπρια από τα Άνω Πολεμίδια, ότι κατά τη διάρκεια της παραμονής του εργαζόταν στην Επαρχιακή Διοίκηση της Πάφου και ότι «θέλει να παραμείνει στην Κύπρο 2-3 μήνες να διευθετήσει δουλειές που έχει και θα αναχωρήσει μόνος του». Στις 8.4.2015 ο Αναπληρωτής Διευθυντής του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, σε σημείωμα του προς τον Υπουργό Εσωτερικών, εισηγήθηκε την έκδοση διατάγματος απέλασης του αιτητή ως ατόμου επικίνδυνου για τη δημόσια τάξη, στη βάση της καταδίκης του σε 4ετή ποινή φυλάκισης, ενώ έκανε αναφορά και στους φόβους της πρώην συζύγου του για την σωματική ακεραιότητα της ίδιας και της θυγατέρας τους. Ο Υπουργός ενέκρινε την εισήγηση και αφού ακύρωσε το πιστοποιητικό εγγραφής του αιτητή, εκδόθηκαν την ίδια μέρα τα επίδικα διατάγματα κράτησης και απέλασης. Ως εκ τούτου, στις 9.4.2015, μετά την πρόωρη αποφυλάκιση του, ο αιτητής οδηγήθηκε στα κρατητήρια της Μενόγιας, βάσει των προαναφερθέντων διαταγμάτων.

 

Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής προσβάλλει τα προαναφερθέντα διατάγματα καθώς και την απόφαση με την οποία ανακλήθηκε η άδεια παραμονής του και κηρύχθηκε ως απαγορευμένος μετανάστης.

 

Οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλονται είναι ουσιαστικά οι ακόλουθοι:

 

1.               Παραβίαση του δικαιώματος ακρόασης («audi alteram partem») και της αρχής της φυσικής δικαιοσύνης.

 

2.               Παραβίαση της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ και των άρθρων 29, 30 και 32 του περί του Δικαιώματος των Πολιτών της Ένωσης και των Μελών της Οικογένειας τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην Επικράτεια της Δημοκρατίας Νόμου, Ν.7(Ι)/2007.

 

3.               Έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης από αναρμόδιο όργανο.

 

4.               Αντιφατική και εσφαλμένη αιτιολογία.

 

5.               Παραβίαση του άρθρου 5 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για την Προάσπιση των θεμελιωδών Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Ελευθεριών (ΕΣΔΑ), λόγω παράνομης σύλληψης και αυθαίρετης αποστέρησης της ελευθερίας του αιτητή.

 

6.               Παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας - υπέρμετρα δυσανάλογος περιορισμός του δικαιώματος της ιδιωτικής και/ή οικογενειακής ζωής (Άρθρο 15 του Συντάγματος) και/ή των άρθρων 2, 3, 9 και 16 του περί της Συμβάσεως του Δικαιωμάτων του Παιδιού Κυρωτικού Νόμου του 1990, Ν.243/90 και κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας του οργάνου.

 

Ο συνήγορος του αιτητή υποστηρίζει ότι οι καθ΄ ων η αίτηση όφειλαν να ενημερώσουν τον αιτητή για τα όσα του καταλογίζονται με την επιστολή της πρώην συζύγου του και να του δώσουν το δικαίωμα να εκθέσει τη δική του εκδοχή και ισχυρισμούς, δεδομένου ότι εκκρεμούσαν δικαστικές διαδικασίες μεταξύ τους, με τις οποίες ο αιτητής επιδίωκε την αποκλειστική φύλαξη και φροντίδα της θυγατέρας τους, και σχετικά με τους παράγοντες που εκτίθενται στο άρθρο 30 του Ν. 7(Ι)/2007, όπως η περίοδος διαμονής του στη Δημοκρατία, η οικογενειακή και οικονομική του κατάσταση, η ενσωμάτωση του και οι δεσμοί του με την Κύπρο και την χώρα καταγωγής του. Παραπέμπει και στο άρθρο 43(2) του Ν.158(Ι)/99 που θεμελιώνει το δικαίωμα διοικούμενου σε ακρόαση όταν λαμβάνεται διοικητική απόφαση που στηρίζεται σε ισχυρισμούς εναντίον του, καθώς και στο άρθρο 1 του έβδομου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το Ν.18(ΙΙΙ)/2000.

 

Παραπέμποντας στον Ν.7(Ι)/2007, η συνήγορος των καθ΄ ων η αίτηση υποδεικνύει ότι δεν προβλέπεται οποιοδήποτε δικαίωμα προσώπου να ακουστεί και υποβάλει τις παραστάσεις του πριν από την έκδοση διαταγμάτων κράτησης και απέλασης. Η μόνη σχετική νομοθετική υποχρέωση είναι όπως μετά την έκδοση απόφασης δυνάμει του άρθρου 29(1), το οποίο παρέχει στην αρμόδια αρχή τη δυνατότητα επιβολής περιορισμών στο δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής, η απόφαση αυτή κοινοποιηθεί γραπτώς στον ενδιαφερόμενο (άρθρο 32).

