ECLI:CY:AD:2016:D460
ΑΝΩΤΑΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(ΥΠΟΘΕΣΗ ΑΡ. 1894/2012)
30 Σεπτεμβρίου, 2016
[Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ/στής]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ ΑΡΘΡΑ 28, 29 ΚΑΙ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
ΜΑΡΙΟΣ ΜΙΚΕΛΛΙΔΗΣ,
Aιτητής,
-ΚΑΙ-
ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ, ΜΕΣΩ
ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ,
Καθ’ ης η αίτηση.
----------------------
Χριστιάνα Μιχαηλίδου (κα) για Μάριος Ηλιάδης & Συνεργάτες, για τον Αιτητή.
Μαρίνα Σπηλιωτοπούλου (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ΄ ων η αίτηση.
----------------------
A Π Ο Φ Α Σ Η
Π. ΠΑΝΑΓΗ, Δ.:- Με την παρούσα προσφυγή ο αιτητής προσβάλλει την απόφαση της Επιτροπής Δημόσιας Υπηρεσίας (ΕΔΥ) να προαγάγει τους Αχιλλέα Σπύρου (Ενδιαφερόμενο Μέρος 1) και Σταύρο Δάμαλο (Ενδιαφερόμενο Μέρος 2) στη μόνιμη θέση Τεχνικού Επιθεωρητή, Τμήμα Δημοσίων Έργων, από 15.10.2012 αντί στη θέση του. Ο Αν. Διευθυντής του Τμήματος Δημοσίων Έργων σύστησε για προαγωγή τα Ενδιαφερόμενα Μέρη με την ακόλουθη αιτιολογία:
«Ο Σπύρου Αχιλλέας εργάζεται στο Γραφείο του Μηχανικού του έργου για την κατασκευή Οδικού Δικτύου παρά το νέο Γ.Σ.Π και ασχολείται με τον ποιοτικό έλεγχο/εργαστηριακό έλεγχο των υλικών κατασκευής του έργου.
[….]
Ο συστηνόμενος, σε σύγκριση με όλους τους υπόλοιπους υποψηφίους με α/α 25-36, που επίσης πληρούν τα προσόντα για προαγωγή και δε συστήνονται, έχει ίση αξία κατά τα τελευταία πέντε χρόνια, εκτός από την υποψήφια με α/α 25, η οποία υστερεί, και υπερέχει όλων σε αρχαιότητα, που ανάγεται στην παρούσα τους θέση. Όσον αφορά τα προσόντα, έχει ισοδύναμα περίπου προσόντα, εκτός από τους υποψηφίους με α/α 25, 33 και 34, οι οποίοι, κατέχουν επιπρόσθετα προσόντα, τα οποία, όμως, αν και είναι σχετικά με τα καθήκοντα και ευθύνες των υπό πλήρωση θέσεων, δεν απαιτούνται από το οικείο Σχέδιο Υπηρεσίας, ούτε αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν και, ως εκ τούτου τους απέδωσα την ανάλογη βαρύτητα. Επίσης, και ο υποψήφιος με α/α 31 κατέχει επιπρόσθετα προσόντα, τα οποία όμως δεν είναι σχετικά με τα καθήκοντα και ευθύνες των υπό πλήρωση θέσεων.
Συνυπολογίζοντας τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους και το γεγονός ότι ο συστηνόμενος είναι αρχαιότερος σε υπηρεσία και κατά τα τελευταία πέντε χρόνια είναι καθ΄ όλα εξαίρετος, κρίνω ότι μπορούν να αιτιολογήσουν ότι ο συστηνόμενος υπερέχει των πιο πάνω υποψηφίων που πληρούν τα προσόντα για προαγωγή και δε συστήνονται.
Ο Δάμαλος Σταύρος διορίστηκε στη μόνιμη θέση Τεχνικού στις 8.11.1985, τοποθετήθηκε στην Κλίμακα Α7 την 1.12.1990 και προήχθηκε στη θέση Ανώτερου Τεχνικού την 1.7.2005.
Ο Δάμαλος Σταύρος εργάζετο μέχρι πρόσφατα στο Γραφείο του Μηχανικού του Έργου Βελτίωσης του Οδικού Δικτύου εντός της Βιομηχανικής Ζώνης Πέρα Χωρίου – Νήσου και ασχολείτο με την επίβλεψη των κατασκευαστικών εργασιών και τον εργαστηριακό έλεγχο των υλικών. Από τον Ιανουάριο του 2012 εργάζεται στο Κεντρικό Εργαστήριο και είναι υπεύθυνος για το εργαστήριο σκυροδέματος για την εκτέλεση όλων των σχετικών δοκιμών.
[….]
Ο συστηνόμενος, σε σύγκριση με όλους τους υπόλοιπους υποψηφίους με α/α 25-36, που επίσης πληρούν τα προσόντα για προαγωγή και δε συστήνονται, έχει ίση αξία κατά τα τελευταία πέντε χρόνια, εκτός από την υποψήφια με α/α 25, η οποία υστερεί και υπερέχει όλων σε αρχαιότητα, η οποία ανάγεται στην παρούσα τους θέση. Όσον αφορά τα προσόντα, υπερέχει όλων, εκτός από τους υποψηφίους με α/α 25, 33 και 34, οι οποίοι έχουν ισοδύναμα περίπου προσόντα. Ο συστηνόμενος κατέχει επιπρόσθετα προσόντα, όπως και οι υπό αναφορά υποψήφιοι, τα οποία είναι σχετικά με τα καθήκοντα και ευθύνες των υπό πλήρωση θέσεων, αλλά δεν απαιτούνται από το οικείο Σχέδιο Υπηρεσίας, ούτε αποτελούν πλεονέκτημα ή πρόσθετο προσόν και, ως εκ τούτου, τους απέδωσα την ανάλογη βαρύτητα. Επίσης, και ο υποψήφιος με α/α 31 κατέχει επιπρόσθετα προσόντα, τα οποία όμως δεν είναι σχετικά με τα καθήκοντα και ευθύνες των υπό πλήρωση θέσεων.
Συνυπολογίζοντας τα καθιερωμένα κριτήρια στο σύνολό τους, κρίνω ότι ο συστηνόμενος υπερέχει των πιο πάνω υποψηφίων που πληρούν τα προσόντα για προαγωγή και δε συστήνονται.
Λαμβάνοντας υπόψη τις απαιτήσεις των θέσεων, κρίνω ότι οι Σπύρου Αχιλλέας και Δάμαλος Σταύρος είναι οι πιο κατάλληλοι να αναλάβουν τα καθήκοντα των υπό πλήρωση θέσεων.»
Να σημειωθεί ότι ο αιτητής είχε αύξοντα αριθμό υποψηφίου 33.
Η ΕΔΥ συγκρίνοντας τους υποψηφίους από τα στοιχεία των προσωπικών φακέλων και των υπηρεσιακών εκθέσεων και έχοντας ενώπιον της πίνακες με τα προσόντα τους∙ καθώς και την υπηρεσία τους σε προηγούμενες θέσεις, λαμβάνοντας δε υπόψη τη σύσταση, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τα Ενδιαφερόμενα Μέρη υπερείχαν των λοιπών υποψηφίων. Οι λόγοι που καταγράφονται στο πρακτικό της ΕΔΥ, ημερομηνίας 12.9.2012, είναι οι εξής:
«Η Επιτροπή, καταλήγοντας στην πιο πάνω απόφαση και επιλέγοντας τους Σπύρου Αχιλλέα και Δάμαλο Σταύρο, έλαβε υπόψη ότι αυτοί προηγούνται σε αρχαιότητα και σ΄ ό,τι αφορά την αξία, όπως αυτή αντικατοπτρίζεται στις Ετήσιες Υπηρεσιακές Εκθέσεις, με έμφαση σ΄ αυτές των τελευταίων χρόνων στις οποίες αποδίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα, είναι ίσοι με τους λοιπούς υποψηφίους, αξιολογηθέντες ως καθόλα εξαίρετοι, και διαθέτουν και οι δύο επιπρόσθετα προσόντα. Συγκεκριμένα, ο Σπύρου κατέχει Απολυτήριο Τεχνικού Βοηθού Δομικών Έργων, Τεχνική Σχολή Λευκωσίας (Βραδινά μαθήματα) και ο Δάμαλος Σταύρος Πτυχίο Δομικών Έργων, ΚΑΤΕΕ, Πειραιά, τα οποία είναι σχετικά με τα καθήκοντα της υπό πλήρωση θέσης, αλλά δεν απαιτούνται από το Σχέδιο Υπηρεσίας, ούτε αποτελούν πλεονέκτημα/πρόσθετο προσόν και, ως εκ τούτου, τους δόθηκε η ανάλογη βαρύτητα. Επιπλέον, η Επιτροπή έλαβε υπόψη ότι διαθέτουν υπέρ τους και τη σύσταση του Αν. Διευθυντή.