 

 Όπως επανειλημμένα έχει τονισθεί στη νομολογία, τα διατάγματα κράτησης και απέλασης, δεν συνιστούν κύρωση ούτε και είναι πειθαρχικού χαρακτήρα ώστε να προκύπτει άμεσα η ανάγκη να ακουστεί ο ενδιαφερόμενος πριν από τη λήψη της σχετικής απόφασης (βλ., μεταξύ άλλων, και Khatataev v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 735/2004, ημερομηνίας 23.11.05, και Βorislav Borisov v. Δημοκρατίας, Υπόθ. Αρ. 213/13, ημερομηνίας 29.7.2013). Εξάλλου, όπως προκύπτει από το διοικητικό φάκελο, όλοι οι σχετικοί με την απέλαση παράγοντες που αφορούσαν στην προσωπική/οικογενειακή κατάσταση του αιτητή, αλλά και τα λοιπά στοιχεία που οφείλει η Διοίκηση να λάβει υπόψη κατά το άρθρο 30 του Ν.70(Ι)/2007,   ήταν ενώπιον των καθ’ ων η αίτηση και εκτίθενται με αρκετή λεπτομέρεια σε προηγούμενα σημειώματα (ερυθρά 28, 40 και 41).  Χαρακτηριστικό είναι το ερυθρό 40 του διοικητικού φάκελου, στο οποίο έχει ήδη γίνει αναφορά ανωτέρω, όπου καταγράφεται ως παρατήρηση ότι ο αιτητής «θέλει να παραμείνει στην Κύπρο 2-3 μήνες να διευθετήσει δουλειές που έχει και θα αναχωρήσει μόνος του». Το παράπονο του αιτητή εστιάζεται στο ότι δεν είχε την ευκαιρία να αντικρούσει τους ισχυρισμούς της πρώην συζύγου του.  Σημειώνεται ότι οι ισχυρισμοί της τελευταίας τέθηκαν ενώπιον του Υπουργού μέσω της εισήγησης του Αν. Διευθυντή, που παραπέμπει στη σχετική επιστολή (ερυθρά 30-32), με την παρατήρηση ότι εκφράζουν φόβους της πρώην συζύγου.  Δεν επέδρασαν, όμως, καθόλου στην αιτιολογία λήψης της απόφασης ώστε να τίθεται θέμα περαιτέρω διερεύνησης ή αντίκρουσης μέσω της άσκησης του δικαιώματος ακρόασης του αιτητή.

 

Ο αιτητής είχε και άσκησε  το δικαίωμα καταχώρισης προσφυγής προς ακύρωση της απόφασης για την απέλαση του, στα πλαίσια της οποίας είχε τη δυνατότητα να προβάλει όλες τις θέσεις και τα επιχειρήματα που αυτός επιθυμούσε, όπως άλλωστε είχε πληροφορηθεί και με την επίδοση των προσβαλλόμενων αποφάσεων (Τεκμήριο 12 της ένστασης).

 

Ο συνήγορος του αιτητή προβάλλει ακόμη ότι εφόσον οι προηγούμενες καταδίκες δεν αποτελούν αφ΄ εαυτών λόγους για τη λήψη τέτοιων μέτρων και  η απέλαση του αιτητή τελούσε υπό αυστηρές διαδικαστικές προϋποθέσεις νέου ελέγχου, κατά πόσο δηλαδή εξακολουθεί να αποτελεί κίνδυνο για τη δημόσια τάξη, η διοίκηση υποχρεούτο στο στάδιο αυτό να αξιολογήσει κατά πόσο είχε επέλθει ουσιαστική μεταβολή των περιστάσεων «αφότου εκδόθηκε το διάταγμα απέλασης».  Εν προκειμένω, δεν υπάρχει ειδικά αιτιολογημένη άποψη της διοίκησης, αναφορικά με  την επικινδυνότητα του αιτητή και τους λόγους δημοσίου συμφέροντος που επέβαλαν ως αναλογικό μέτρο την απέλαση. Οι επίδικες αποφάσεις λήφθηκαν αποκλειστικά στη βάση της καταδίκης του αιτητή, χωρίς να εκτιμηθούν οι λόγοι που άπτονται της προσωπικής συμπεριφοράς του.