Η Επιτροπή, καταλήγοντας στην πιο πάνω απόφαση, δεν παρέλειψε να λάβει υπόψη ότι και οι υποψήφιοι με α/α 3-25, και 33-34 διαθέτουν και αυτοί επιπρόσθετα προσόντα, τα οποία είναι σχετικά με τα καθήκοντα της θέσης, δεν απαιτούνται, όμως, από το Σχέδιο Υπηρεσίας, ούτε αποτελούν πλεονέκτημα/πρόσθετο προσόν και, ως εκ τούτου, τους δόθηκε η ανάλογη βαρύτητα. Ωστόσο, λήφθηκε υπόψη ότι αυτοί υστερούν σε αρχαιότητα, δεν υπερέχουν σε αξία και, επιπλέον, δεν διαθέτουν τη σύσταση του Αν. Διευθυντή.»
Ο πρώτος λόγος ακύρωσης που προβλήθηκε είναι ότι η ΕΔΥ είχε ουσιώδη πλάνη ως προς την αρχαιότητα του αιτητή (η οποία αποδεικνύεται εκ των υστέρων), εφόσον δεν πίστωσαν στον αιτητή αρχαιότητα στην προηγούμενη θέση από 1.7.2005 την οποία απέκτησε στην διαδικασία επανεξέτασης μετά από ακυρωτική απόφαση. Σημαντικό στοιχείο υπεροχής των Ενδιαφερομένων Μερών ήταν η αρχαιότητα τους έναντι του αιτητή, στον οποίο προσμετρήθηκε η αρχαιότητα στην θέση Ανώτερου Τεχνικού από 15.12.2007 και όχι από 1.7.2005 που ήταν η ημερομηνία αναδρομικής προαγωγής του, εφόσον στις 7.12.2012, ήτοι λίγες μέρες μετά την ημερομηνία δημοσίευσης της προσβαλλόμενης απόφασης, ο αιτητής προήχθη με αναδρομική ισχύ από 1.7.2005 και έτσι ανατράπηκε προς όφελος του η αρχαιότητα, αφού υπερείχε λόγω ηλικίας. Είναι η εισήγηση του αιτητή ότι παραμένει άγνωστο ποια θα ήταν η απόφαση της ΕΔΥ, εάν ελάμβανε υπόψη την υπεροχή του σε αρχαιότητα λόγω ηλικίας (κατά 1 χρόνο και 8 μήνες έναντι των Ενδιαφερομένων Μερών).
Όπως προκύπτει από τη νομολογία, ο αναδρομικός διορισμός υποψηφίου που μεταβάλλει την προηγούμενη κατάσταση, αντικαθιστώντας την με νέα, οδηγεί σε ακύρωση πράξης, παρόλο που εν αγνοία της η Διοίκηση οδηγήθηκε σε τέτοια πράξη.