 

Από την άλλη πλευρά, η συνήγορος των καθ’ ων η αίτηση υπερασπίζεται τη νομιμότητα και επάρκεια της έρευνας, τονίζοντας ότι η διακίνηση Ευρωπαίων πολιτών υπόκειται σε  περιορισμούς, ιδιαιτέρως όταν θεωρείται ότι υπάρχουν λόγοι δημόσιας τάξης και ασφαλείας που δικαιολογούν την απομάκρυνση. Η νομολογία αναγνωρίζει ότι η πραγματική ενεστώσα απειλή δεν είναι ανάγκη να αποδεικνύεται κατά αυστηρό τρόπο, νοουμένου ότι υπάρχει εκείνο το υπόβαθρο πληροφοριών που επιτρέπει να θεωρηθεί το επηρεαζόμενο πρόσωπο ως ανεπιθύμητο για να παραμείνει στη Δημοκρατία. Τέλος, παραπέμπει στη νομολογιακά καθιερωμένη αρχή, σύμφωνα με την οποία η εκτίμηση των πραγματικών στοιχείων ανήκει στην διακριτική ευχέρεια της διοίκησης, η οποία παραμένει ανέλεγκτη, ιδιαιτέρα σε περιπτώσεις απέλασης για λόγους ασφάλειας ή δημοσίας τάξης που τα όρια της διακριτικής εξουσίας είναι πλατιά και άρρηκτα συνυφασμένη με την κρατική υπόσταση.

 

Το άρθρο 29 του Ν. 7(Ι)/2007 προνοεί:

 

«29(1) Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος Μέρους, η αρμόδια αρχή δύναται να επιβάλλει περιορισμούς στο δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους, ανεξαρτήτως ιθαγένειας, για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας.

 

(2) Δε δύναται να γίνεται επίκληση των λόγων του εδαφίου (1) για την εξυπηρέτηση οικονομικών σκοπών.

 

(3) (α) Κάθε μέτρο που λαμβάνεται για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας, πρέπει να τηρεί την αρχή της αναλογικότητας και να θεμελιώνεται αποκλειστικά στην προσωπική συμπεριφορά του ατόμου που το αφορά, η οποία πρέπει να συνιστά πραγματική, ενεστώσα και επαρκώς σοβαρή απειλή, στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας:

 

Νοείται ότι, δεν επιτρέπεται η επίκληση λόγων που δε συνδέονται με τα στοιχεία της εκάστοτε ατομικής περίπτωσης ούτε η επίκληση λόγων γενικής πρόληψης.

 

(β) Προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν αποτελούν αφ’ εαυτών λόγους για τη λήψη τέτοιων μέτρων.»

 

          (Οι υπογραμμίσεις είναι του Δικαστηρίου)

 

Επίσης το άρθρο 35 παρέχει τη δυνατότητα απέλασης ως παρεπόμενου μέτρου σε σχέση με ποινή φυλάκισης, μόνο εφόσον πληρούνται οι προϋποθέσεις των άρθρων 29,30 και 31.

 

Το επίδικο διάταγμα απέλασης συνοδευόταν από την εξής σαφή αιτιολόγηση (ερυθρό 46 στο διοικητικό φάκελο):

 

       «Οι αρμόδιες αρχές, αφού έλαβαν υπόψη όλα τα δεδομένα της περίπτωσης σας, έκριναν ότι η προσωπική σας συμπεριφορά αποτελεί κίνδυνο για τη δημόσια τάξη για τους ακόλουθους λόγους:

 

        Πρώτον, ότι εναντίον σας εξετάστηκε ποινική υπόθεση η οποία αφορούσε αδικήματα παράνομης κατοχής, προμήθειας και καλλιέργειας ελεγχόμενου φαρμάκου και το Δικαστήριο σας επέβαλε ποινή φυλάκισης 4 ετών.

 

        Και κατά δεύτερον ότι σύμφωνα με το άρθρο 33, παράγραφος 1, δεύτερο εδάφιο ΣΛΕΕ ο τομέας της παράνομης εμπορίας ναρκωτικών εντάσσεται στους τομείς ιδιαιτέρως σοβαρής εγκληματικότητας με διασυνοριακή διάσταση.

 

        Ως εκ τούτου, οι αρμόδιες αρχές αποφάσισαν ότι η προσωπική σας συμπεριφορά συνιστά πραγματική, ενεστώσα και επαρκώς σοβαρή απειλή στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας.»

 

(Οι υπογραμμίσεις είναι του Δικαστηρίου)

 

   