Στη Θεοφυλάκτου ν. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ 322, την οποία επικαλέστηκε η συνήγορος του αιτητή, μετά τον αναδρομικό διορισμό του εφεσείοντα κατόπιν επιτυχούς προσφυγής του, στην θέση Ακόλουθου (Εξωτερικές Υπηρεσίες), η ΕΔΥ απέρριψε αίτημα του για συμπερίληψη της προαγωγής του και στη θέση Γραμματέα Β΄ ή Υποπροξένου (θέση προαγωγής) στην οποία θα προαγόταν αν διοριζόταν εξαρχής. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου με αναφορά στο σύγγραμμα της Κοντόγιωργα-Θεοχαροπούλου «Αι συνέπειαι της Ακυρώσεως Διοικητικής Πράξεως» (σελ. 275) για την υποχρέωση της Διοίκησης σε δυναμική αποκατάσταση στα πλαίσια συμμόρφωσης με ακυρωτική απόφαση, ώστε να επαναφέρει τον υπάλληλο πλασματικώς και διαδοχικώς σε όλες τις θέσεις ιεραρχίας στις οποίες θα προαγόταν μεταξύ της λήψης της απόφασης και της ακύρωσης της, εξασφαλίζοντας ανάλογη εξέλιξη στην σταδιοδρομία του, έκρινε ότι η πλασματική του υπηρεσία στη θέση Ακόλουθου (κατόπιν επανεξέτασης), θα έπρεπε να είχε λογιστεί ως ευδόκιμη υπηρεσία για σκοπούς προαγωγής στην ιεραρχικά ανώτερη θέση.
Η Θεοφυλάκτου δεν εφαρμόζεται στην προκειμένη περίπτωση που το ερώτημα αφορά στη δυνατότητα να λαμβάνεται υπόψη κατά τον ουσιώδη χρόνο ως κριτήριο η αρχαιότητα η οποία διαμορφώθηκε/προέκυψε κατόπιν του ουσιώδους χρόνου λήψης της απόφασης, αλλά στηρίχθηκε σε αναδρομικό διορισμό υποψηφίου κατόπιν μεταγενέστερης επανεξέτασης. Η Ολομέλεια του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Χατζηχάννας ν. Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ 284 έδωσε θετική απάντηση. Λέχθηκαν τα ακόλουθα σχετικά:
«Όπως έχει λεχθεί (Λεοντίου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 Α.Α.Δ. 70) ο αναδρομικός διορισμός μεταβάλλει την παρελθούσα πραγματικότητα αντικαθιστώντας την με τη νέα δημιουργηθείσα κατάσταση (βλέπε ακόμα Θεοφυλάκτου ν. Δημοκρατίας, (2006) 3 Α.Α.Δ. 322.
Παρ’ όλον ότι η αναδρομική προαγωγή του εφεσείοντα έλαβε χώρα μετά την ουσιώδη συνεδρία κατά την οποία ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφαση, δεν παύει να καθιστά την προσβαλλόμενη απόφαση της Επιτροπής πλημμελή. Στην ουσία η Επιτροπή, όταν κατέληγε στην απόφαση της βασίστηκε, έστω και εν αγνοία της, σε μη ακριβή στοιχεία.
…………………………………………
Έχουμε επισημάνει το γεγονός ότι η Επιτροπή κατά την αναφορά της στο κριτήριο της αρχαιότητας, σημείωσε ότι λόγω του ότι είναι θέση πρώτου διορισμού και προαγωγής και ψηλά στην ιεραρχία, η αρχαιότητα έχει περιορισμένη σημασία, αλλά, εν όψει των μη ακριβών στοιχείων τα οποία διέθετε κατά το χρόνο της απόφασης, δεν αποκλείουμε το ενδεχόμενο επηρεασμού από την πλάνη. Δεν μπορούμε να γνωρίζουμε ποια θα ήταν η άποψη της Επιτροπής αν είχε υπ’ όψιν της τα δεδομένα.”