Το κατηγορητήριο και οι λεπτομέρειες των αδικημάτων, για τα οποία είχε καταδικαστεί ο αιτητής, ήταν ενώπιον των καθ’ ων η αίτηση κατά την έκδοση της εν λόγω πράξης, όπως και όλα τα σχετικά με τα κριτήρια του άρθρου 30  γεγονότα (η σύντομη σχετικά διάρκεια διαμονής του αιτητή στην Κύπρο, ο προηγούμενος γάμος του, τα διατάγματα ανάθεσης της γονικής μέριμνας και διατροφής του παιδιού, η προηγούμενη εργασία του αιτητή, ο αρραβώνας του με Ελληνοκύπρια και η επιθυμία του να επιστρέψει στην Ελλάδα μετά την αποφυλάκιση του (ερυθρό 40)). Αποτελούσαν στοιχεία του φακέλου που, κατά τεκμήριο, λήφθηκαν υπόψη, ενώ στην αιτιολόγηση της απόφασης ρητά αναφέρεται ότι «οι αρμόδιες αρχές έλαβαν υπόψη όλα τα δεδομένα της περίπτωσης σας».  Αναφορά στα δεδομένα της προσωπικής και οικογενειακής κατάστασης του αιτητή γίνεται τόσο στο διοικητικό φάκελο, όσο και στη ίδια την εισήγηση του Αν. Διευθυντή του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης.   Στην εισήγηση του Αναπληρωτή Διευθυντή προς τον Υπουργό γίνεται και απλή μνεία, χωρίς οτιδήποτε άλλο, σε φόβους της πρώην συζύγου του αιτητή ότι κινδυνεύει τόσο η ίδια όσο και το παιδί τους σε περίπτωση που ο αιτητής αποφυλακιστεί.  Αυτό όμως δεν πλήττει το θεμέλιο της έρευνας, διότι οι ισχυρισμοί της πρώην συζύγου, όπως έχει ήδη σημειωθεί, δεν επενέργησαν στην αιτιολογία των επίδικων διαταγμάτων.

 

Η κατά το άρθρο 29 του Ν.7(Ι)/2007 «πραγματική, ενεστώσα και επαρκής σοβαρή απειλή», συναρτάται κατά τεκμήριο με υφιστάμενη κατάσταση πραγμάτων, η οποία, εφόσον συνοδεύεται και με προηγούμενες καταδίκες, ενισχύει την ανεπιθύμητη συμπεριφορά και καθιστά  πιο δικαιολογημένη την απέλαση (βλ. Anghel Viorel, Υπ.αρ.1064/2012, ημερομηνίας 20.5.2014). Εξάλλου, στην προκειμένη περίπτωση, το διάταγμα απέλασης εκδόθηκε μία μέρα πριν από την αποφυλάκιση του αιτητή ως παρεπόμενο μέτρο δυνάμει του άρθρου 35 του Ν.7(Ι)/2007 και ενώ δεν είχε περάσει οποιοδήποτε χρονικό διάστημα, ώστε να τίθεται θέμα αξιολόγησης, κατά το χρόνο εκτέλεσης του διατάγματος απέλασης,  ουσιαστικής μεταβολής των περιστάσεων αφότου εκδόθηκε το διάταγμα, όπως προνοεί το άρθρο 35(2).

 

Η νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) παρέχει σχετικές κατευθυντήριες γραμμές για το ζήτημα που εδώ απασχολεί. Στην Υπόθεση C-348/2009, P. I. V. Oberbürgermeisterin der Stadt Remscheid, ημερ. 22.5.2012, η οποία αφορούσε την περίπτωση πολίτη της Ένωσης που διέμενε στη Γερμανία κατά τα τελευταία 10 έτη πριν την απέλαση του λόγω καταδίκης του για σοβαρά ποινικά αδικήματα σεξουαλικής εκμετάλλευσης ανηλίκου και σε ερώτημα κατά πόσο συνέτρεχαν στην περίπτωση του οι επιτακτικοί λόγοι δημοσίας ασφάλειας για την απέλαση του, λέχθηκαν από το Δικαστήριο τα ακόλουθα:

 

«30. Συγκεκριμένα, το άρθρο 27, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, της οδηγίας 2004/38 εξαρτά κάθε μέτρο απελάσεως από τον όρο να συνιστά η συμπεριφορά του οικείου προσώπου πραγματική και ενεστώσα απειλή, στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας ή του οικείου κράτους μέλους, διαπίστωση που προϋποθέτει, κατά κανόνα, ότι το οικείο πρόσωπο τείνει να διατηρήσει τη συμπεριφορά αυτή στο μέλλον.

 

 31.   Πρέπει να προστεθεί ότι, οσάκις μέτρο απομακρύνσεως από την επικράτεια λαμβάνεται ως ποινή ή ως παρεπόμενο μέτρο σε σχέση με ποινή κράτησης, αλλά εκτελείται δύο και πλέον έτη αφότου αυτή εκδόθηκε, το άρθρο 33, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 επιβάλλει στα κράτη μέλη να βεβαιώνουν ότι το οικείο πρόσωπο εξακολουθεί να αποτελεί υπαρκτή και πραγματική απειλή για τη δημόσια τάξη ή τη δημόσια ασφάλεια, καθώς επίσης να εξετάζουν κατά πόσον έχει επέλθει μεταβολή των περιστάσεων από τότε που ελήφθη η απόφαση περί απομακρύνσεως.       

 

32.  Τέλος, όπως προκύπτει από το ίδιο το γράμμα του άρθρου 28, § 1, της οδηγίας 2004/38, πριν λάβει απόφαση περί απελάσεως για λόγους δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας, το κράτος μέλος

υποδοχής πρέπει να λάβει υπόψη, μεταξύ άλλων, τη διάρκεια παραμονής του οικείου προσώπου στην επικράτεια του, την ηλικία του, την κατάσταση της υγείας του, την οικογενειακή και  οικονομική του κατάσταση, την κοινωνική και πολιτιστική ενσωμάτωση του στο κράτος μέλος  υποδοχής και το εύρος των δεσμών του με τη χώρα καταγωγής.

 

33. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω σκέψεων, στο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 28, § 3, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/38 έχει την έννοια ότι τα κράτη μέλη έχουν την ευχέρεια να κρίνουν ότι ποινικά αδικήματα, όπως εκείνα του άρθρου 83, § 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, αποτελούν σοβαρή προσβολή θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας, ικανή να συνιστά άμεση απειλή για την ηρεμία και τη σωματική ασφάλεια του πληθυσμού και ότι, ως εκ τούτου, εμπίπτουν στην έννοια «επιτακτικοί λόγοι δημόσιας ασφάλειας», με αποτέλεσμα να δικαιολογείται ενδεχομένως η λήψη μέτρου απελάσεως βάσει της § 3 του άρθρου 28 της οδηγίας 2004/38, υπό την προϋπόθεση ότι ο τρόπος τελέσεως τέτοιων αδικημάτων χαρακτηρίζεται ως ιδιαίτερα σοβαρός, κάτι που απόκειται στο αιτούν δικαστήριο να διαπιστώσει βάσει ειδικής εξετάσεως της υποθέσεως της οποίας έχει επιληφθεί.

 

34. Κάθε μέτρο απελάσεως εξαρτάται από τον όρο να συνιστά η συμπεριφορά του οικείου προσώπου πραγματική και ενεστώσα απειλή, στρεφόμενη κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας του οικείου κράτους μέλους, διαπίστωση που προϋποθέτει, κατά κανόνα, ότι το οικείο πρόσωπο τείνει να διατηρήσει τη συμπεριφορά αυτή στο μέλλον.»

 

Επίσης στην Υπόθεση C-145/09, Land Baden-Württemberg v. Παναγιώτη Τσακουρίδη, ημερομηνίας 23.11.2010, που αφορούσε πολίτη με αυξημένη προστασία από την Οδηγία 2004/38/ΕΚ λόγω μακροχρόνιας παραμονής του στην χώρα υποδοχής, ο οποίος απελάθηκε λόγω σοβαρών ποινικών καταδικών, λέχθηκε ότι το άρθρο 28, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/38, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η καταπολέμηση της εγκληματικότητας που οφείλεται στην παράνομη διακίνηση ναρκωτικών από συμμορίες είναι δυνατόν να καλύπτεται από την έννοια «επιτακτικοί λόγοι δημόσιας ασφάλειας», ώστε να δικαιολογείται το μέτρο απέλασης του πολίτη της Ένωσης που διέμενε στο κράτος μέλος υποδοχής κατά τα προηγούμενα δέκα έτη.  Περαιτέρω, σε περίπτωση που ισχύει η προστασία του άρθρου 28, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, η διάταξη πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η καταπολέμηση της εγκληματικότητας που οφείλεται στην παράνομη διακίνηση ναρκωτικών από συμμορίες καλύπτεται από την έννοια  “σοβαροί λόγοι δημόσιας τάξης ή δημόσιας ασφάλειας.’’

 

 Επίσης το Συμβούλιο της Επικράτειας, έκρινε σε υποθέσεις απέλασης Ευρωπαίων πολιτών ότι η ανάμειξη τους και η προηγούμενη καταδίκη τους για ποινικά αδικήματα που αφορούσαν στη διακίνηση και εμπορία ναρκωτικών (φυλάκιση πάνω από ένα έτος) στοιχειοθετούσε, σοβαρό λόγο δημοσίας τάξης για την απέλαση τους, τηρουμένων και των λοιπών συναφών προϋποθέσεων (βλ., μεταξύ άλλων, ΣτΕ 42/2011, ΣτΕ 1439/09(ΕΑ)).

 

Επί του ίδιου θέματος, στην υπόθεση ΣτΕ 4023/2011, λέχθηκαν τα ακόλουθα:

 

«Επομένως, προβάλλεται αβασίμως ότι η απέλαση του αιτούντος δεν είναι νόμιμη για τον λόγο ότι δεν ερείδεται σε επιτακτικούς λόγους δημόσιας ασφάλειας. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι, κατά την έννοια του άρθρου 28 παρ. 2 και 3 της Οδηγίας 2004/38/ΕΚ (βλ. και άρθρο 22 παρ. 2 και 3 του ΠΔ 106/2007), η καταπολέμηση της εγκληματικότητας που οφείλεται στην παράνομη διακίνηση ναρκωτικών όχι μόνο καλύπτεται από την έννοια «σοβαροί λόγοι δημόσιας τάξης ή ασφάλειας» αλλά είναι δυνατόν να καλύπτεται και από την έννοια «επιτακτικοί λόγοι δημόσιας ασφάλειας», ώστε να δικαιολογείται η επιβολή του μέτρου της απέλασης ακόμη και εις βάρος πολίτη της Ένωσης που διέμενε στο κράτος μέλος υποδοχής κατά τα προηγούμενα δέκα έτη (βλ. Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, προαναφερθείσα απόφαση Τσακουρίδη, σκέψεις 41 έως 47 και 54 έως 56). Περαιτέρω, η απέλαση του αιτούντος δεν διατάχθηκε ως αυτόματη συνέπεια της καταδίκης του από το ποινικό δικαστήριο ούτε εξυπηρετεί σκοπούς γενικής πρόληψης. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη πράξη, εξετάσθηκε από την αρμόδια αρχή η προσωπική συμπεριφορά του αιτούντος, εν όψει δε της σοβαρότητας του αδικήματος για το οποίο καταδικάσθηκε ο αιτών, της επιβληθείσης ποινής, των συνθηκών τέλεσης του αδικήματος και του βαθμού συμμετοχής του στην εγκληματική δραστηριότητα, όπως τα στοιχεία αυτά προκύπτουν από την απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, στην οποία παραπέμπει η προσβαλλόμενη πράξη, κρίθηκε ότι η παραμονή του αιτούντος στη χώρα συνιστά πραγματική, ενεστώσα και αρκούντως σοβαρή απειλή κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας, και συγκεκριμένα της προστασίας του κοινωνικού συνόλου, και ιδίως της νεολαίας, από την παράνομη διακίνηση ναρκωτικών ουσιών. Υπό τα δεδομένα αυτά, η προσβαλλόμενη πράξη της Αστυνομικής Αρχής, με την οποία έγινε δεκτό ότι η απέλαση του αιτούντος επιβάλλεται για σοβαρούς λόγους δημόσιας τάξης, είναι νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, πρέπει δε να απορριφθούν ως αβάσιμοι οι περί του αντιθέτου λόγοι ακυρώσεως.»

 

 

Συνεπώς, ήταν εύλογο για τους καθ’ ων η αίτηση να εκτιμήσουν με βάση την πρόσφατη καταδίκη του αιτητή για αδικήματα που εντάσσονται στο άρθρο 83, παρ. 1, δεύτερο εδάφιο, ΣΛΕΕ, ότι αυτός συνιστούσε κίνδυνο για την δημόσια τάξη, ενώ αιτιολόγησαν τους λόγους δημοσίου συμφέροντος που επέβαλλαν την απέλασή του με ικανοποιητικό τρόπο.

 

Θα πρέπει εδώ να σημειωθεί πως η απόφαση 2946/2010 του Συμβουλίου της Επικρατείας που επικαλέστηκε ο συνήγορος του αιτητή διαφοροποιείται καθότι διέπεται από άλλα πραγματικά δεδομένα, αφού ο εκεί αιτητής είχε καταδικαστεί για άλλης φύσης αδίκημα, ήτοι πλαστή προξενική θεώρηση, για το οποίο του επιβλήθηκε  ποινή φυλάκισης 6 μηνών.  Σημειώνεται επίσης παρενθετικά ότι, σε τέτοιες περιπτώσεις που η ποινική καταδίκη δεν στοιχειοθετεί από μόνη της τον κίνδυνο για την δημοσία τάξη, το Δικαστήριο τόνισε την ανάγκη να εκφέρει η Διοίκηση, κατά την αρχή της αναλογικότητας και χρηστής Διοίκησης, ειδικώς αιτιολογημένη κρίση για την επικινδυνότητα συνεκτιμώντας την φύση, τη βαρύτητα και τις συνθήκες τέλεσης του αδικήματος καθώς και κάθε άλλο πρόσφορο στοιχείο της προσωπικής και οικογενειακής καταστάσεως του αιτητή.

                                                                                                         

Ούτε το άρθρο 30 του Νόμου παραβιάστηκε εδώ, αφού από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου προέκυπταν όλα τα συναφή στοιχεία της προσωπικής και οικογενειακής κατάστασης του αιτητή που θα έπρεπε να ληφθούν υπόψη - ότι ήταν πατέρας Κύπριας υπηκόου, ο αρραβώνας του με Ελληνοκύπρια, η ανάθεση της αποκλειστικής γονικής μέριμνας του παιδιού του στην πρώην συζύγου του, η υποχρέωση του για την καταβολή μηνιαίου ποσού για τη διατροφή του παιδιού, αλλά και οι παράγοντες εντάξεώς του στη χώρα υποδοχής.  Θα πρέπει εδώ να σημειωθεί ότι η περίοδος φυλάκισης μπορεί να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης που απαιτείται για να εξακριβωθεί αν έχουν διαρραγεί οι δεσμοί εντάξεως που είχαν δημιουργηθεί προηγουμένως με το κράτος – μέλος υποδοχής (βλ. C-400/2012, Secretary of State for the Home Department v.      Μ. G., 16.1.2014).

 

Επίσης παρατηρώ σε σχέση με τις διαδικαστικές πρόνοιες του άρθρου 32, ότι η απόφαση για την κράτηση και απέλαση του αιτητή δόθηκε στον ίδιο γραπτώς και περιέχει πλήρη αιτιολογία στα ελληνικά (βλ. 3^η σελίδα του Τεκμηρίου 12 στην ένσταση), καθώς και τη νομική βάση στην οποία στηρίχθηκαν οι επιμέρους αποφάσεις. Συνεπώς, τόσο το διατακτικό των αποφάσεων όσο και οι συγκεκριμένοι λόγοι απέλασης του αιτητή κοινοποιήθηκαν σε αυτόν και ο ίδιος υπέγραψε ότι τα παρέλαβε και κατανόησε το περιεχόμενο τους. Ως εκ τούτου, εμποδίζεται να προβάλει τον ισχυρισμό ότι παραβιαστήκαν τα δικαιώματα του λόγω της σύνταξης της απόφασης στην αγγλική γλώσσα την οποία δεν κατανοεί.

 

Ο αιτητής θεωρεί επίσης ότι η απόφαση ελήφθη από αναρμόδιο όργανο δηλαδή από τον κ. Μάκη Πολυδώρου, Αν. Διευθυντή του Τμήματος Αρχείου Πληθυσμού και Μετανάστευσης, αντί του Υπουργού Εσωτερικών ή από δεόντως εξουσιοδοτημένο από τον Υπουργό λειτουργό, δυνάμει του άρθρου 2 του Νόμου 7(Ι)/2007, όπως ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο[1].  Ο ισχυρισμός παρέμεινε αναντίλεκτος από τους καθ΄ ων η αίτηση.  Ωστόσο, προκύπτει από τον διοικητικό φάκελο (Σημ. 5), ότι η εισήγηση προς τον Υπουργό Εσωτερικών, υπογράφεται από τον Αν. Διευθυντή στις 7.4.2015, ενώ ο Υπουργός Εσωτερικών στις 8.4.2015 υιοθετώντας την εισήγηση υπογράφει «συμφωνώ για άμεση απέλαση».  Συνεπώς, θεωρώ πως η απόφαση ελήφθη αρμοδίως.

O αιτητής επικαλείται επίσης δυσανάλογη παραβίαση του δικαιώματος της ιδιωτικής και οικογενειακής του ζωής, αφού δεν λήφθηκε δεόντως υπόψη ότι έχει ανήλικο τέκνο το οποίο έχει αυτοτελές δικαίωμα παραμονής στην Κύπρο το οποίο και συντηρούσε.

 

Η συνήγορος των καθ’ ων  η αίτηση ορθά αναφέρει ότι όλα τα συναφή στοιχεία ήταν ενώπιον της διοίκησης, όπως η ηλικία της θυγατέρας του αιτητή, η έκδοση διαζυγίου, η εκ συμφώνου έκδοση διαταγμάτων  ανάθεσης της αποκλειστικής γονικής μέριμνας του παιδιού στη μητέρα, πρώην σύζυγο του αιτητή, και απαγόρευσης της εξόδου του παιδιού χωρίς την γραπτή συγκατάθεση της μητέρας, καθώς και ο αρραβώνας του αιτητή με Ελληνοκύπρια.

 

Ο αιτητής, με τα όσα ισχυρίσθηκε, δεν απέδειξε τις εξαιρετικές εκείνες οικογενειακές περιστάσεις που θα μπορούσαν να αντισταθμίσουν τον καλά τεκμηριωμένο από τη Διοίκηση λόγο περιφρούρησης της δημόσιας τάξης.  Θεωρώ ότι χρήσιμη αναφορά για το ζήτημα που εδώ απασχολεί μπορεί να γίνει στο σύγγραμμα των Harris O’ Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, σελ. 351 και 352, όπου αναφέρεται:

 

«There have been developments in the case-law on the justification for interfering with family life by removing from the jurisdiction a member of the family who has no right to stay.  Given the established position that the right to respect for family life does not in general involve a positive obligation to allow the family to establish itself in a particular country, the state is entitled to remove an alien for a good reason under Article 8(2), usually for the protection of public order or the prevention of crime, even where it might be difficult for him thereafter to enjoy his family life…

 

Certainly, it is difficult to see that the mere seriousness of crime will be good reason for deportation.  The state will have to show some additional impact on public order, as might arise in terrorist offences or drug trafficking».

 

Η νομολογία θέτει ως υποχρέωση της διοίκησης στις περιπτώσεις απέλασης που υπεισέρχεται θέμα εφαρμογής του Ν. 7(Ι)/2007, όχι μόνο τη διερεύνηση του συνόλου των προσωπικών παραγόντων του Ευρωπαίου πολίτη, αλλά και το καθήκον εξειδίκευσης του δημόσιου συμφέροντος από την απέλαση ώστε να καταφαίνεται ότι η διασφάλιση του, αντισταθμίζει το δικαίωμα του ατόμου για την εξασφάλιση της οικογενειακής του ζωής. (Βλ. Κωνσταντίνου ν. Δημοκρατίας (1996) 3 Α.Α.Δ. 474, Υπόθεση Αρ. 290/2006, Sari Tekin ν. Δημοκρατίας κ.ά., ημερομηνίας 27.7.2007, Υπόθεση Αρ. 5918/13 Dimitrina Mihaylova Andonova v. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 24.1.2014, Moustaquim v. Belgium 18/2/91, Series A, No. 193, σελ. 19).

 

Ωστόσο, οι πιο πάνω αποφάσεις δεν υποδηλώνουν υποχρέωση της Διοίκησης να αντιπαραβάλει ρητά τις οικογενειακές περιστάσεις του προς απέλαση πολίτη με τους επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος.  Αρκεί να προκύπτει ότι διερευνήθηκαν και λήφθηκαν υπόψη όλοι οι σχετικοί παράγοντες (βλ. Υπόθεση αρ. 5944/13, Χρίστος Τσαλικίδης ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 26.9.2013).

 

Όταν εκδίδονταν τα διατάγματα κράτησης και απέλασης του αιτητή, ο Υπουργός είχε πλήρη εικόνα των προσωπικών και οικογενειακών δεδομένων του, για την οριστική διάρρηξη της έγγαμης σχέσης, καθώς και το γεγονός του αρραβώνα  του αιτητή με Ελληνοκύπρια.  Εν προκειμένω, είναι προφανές ότι πως η Διοίκηση έκρινε πως οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος υπερτερούν της προστασίας των όποιων δικαιωμάτων του αιτητή στην οικογενειακή ζωή, κατόπιν επαρκούς διερεύνησης των προσωπικών και οικογενειακών του δεδομένων. Εξάλλου, η αιτιολογία της απόφασης μπορεί να συμπληρωθεί από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου.  

 

Προχωρώ να εξετάσω τον ισχυρισμό του αιτητή για παραβίαση του άρθρου 5 ΕΣΔΑ, το οποίο αντιστοιχεί στο άρθρο 11 του Συντάγματος και των δικαιωμάτων του σε προσωπική ασφάλεια και ελευθερία, παρατηρώντας ότι αναπτύχθηκε με κάποια ασάφεια.  Λανθασμένα ο αιτητής ισχυρίζεται ότι η διαδικασία κράτησης Ευρωπαίου πολίτη ρυθμίζεται διαδικαστικά και τελεί υπό τις προϋποθέσεις του Ν.7(Ι)/2007 (άρθρα 28-32).  Η δε νομολογία του ΕΔΑΔ, στην οποία παρέπεμψε, αφορά στη σύλληψη και κράτηση ατόμων γενικά και όχι στην επιτρεπόμενη δυνάμει του άρθρου 11.2(στ) του Συντάγματος κράτηση με σκοπό την απέλαση και στη βάση διοικητικών διαταγμάτων κράτησης και απέλασης. Όταν ο σκοπός είναι η απομάκρυνση μη δικαιούμενου να βρίσκεται στην Δημοκρατία αλλοδαπού ή Ευρωπαίου πολίτη, εναντίον του οποίου έχει εκδοθεί απόφαση απέλασης του, επιτρέπεται απόκλιση από το ίδιο το άρθρο 11.2(στ) (βλ. Aναφορικά με την αίτηση του Peter Jimmy Palmer alias Al Monsol Babajide Olugbile, (2003) 1 Α.Α.Δ. 683).  Εδώ φαίνεται ότι τηρήθηκαν οι πρόνοιες και ικανοποιήθηκαν οι προϋποθέσεις του Ν.7(Ι)/2007 σε σχέση με την απέλαση του αιτητή.  Η δε κράτηση αλλοδαπού εναντίον του οποίου έχει εκδοθεί διάταγμα απέλασης, συνιστά διοικητικό μέτρο παρεπόμενο του διατάγματος απέλασης που ήδη επέφερε το έννομο αποτέλεσμα και αποβλέπει στην εκτέλεση του.

 

Οι λόγοι ακύρωσης που αφορούν στην έλλειψη αιτιολογίας και έρευνας, ενόψει των όσων έχουν ήδη αναφερθεί πιο πάνω, κρίνονται αβάσιμοι και είναι απορριπτέοι. 

 

Για τους πιο πάνω λόγους, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται με έξοδα υπέρ των καθ’ ων η αίτηση και εναντίον του αιτητή, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή.  Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.

 

 

 

                                                                      Π. Παναγή, Δ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

/ΣΓεωργίου