Επομένως το ερώτημα που εγείρεται είναι το κατά πόσο στη συγκεκριμένη περίπτωση, η καθυστέρηση στην αποκρυστάλλωση της πραγματικής αρχαιότητας του εφεσείοντα εξαφανίζει το υπέρ του ωφέλημα της αρχαιότητας, ως στοιχείο κρίσης στην υπό αναφορά διαδικασία. Όπως έχουμε ήδη επισημάνει, η θέση του εφεσείοντα είναι πως η εκ των υστέρων ανάδειξη της πραγματικότητας, επέβαλλε την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης λόγω πλάνης που εμφιλοχώρησε στον τρόπο με τον οποίο το διοικητικό όργανο λειτούργησε, θέση η οποία απορρίπτεται από τις άλλες πλευρές, οι οποίες στην ουσία υποστηρίζουν πως το γεγονός των μετέπειτα αναδρομικών προαγωγών του εφεσείοντα ουδόλως ισοδυναμούσε με πλάνη δυνάμενη να οδηγήσει στην ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Έχουμε την άποψη πως η θέση του εφεσείοντα είναι ορθή. Όπως και στην υπόθεση Χατζηχάννας του 2007 (πιο πάνω), της οποίας τα γεγονότα, στο βαθμό και την έκταση που μας ενδιαφέρουν, βρίσκουμε ότι είναι τα ίδια, έτσι και στην κρινόμενη περίπτωση, η αναδρομική προαγωγή του εφεσείοντα ανέτρεψε, κατά τη γνώμη μας, άρδην τη σειρά αρχαιότητας των υποψηφίων με συνέπεια τη δραστική μεταβολή των ουσιαστικών δεδομένων, με αποτέλεσμα η Επιτροπή, όταν κατέληγε στην απόφαση της, να βασιστεί, έστω και εν αγνοία της, σε μη ακριβή στοιχεία.»
Δεν μπορώ παρά να υιοθετήσω τα πιο πάνω, τα οποία δεν αντέκρουσε ούτε η δικηγόρος των καθ’ ων η αίτηση, η οποία πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι σημασία έχει τί είχε ενώπιον του το διορίζον όργανο κατά τον χρόνο λήψης της απόφασης του. Ο ισχυρισμός της ότι έστω και αν λαμβανόταν υπόψη η αρχαιότητα του αιτητή από 1.7.2005, η ηλικιακή του αρχαιότητα έχει περιθωριακή σημασία και δεν θα τεκμηρίωνε οποιαδήποτε ουσιώδη πλάνη, δεν με βρίσκει σύμφωνη.
Το Δικαστήριο, αφ’ ης στιγμής εντοπίζει πλάνη ως προς κριτήριο το οποίο, κατά τρόπο καθοριστικό για τη λήψη της απόφασης, πιστώθηκε λανθασμένα υπέρ των Ενδιαφερομένων Μερών, οφείλει να ακυρώσει την απόφαση. Το Δικαστήριο δεν μπορεί να ασκήσει κρίση προκαταβάλλοντας τη βαρύτητα με την οποία θα ζύγιζε η ίδια η Διοίκηση την αρχαιότητα του αιτητή, εάν εξέλιπε η πλάνη. Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι η πλάνη ως προς την ηλικιακή αρχαιότητα του αιτητή δεν είναι ουσιώδης, παραγνωρίζει το γεγονός ότι μέρος της αιτιολογίας της σύστασης του Αν. Διευθυντή, την οποία υιοθέτησε η ΕΔΥ, υπέρ του Ενδιαφερομένου Μέρους 1, ήταν ότι υπερείχε άλλων υποψηφίων λόγω αρχαιότητας η οποία οφείλεται στην ημερομηνία γέννησης.
Η προσφυγή επιτυγχάνει, χωρίς να είναι αναγκαίο να εξεταστούν οι υπόλοιποι λόγοι ακύρωσης που προβλήθηκαν.
Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ του αιτητή και εναντίον των καθ΄ ων η αίτηση, όπως θα υπολογισθούν από τον Πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Π. Παναγή, Δ.
/ΣΓεωργίου
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο