ΑΝΩΤΑΤΟ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΚΥΠΡΟΥ
ΔΕΥΤΕΡΟΒΑΘΜΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ
(Άρθρο 23(3)(γ) του Ν.33/64 – Μεταβατικές Διατάξεις)
(Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 76/2020)
(Υπόθεση Αρ. 1788/2019)
14 Απριλίου, 2025
[Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, ΣΤ. ΧΑΤΖΗΓΙΑΝΝΗ, Η. ΓΕΩΡΓΙΟΥ, Δ/ΣΤΕΣ]
ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ MALTA LINES LIMITED AND KAPNOS AIRPORT SHUTTLE (MLKP)
Εφεσείoντες
ΚΑΙ
Μ. Ε. ΛΕΩΦΟΡΕΙΑ ΑΜΜΟΧΩΣΤΟΥ ΛΤΔ
Εφεσιβλήτων
ΚΑΙ
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ
ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΜΕΤΑΦΟΡΩΝ, ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ & ΕΡΓΩΝ,
Καθ’ ης η Αίτηση
-----------------------
Μ. Χριστοφή (κα), με Κ. Χαραλάμπους (κα), για Ηλίας Νεοκλέους & Σία ΔΕΠΕ, για Εφεσείοντες
Μ. Κυριακίδης, με Ε. Νεοπτολέμου (κα), για Χάρης Κυριακίδης ΔΕΠΕ, για Εφεσίβλητους
Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας, εκ μέρους του Γενικού Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για Καθ’ ης η Αίτηση
---------------------
Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ. Την ομόφωνη απόφαση του Δικαστηρίου θα δώσει η Δικαστής Στ. Χατζηγιάννη
-------------------
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΧΑΤΖΗΓΙΑΝΝΗ, Δ.: Με απόφαση της ημερ. 29.11.2019, η Καθ’ ης η Αίτηση απέρριψε την προσφορά που υπέβαλαν οι Εφεσίβλητοι, στα πλαίσια του Διαγωνισμού MTCW/PT Concession Contracts/1/2019 (στο εξής ο Διαγωνισμός), για την επαρχία Αμμοχώστου και κατακύρωσε το Διαγωνισμό στους Εφεσείοντες.
Με απόφαση της ίδιας ημερομηνίας, η Καθ’ ης η αίτηση, στα πλαίσια του ίδιου Διαγωνισμού, απέρριψε την προσφορά που είχε υποβάλει η εταιρεία Λεωφορεία Λάρνακος «Ζήνωνας» Λτδ για την Επαρχία Λάρνακας και κατακύρωσε τον Διαγωνισμό επίσης στους Εφεσείοντες.
Οι Εφεσίβλητοι προσέβαλαν την νομιμότητα της πιο πάνω απόφασης της Καθ’ ης η Αίτηση με την καταχώριση της Προσφυγής αρ. 1788/2019, ενώ η εταιρεία Λεωφορεία Λάρνακος «Ζήνωνας» Λτδ, με την καταχώριση της Προσφυγής 102/2020.
Οι εν λόγω Προσφυγές 1788/2019 και 102/2020 συνεκδικάστηκαν. Το Διοικητικό Δικαστήριο, κατέληξε πως η Προσφυγή αρ. 1788/2019 θα έπρεπε να επιτύχει λόγω πλάνης της Καθ’ ης η Αίτηση και έλλειψη αιτιολογίας ως προς την ικανοποίηση εκ μέρους της Εφεσείουσας του όρου 8.3.2.1 του Διαγωνισμού και κατ’ επέκταση, η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώθηκε.
Ενόψει αυτής της κατάληξης του, το Διοικητικό Δικαστήριο αποσυνένωσε την Προσφυγή αρ. 1788/2019 από την Προσφυγή αρ. 102/2020, την οποία (Προσφυγή αρ. 102/2020) αφού εξέτασε, για τους λόγους που εξήγησε, απέρριψε και η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώθηκε.
Η πρωτόδικη απόφαση στην Προσφυγή αρ. 102/2020, αποτέλεσε το αντικείμενο της ΕΔΔ 64/2020, στα πλαίσια της οποίας εκδόθηκε απόφαση από Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο Κύπρου στις 10.3.2025 και η Έφεση απορρίφθηκε. (βλ. Λεωφορεία Λάρνακος «Ζήνωνας» Λτδ ν. Δημοκρατίας, ΕΔΔ 64/2020 ημερ. 10.3.2015)
Συνακόλουθα, αντικείμενο της παρούσας Έφεσης, αλλά και της Αντέφεσης που καταχωρίστηκε από τους Εφεσίβλητους, είναι η πρωτόδικη απόφαση στην Προσφυγή 1788/2019.
Προτού προχωρήσουμε με τους λόγους Έφεσης και Αντέφεσης, θεωρούμε ορθό στο στάδιο αυτό, να προχωρήσουμε σε σύντομη παράθεση του ιστορικού του Διαγωνισμού, ως ακολούθως:
Η Καθ’ ης η Αίτηση προκήρυξε το Διαγωνισμό στις 23.7.2019 ως ανοικτό διαγωνισμό για την ανάθεση έξι συμβάσεων παραχώρησης για παροχή υπηρεσιών δημόσιων επιβατικών μεταφορών με λεωφορεία στις επαρχίες Λευκωσίας, Λεμεσού, Λάρνακας, Αμμοχώστου, Πάφου και υπεραστικές διαδρομές.
Στις 25.10.2019, τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών, υποβλήθηκαν ηλεκτρονικά 15 προσφορές, μεταξύ των οποίων η προσφορά των Εφεσίβλητων και των Εφεσειόντων για την επαρχία Αμμοχώστου. Ακολούθησε αξιολόγηση των προσφορών από την Επιτροπή αξιολόγησης η οποία προχώρησε σε σύνταξη έκθεσης αξιολόγησης ημερ. 21.11.2019, με την εισήγηση όπως η επαρχία Αμμοχώστου κατακυρωθεί στους Εφεσείοντες, ως η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά, για το ποσό των €81.862,902.
Η έκθεση της Επιτροπής αξιολόγησης υποβλήθηκε στις 22.11.2019 στο Συμβούλιο Προσφορών, το οποίο σε συνεδρία του ημερ. 28.11.2019 αποφάσισε να υιοθετήσει την εισήγηση της Επιτροπής αξιολόγησης και να κατακυρώσει την προσφορά για την επαρχία Αμμοχώστου στους Εφεσείοντες για το ποσό των €49.929,000 πλέον ΦΠΑ, με δικαίωμα της αναθέτουσας αρχής για επέκταση των υπηρεσιών μέχρι 50% για το πρόσθετο ποσό των €31.933,902 πλέον ΦΠΑ. Οι ενδιαφερόμενοι ενημερώθηκαν με επιστολές ημερ. 29.11.2019.
Το Διοικητικό Δικαστήριο, στα πλαίσια της Προσφυγής 1788/2019, αφού εξέτασε όλους τους προβληθέντες λόγους ακύρωσης, αποφάσισε πως ο 4ος λόγος ακύρωσης ευσταθεί και κατέληξε ως ακολούθως:
«Ο όρος 8.3.2.1 είναι, κατά την άποψή μου, σαφές τι απαιτεί. Απαιτεί («θα πρέπει») τη σύνταξη του σχεδίου από έμπειρο ελεγκτικό οίκο. Επειδή, ακριβώς, το σχέδιο περιλαμβάνει ετήσιες οικονομικές προβλέψεις που να καλύπτουν όλη τη διάρκεια της σύμβασης, ο όρος 8.3.2.2 ζητεί, επιπρόσθετα, βεβαίωση από ανεξάρτητο εγκεκριμένο ελεγκτή «Για την πιστοποίηση ύπαρξης της αναγκαίας Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας για την κάλυψη του» σχεδίου.
Ουδεμία σύγχυση προκύπτει από τη χρήση των δυο ορολογιών στους πιο πάνω όρους και ούτε μπορεί να γίνει δεκτή η εισήγηση των συνηγόρων του καθ' ου η αίτηση και του ενδιαφερόμενου μέρους ότι το Προσάρτημα ΙΙ, Κεφάλαιο 8 επιτρέπει τη σύνταξη σχεδίου από μελετητές άλλους. Η παραπομπή του Προσαρτήματος ΙΙ, Κεφάλαιο 8 στον όρο 8.3.2 είναι σαφής και αδιαμφισβήτητη όπως είναι και η απαίτηση του ιδίου του όρου. Εξάλλου, εάν η πρόθεση του καθ' ου η αίτηση ήταν να αποδέχεται σχέδια συνταγμένα από μελετητές άλλους από ελεγκτικούς οίκους είχε την ευχέρεια να προβεί σε σχετική τροποποίηση κάτι που όχι μόνο δεν έπραξε αλλά, αντιθέτως, μέσω του τροποποιητικού εγγράφου 2, παράγραφος 2.1.7 επιβεβαίωσε ότι το σχέδιο είναι απαιτούμενο να έχει συνταχθεί από ελεγκτικό οίκο.
Το γιατί ο καθ' ου η αίτηση ικανοποιήθηκε με την υποβολή σχεδίου από συμβούλους άλλης ειδικότητας και όχι από ελεγκτικό οίκο σε αντίθεση με τους όρους του Διαγωνισμού δεν καταγράφεται πουθενά και συνεπώς, υποδηλοί, αφενός, πλάνη του καθ' ου η αίτηση ως προς την ικανοποίηση του όρου 8.3.2 από το ενδιαφερόμενο μέρος και, αφετέρου, έλλειψη αιτιολογίας της ίδιας της απόφασης».
Η κατάληξη αυτή του Διοικητικού Δικαστηρίου, είχε σαν αποτέλεσμα, όπως αναφέραμε πιο πάνω, την επιτυχία της Προσφυγής αρ. 1788/2019 και την ακύρωση της προσβαλλόμενης απόφασης.
Οι Εφεσείοντες θεωρούν εσφαλμένη την πρωτόδικη απόφαση και επιδιώκουν με την παρούσα Έφεση την ανατροπή της, στη βάση πέντε (5) λόγων Έφεσης.
Οι Εφεσίβλητοι, με ειδοποίηση Αντέφεσης που καταχώρησαν, επιδιώκουν την τροποποίηση της πρωτόδικης απόφασης στη βάση επτά (7) λόγων Αντέφεσης.
Όλοι οι λόγοι Έφεσης, περιστρέφονται γύρω από την κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι το Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης (στο εξής το Σχέδιο) που είχαν υποβάλει οι Εφεσείοντες δεν πληρούσε τον όρο 8.3.2.1 του Διαγωνισμού, καθότι δεν είχε συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο. Ειδικότερα, με τους 1ο και 4ο λόγο Έφεσης, οι Εφεσείοντες προσβάλλουν ως εσφαλμένη την παράλειψη του πρωτόδικου Δικαστηρίου να εξετάσει την προδικαστική ένσταση που είχαν εγείρει οι Εφεσείοντες, ότι δηλ. οι Εφεσίβλητοι στερούντο εννόμου συμφέροντος και/ή εκωλύοντο να ισχυρίζονται πως το Σχέδιο που είχε υποβληθεί από τους Εφεσείοντες δεν είχε συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο. Ως εκ τούτου, είναι η εισήγηση τους πως αυθαίρετα και εσφαλμένα το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε πως το Σχέδιο που είχαν υποβάλει οι Εφεσίβλητοι, ήταν σύμφωνο με τους όρους του Διαγωνισμού.
Με τους 2ο, 3ο και 5ο λόγους Έφεσης οι Εφεσείοντες προσβάλλουν ως εσφαλμένο, αυθαίρετο και αναιτιολόγητο το συμπέρασμα του πρωτόδικου Δικαστηρίου ως ανωτέρω, εφόσον, ως εισηγούνται, εσφαλμένα ερμήνευσε τον Όρο 8.3.2.1 του Διαγωνισμού, ως και τη διευκρίνιση που έδωσε η Καθ’ ης η Αίτηση δυνάμει του τροποποιητικού εγγράφου 2 στην παρ. 2.1.7, ότι δηλ. ήταν απαιτούμενο το Σχέδιο να είχε συνταχθεί από Ελεγκτικό Οίκο και όχι από ανεξάρτητο, έμπειρο μελετητή/expert.
Με τους λόγους Αντέφεσης, οι Εφεσίβλητοι επιδιώκουν την τροποποίηση της πρωτόδικης απόφασης, σε σχέση με τα συμπεράσματα του πρωτόδικου Δικαστηρίου στους υπόλοιπους λόγους ακύρωσης που είχαν προβάλει πρωτόδικα. Όπως ορθά επεσήμανε ενώπιον μας ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εφεσίβλητων, η εξέταση της Αντέφεσης έχει υπόσταση μόνο στην περίπτωση επιτυχίας της Έφεσης.
Προχωρούμε στην εξέταση των 1ου και 4ου λόγων Έφεσης, στα πλαίσια των οποίων, η ευπαίδευτη συνήγορος των Εφεσειόντων εισηγήθηκε πως το πρωτόδικο Δικαστήριο εσφαλμένα δεν εξέτασε την προδικαστική ένσταση που είχε εγερθεί από τους Εφεσείοντες, ότι οι Εφεσίβλητοι στερούντο εννόμου συμφέροντος να προβάλουν ως λόγο ακύρωσης πως το Σχέδιο που είχε υποβληθεί από τους Εφεσείοντες δεν πληρούσε τους όρους του Διαγωνισμού διότι δεν συντάχθηκε από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο. Και τούτο γιατί ούτε και το Σχέδιο που είχαν υποβάλει οι Εφεσίβλητοι δεν είχε συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο.
Όπως ορθά επεσημάνθηκε από τον ευπαίδευτο συνήγορο των Εφεσιβλήτων, η εν λόγω προδικαστική ένσταση εγέρθηκε για πρώτη φορά από τους Εφεσείοντες, προφορικά κατά το στάδιο των διευκρινίσεων. Το πρωτόδικο Δικαστήριο, αν και δεν ενέταξε συντακτικά κατά τρόπο ορθό, τα σχετικά συμπεράσματα του στα αυστηρά πλαίσια της προδικαστικής ένστασης που σχετίζεται με το έννομο συμφέρον, εν τούτοις, εξέτασε τις σχετικές εισηγήσεις όλων των διαδίκων και ορθά, κατά την κρίση μας, κατέληξε πως οι Εφεσίβλητοι είχαν συμμορφωθεί με τον σχετικό όρο του διαγωνισμού, για τους λόγους που εξηγούμε στα πλαίσια των 2ου, 3ου και 5ου λόγων Έφεσης κατωτέρω. Το ακόλουθο απόσπασμα από την πρωτόδικη απόφαση είναι σχετικό:
«Προχωρώ, επομένως, στην εξέταση του τέταρτου λόγου ακύρωσης των αιτητών σύμφωνα με τον οποίο εισηγούνται ότι ο καθ' ου η αίτηση κατά παράβαση των όρων του Διαγωνισμού και χωρίς δέουσα έρευνα αποδέχτηκε το σχέδιο μετάβασης και υλοποίησης (στο εξής το «σχέδιο») που υπέβαλε το ενδιαφερόμενο μέρος παρά το ότι αυτό δεν ήταν σύμφωνο με τους όρους του Διαγωνισμού. Η παράβαση των όρων έγκειται, σύμφωνα με την εισήγηση των αιτητών, στο ότι το σχέδιο δεν υποβλήθηκε από έμπειρο ελεγκτικό οίκο αλλά από τα μέλη της κοινοπραξίας.
Η εκπόνηση του σχεδίου απαιτείται από τον όρο 6.2.2.1(ιι) ως υποχρεωτική προϋπόθεση που αφορά στην οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια κάθε συμμετέχοντα στον Διαγωνισμό. Η σύνταξη και οι άλλες σχετικές βεβαιώσεις προνοούνται στους όρους 8.3.2.1 και 8.3.2.2 του Διαγωνισμού:
«1. Το «Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης» σύμφωνα με το Κεφάλαιο 8 του Προσαρτήματος II του παρόντος Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, αποτελεί την τεχνική και επιχειρηματική πρόταση του Προσφέροντα, και θα περιλαμβάνει λεπτομερείς σχεδιασμούς και ετήσιες οικονομικές προβλέψεις που θα καλύπτουν όλη την διάρκεια της Σύμβασης Παραχώρησης περιλαμβανομένης και της μεταβατικής περιόδου. Το «Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης» θα συμπεριλαμβάνει υποχρεωτικά ειδικό κεφάλαιο που θα αναλύει λεπτομερώς τον τρόπο χρηματοδότησης τού, συμπεριλαμβανομένων των δανείων ή άλλων χρηματοδοτικών εργαλείων που πιθανόν να δοθούν από χρηματοπιστωτικά ιδρύματα. Το «Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης» θα πρέπει να έχει συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο.
2. Για την πιστοποίηση ύπαρξης της αναγκαίας Οικονομικής και Χρηματοοικονομικής Επάρκειας για την κάλυψη του «Σχεδίου Μετάβασης και Υλοποίησης», το οποίο περιλαμβάνει το λεπτομερές επιχειρηματικό σχέδιο του Προσφέροντα και τις ετήσιες οικονομικές προβλέψεις που απαιτούνται για την απρόσκοπτη υλοποίηση των επενδύσεων του και της εκτέλεσης των Υπηρεσιών Δημόσιων Επιβατικών Μεταφορών με Λεωφορεία, για κάθε Σύμβαση Παραχώρησης για την οποία υποβάλλεται Προσφορά απαιτούνται:
i. Δήλωση που συντάσσεται από ανεξάρτητο Εγκεκριμένο Ελεγκτή που είναι εγγεγραμμένος στο Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου ή από κάποιο άλλο άτομο που είναι εγγεγραμμένο σε αντίστοιχο επαγγελματικό σώμα της χώρας του, που να βεβαιώνει ότι έχει εξετάσει σε λεπτομέρεια το «Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης» του Προσφέροντα σύμφωνα με τις συστάσεις του διεθνούς προτύπου International Standard on Assurance Engagement (ISAE) 3400 και η γνωμοδότηση του είναι θετική.
ii η Έκθεση Αξιολόγησης του «Σχέδιου Μετάβασης και Υλοποίησης» του Προσφέροντα από τον πιο πάνω ανεξάρτητο Εγκεκριμένο Ελεγκτή που έχει διενεργηθεί και συνταχθεί σύμφωνα με τις συστάσεις του διεθνούς προτύπου International Standard on Assurance Engagement (ISAE) 3400.
ii. Βεβαίωση ή αντίγραφο εγγραφής του πιο πάνω ανεξάρτητου Εγκεκριμένου Ελεγκτή στον Σύνδεσμο Εγκεκριμένων Λογιστών Κύπρου ή σε κάποιο αντίστοιχο επαγγελματικό σώμα της χώρας του.»
Σχετικός είναι επίσης ο όρος 4.2.1.2.2 στον οποίο καταγράφονται τα έγγραφα του Διαγωνισμού και περιλαμβάνουν το Προσάρτημα ΙΙ, Κεφάλαιο 8 με τίτλο «Κατευθύνσεις σε σχέση με το περιεχόμενο και την σύνταξη του Σχεδίου Μετάβασης και Υλοποίησης το οποίο ο Προσφέροντας υποχρεούται να υποβάλει με την Προσφορά του». Στην εν λόγω παραπομπή αναφέρεται ότι:
«Το Επιχειρηματικό Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης θα πρέπει να συνταχθεί και αξιολογηθεί ξεχωριστά από ανεξάρτητους μελετητές και ελεγκτές σύμφωνα με την Παράγραφο 8.3.2 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού».
Δόθηκαν, επίσης, σχετικές διευκρινίσεις από τον καθ' ου η αίτηση στο τροποποιητικό έγγραφο 2, παράγραφο 2.1.7:
«Σε Ερώτηση:
Μέρος A - Παράγραφος 8.3.2.1: Τελευταία φράση της παραγράφου δηλώνει ότι «..Το Σχέδιο Μετάβασης και Υλοποίησης θα πρέπει να έχει συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο.»
Στην επόμενη Παράγραφο 8.3.2.2.(i) ζητείται: «Δήλωση που συντάσσεται από ανεξάρτητο Εγκεκριμένο Ελεγκτή..».
Ο Συντάκτης του Σχεδίου μπορεί να είναι ο ίδιος Ελεγκτικός Οίκος - αλλά διαφορετικό Τμήμα;
Απάντηση:
Αυτό είναι μόνο αποδεκτό αν υπάρχουν εντός του Ελεγκτικού Οίκου πιστοποιημένες διαδικασίες για τήρηση του λεγόμενου Κινεζικού Τείχους (Chinese Walls). Σε μια τέτοια περίπτωση θα πρέπει τέτοιες πιστοποιήσεις να υποβληθούν και να επιβεβαιώνεται η τήρηση των διαδικασιών από το Τμήμα Πιστοποίησης του Ελεγκτικού Οίκου.»
Οι αιτητές υπέβαλαν σχέδιο το οποίο ως αναφέρεται σε συνοδευτική προς αυτό επιστολή ετοιμάστηκε από την «Α. Τρίαρος, Νέος & Σία Λίμιτεδ» η οποία ως καταγράφεται στην επιστολή είναι "Accountants, Auditors and Business Consultants" και βεβαίωση από ελεγκτή φυσικό πρόσωπο, τον κ. Α. Χριστοφή.
Από την άλλη, το ενδιαφερόμενο μέρος υπέβαλε σχέδιο το ίδιο και βεβαίωση με τίτλο "Independent Auditors Statement" από τους "Blanco, Gonzalez y Mier, S.L. de Auditoria" με το οποίο βεβαιώνονται τα εξής:
"[.] "The Plan" is properly prepared on the basis of the assumptions and is presented in accordance with International Financial Reporting Standards (IFRSs) as adopted by the EU."
Η επιτροπή αξιολόγησης στη συνεδρία της ημερομηνίας 4.11.2019 κατέγραψε και για τους δυο προσφέροντες στον συνοπτικό πίνακα που ετοίμασε σε σχέση με το σχέδιο μετάβασης και υλοποίησης το σχόλιο «Υποβλήθηκε».
Στο πρακτικό της συνεδρίας της επιτροπής ημερομηνίας 7.11.2019 αναφέρονται τα πιο κάτω:
«(α) Τα αποτελέσματα των ελέγχων που έγιναν κατά την διάρκεια της παρούσας συνεδρίας φαίνονται στους επισυναπτόμενους πίνακες, για κάθε Προσφέροντα, ανά υποβληθείσα Προσφορά και με την σειρά Συμβάσεων όπως προκηρύχθηκαν Στην παρούσα συνεδρία ελέγχθηκαν τα Σχέδια Μετάβασης και Υλοποίησης για τις τις Συμβάσεις Ε.και F.
Παρατηρήσεις - Σημειώσεις που προκύπτουν από τον έλεγχο που έγινε φαίνονται στους επισυναπτόμενους πίνακες (2Ε - 1, 2Ε - 2, 2F - 1, 2F - 2 και 2F - 3) και αφορούν την αξιολόγηση των Σχεδίων Μετάβασης και Υλοποίησης που υποβλήθηκαν εντός Προσφορών για τις Συμβάσεις Παραχώρησης:
i. Ε - Επαρχία Αμμοχώστου (δύο Προσφορές: ΠΡΟΣΦΕΡΩΝ 4 -
Μ.Ε. Λεωφορεία Αμμοχώστου ΛΤΔ, Προσφέρων 5 - Κοινοπραξία MLKP) - Πίνακες 2Ε - 1, 2Ε - 2,
[.]
Τηρουμένων των αναφερομένων στην παράγραφο 3(α)(i) των πρακτικών της 5ης συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερομηνίας 6 Νοεμβρίου 2019 η Επιτροπή Αξιολόγησης κρίνει ότι τα Σχέδια Μετάβασης και Υλοποίησης όλων των Προσφερόντων πληρούν τις απαιτήσεις των Εγγράφων του Διαγωνισμού και κρίνονται ικανοποιητικά στην δομή και στο περιεχόμενο.»
Στον πίνακα που αναφέρει πιο πάνω η επιτροπή αξιολόγησης καταγράφεται ως απαίτηση με αύξων αριθμό 5 η «Σύνταξη από ανεξάρτητους μελετητές». Για τους αιτητές καταγράφεται στον πίνακα η σημείωση «Ναι» ενώ για το ενδιαφερόμενο μέρος η σημείωση «Υποβλήθηκε - Να σταλεί σχετική επιστολή για να δοθούν λεπτομέρειες των εμπλεκομένων στη σύνταξη του σχεδίου. Διαφαίνεται η χρήση πολλαπλών ειδικοτήτων συμπεριλαμβανομένων transportation, modelers, business management, analysts and economists, experienced management".
Στη συνεδρία της επιτροπής αξιολόγησης ημερομηνίας 21.11.2019 καταγράφεται το εξής:
«Η Επιτροπή Αξιολόγησης εξέτασε τα υποβληθέντα από τον Προσφέρων 5 - Κοινοπραξία MLKP - βεβαίωση/πληροφορίες όσον αφορά την σύνταξη του Σχεδίου Μετάβασης και Υλοποίησης βάσει των απαιτήσεων της Παραγράφου 8.3.2.1 και του Προσαρτήματος II του Κεφαλαίου 8 του Μέρους Α των Εγγράφων του διαγωνισμού και έκρινε ότι αυτά είναι αποδεκτά.»
Και στην πλήρη έκθεση αξιολόγησης που συνέταξε η επιτροπή καταγράφεται ότι απεστάλη επιστολή προς το ενδιαφερόμενο μέρος στις 18.11.2019 με την οποία ζητήθηκαν διευκρινίσεις «όσον αφορά την Σύνταξη του Σχεδίου Μετάβασης και Υλοποίησης» και λήφθηκαν οι διευκρινίσεις στις 20.11.2019 σε ηλεκτρονική μορφή.
Η επιστολή του καθ' ου η αίτηση ημερομηνίας 18.11.2019 και η ανταπόκριση του ενδιαφερόμενου μέρους ημερομηνίας 20.11.2019 επισυνάπτονται ως Παράρτημα 4 και 5 αντίστοιχα στη γραπτή αγόρευση του ενδιαφερόμενου μέρους. Με την επιστολή ημερομηνίας 18.11.2019 ο καθ' ου η αίτηση ζήτησε από το ενδιαφερόμενο μέρος να υποβάλει:
"[.] further information regarding the requirement of Paragraph 8.3.2.1 "Contents of Technical and Business Proposal Sub-folders" and Annex II, Chapter 8 "Transition and Implementation Plan" of Part A of the Tender Documents specific information on the audit firm/s and/or independent expert/s that prepared the respective Transition and Implementation Plans together with their Certification/s".
Το ενδιαφερόμενο μέρος ανταποκρίθηκε με επιστολή ημερομηνίας 20.11.2019 από νομικό πρόσωπο με την επωνυμία "inin, Venture capital & Restructuring" και το ακόλουθο περιεχόμενο:
"Inin-VCR, S.L. ("Inin") a company registered under the Laws of Spain, bearing TIN B- 74256793 and having its registered address at Gijon, C/Agua 2, 8B, Spain, as per request of our client, the Consortium "MLKP" composed by the companies "Malta Lines Ltd" and "Kapnos Airport Shuttle Ltd" (the "Consortium"), declares that:
1. Inin is a consultancy firm with expertise, since 2009, on a wide range of business sectors including transportation, mobility and automotive. Our consultants deploy quality services that strives to provide accuracy, relevancy and specific information to our clients. Our business services are but not limited to the following; Finance and Operational Planning, Bankruptcy, turn around and restructuring solutions, Management solutions, project-based consulting and business and marketing plans.
2. Inin has been engaged by the Consortium to provide its consultancy services on the preparation of the Consortium's tender offer for the Tender procedure No. MTCW/PT Concession Contracts/1/2019 issued by the Ministry of Transport Communications and Works of Cyprus.
3. Inin has provided its services to the Consortium and as a result has prepared and actively participated on the drafting of documents requested on Clause 8.3.2.1 Part A of the Instructions for the Tender procedure No. MTCW/PT Concession Contracts/1/2019 (Transition and Implementation Plan)."
Όπως έχω ήδη αναφέρει, η απάντηση αυτή του ενδιαφερόμενου μέρους κρίθηκε από τον καθ' ου η αίτηση ως ικανοποιητική για να θεωρήσει την προσφορά του ότι πληροί τους όρους του Διαγωνισμού.”
Συνεπώς, καταλήγουμε πως οι 1ος και 4ος λόγος Έφεσης δεν ευσταθούν και απορρίπτονται ως αβάσιμοι.
Προχωρούμε στην εξέταση των 2ου, 3ου και 5ου λόγου Έφεσης που άπτονται ουσιαστικά στην ερμηνεία του όρου 8.3.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού (ανωτέρω).
Η ευπαίδευτη συνήγορος των Εφεσειόντων εισηγήθηκε πως ο Διαγωνισμός στον όρο 8.3.2.1 απαιτεί όπως η σύνταξη του Σχεδίου γίνει από «έμπειρο» Ελεγκτικό Οίκο και όχι από «νόμιμο» ελεγκτικό γραφείο ή «νόμιμο» εγκεκριμένο ελεγκτή. Συνεπώς, τυχόν ερμηνεία που απαιτεί την κατοχή επαγγελματικής άδειας για παροχή ελεγκτικών υπηρεσιών είναι εσφαλμένη. Είναι η θέση της πως ο γεγονός ότι ο όρος 8.3.2.2 προϋποθέτει δήλωση του εγκεκριμένου ελεγκτή που να βεβαιώνει ότι έχει εξετάσει σε λεπτομέρεια το Σχέδιο, σημαίνει ότι το Σχέδιο, ανεξάρτητα από ποιον συντάχθηκε, θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να αποσπάσει τη θετική γνωμάτευση του εγκεκριμένου ελεγκτή. Συνεπώς, είναι ξεκάθαρο, ότι στα έγγραφα του Διαγωνισμού δεν απαιτείται να υπάρχουν δύο εγγεγραμμένοι ελεγκτές και ο όρος «Ελεγκτικός Οίκος» στον όρο 8.3.2.1, περιλαμβάνει εταιρείες παροχής συμβουλευτικών υπηρεσιών και/ή μελετητές που διαθέτουν σχετική εμπειρία στην σύνταξη επιχειρηματικού Σχεδίου. Ως εκ τούτου, είναι η θέση της πως το πρωτόδικο Δικαστήριο απέδωσε πεπλανημένη και/ή εσφαλμένη ερμηνεία στο όρο «Ελεγκτικός Οίκος», περιορίζοντας το μόνο στους νόμιμου ελεγκτές και/ή νόμιμα ελεγκτικά γραφεία και δεν επιτρέπει τη σύνταξη του Σχεδίου από άλλους συμβούλους/μελετητές.
Αντίθετα, ο ευπαίδευτος συνήγορος των Εφεσίβλητων υποστήριξε την ορθότητα της πρωτόδικης απόφασης περί ύπαρξης πλάνης εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής σχετικά με τον όρο 8.3.2 του Διαγωνισμού για σύνταξη του Σχεδίου από μελετητές, αντί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο.
Εξετάσαμε τις εισηγήσεις των δύο πλευρών και καταλήξαμε πως η πρωτόδικη απόφαση είναι ορθή και η Έφεση θα πρέπει να απορριφθεί, για τους ακόλουθους λόγους:
Όπως ορθά επεσήμανε το πρωτόδικο Δικαστήριο, ο όρος 8.3.2.1 του Διαγωνισμού (ανωτέρω), ρητά και με σαφήνεια, καθορίζει με επιτακτικό μάλιστα τρόπο, ότι το Σχέδιο «θα πρέπει» να έχει συνταχθεί από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο. Περαιτέρω, σύμφωνα με τον όρο 8.3.2.2, για την πιστοποίηση ύπαρξης της αναγκαίας οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας για την κάλυψη του Σχεδίου, απαιτείται δήλωση που συντάσσεται από ανεξάρτητο εγκεκριμένο ελεγκτή.
Όπως είναι νομολογημένο, οι όροι προκήρυξης διαγωνισμού συνιστούν πράξεις κανονιστικού περιεχομένου και θεωρούνται κατ’ ουσία διάταξη νόμου που δεσμεύει τόσο τη Διοίκηση, όσο και τους διαγωνιζόμενους. Η δε παράβαση τους, αποτελεί παράβαση κανόνα δικαίου και επιφέρει την ακυρότητα της διακήρυξης. Η συμμόρφωση προς τους όρους ενός πλειοδοτικού διαγωνισμού αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση συμμετοχής στο διαγωνισμό. (βλ. Λ. Π. Λουκαΐδης Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 ΑΑΔ 862, Ε. Μαρκίδου ν. Δημοκρατίας (1997) 3 ΑΑΔ 581, General Constructions Ltd v. Δήμου Λεμεσού (1998) 3 ΑΑΔ 584 και Δημοκρατία ν. S. Kyriakou Euromarket Ltd (2000) 3 AAΔ 692). Σε κάθε περίπτωση, η Διοίκηση και οι διαγωνιζόμενοι προσφοροδότες δεσμεύονται από τους όρους του διαγωνισμού.
Ακολουθώντας την γραμματική ερμηνεία του όρου 8.3.2.1, είναι ξεκάθαρο πως οποιαδήποτε άλλη ερμηνεία που θα επέτρεπε την σύνταξη του Σχεδίου από οποιοδήποτε πρόσωπο και/ή μελετητή και όχι από έμπειρο Ελεγκτικό Οίκο, αντιστρατεύεται, προφανώς τις ρητές πρόνοιες του όρου αυτού. Η εισήγηση της ευπαίδευτης συνηγόρου των Εφεσειόντων πως το γεγονός ότι ο όρος 8.3.2.2 απαιτεί δήλωση από «ανεξάρτητο Εγκεκριμένο Ελεγκτή», οδηγεί στο συμπέρασμα πως δεν απαιτείται να υπάρχουν δύο εγγεγραμμένοι ελεγκτές και συνεπώς ο όρος 8.3.2.1. περιλαμβάνει και εταιρείες παροχής συμβουλευτικών υπηρεσιών και/ή μελετητές, δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Επαναλαμβάνουμε πως ο όρος 8.3.2. είναι σαφής και ξεκάθαρος και αν η αναθέτουσα αρχή είχε πρόθεση να αποδέχεται τη σύνταξη του Σχεδίου από μελετητές και/ή από άλλα έμπειρα πρόσωπα, όφειλε να συμπεριλάβει τέτοια ρητή πρόνοια, πράγμα όμως που δεν έπραξε.
Με δεδομένο λοιπόν, το αδιαμφισβήτητο γεγονός πως οι Εφεσείοντες είχαν υποβάλει Σχέδιο και βεβαίωση που είχε συνταχθεί από τους ίδιους και υπογραφόταν από τους Διευθυντές τους, ως και ότι μετά από διευκρινίσεις που ζητήθηκαν από τους Εφεσείοντες, αυτοί απάντησαν με επιστολή ημερ. 20.11.2019 από νομικό πρόσωπο που ουδόλως προκύπτει ότι πρόκειται για Ελεγκτικό Οίκο, αλλά για μελετητές/συμβούλους (Consultancy Firm), καταλήγουμε πως ορθά το πρωτόδικο Δικαστήριο κατέληξε πως το Σχέδιο των Εφεσειόντων, συντάχθηκε από μελετητές/συμβούλους και όχι από Ελεγκτικό Οίκο, κατά παράβαση του όρου 8.3.2.1 του Διαγωνισμού, αλλά και αντίθετα με το τροποποιητικό έγγραφο 2, παρ. 2.1.7 (ανωτέρω), που δόθηκε από την Καθ’ ης η Αίτηση ως διευκρινίσεις σε σχέση με τον όρο 8.3.2.1 και επιβεβαίωσε πως το Σχέδιο είναι απαραίτητο να έχει συνταχθεί από Ελεγκτικό Οίκο.
Αντίθετα, οι Εφεσίβλητοι υπέβαλαν το Σχέδιο τους που συντάχθηκε από τον Ελεγκτικό Οίκο «Α. Τρίαρος, Νέος & Σία Λτδ» ως «Accountants, Auditors and Business Consultants”, ως και βεβαίωση από Ελεγκτή, φυσικό πρόσωπο, Α. Χριστοφή. Και τούτο, σε συμμόρφωση με τον όρο 8.3.2.1 και 8.3.2.2 του Διαγωνισμού.
Ως αποτέλεσμα των ανωτέρω, κρίνουμε πως η κατάληξη του πρωτόδικου Δικαστηρίου ότι η Καθ’ ης η Αίτηση ενήργησε υπό πλάνη ως προς την ικανοποίηση του όρου 8.3.2 εκ μέρους των Εφεσειόντων, ως και η διαπίστωση του περί έλλειψης αιτιολογίας εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής για την ικανοποίηση της με την υποβολή Σχεδίου εκ μέρους των Εφεσειόντων από συμβούλους/μελετητές και όχι από Ελεγκτικό Οίκο, είναι ορθή και δεν παρέχεται κανένα πεδίο επέμβασης μας.
Επομένως οι 2ος, 3oς και 5ος λόγοι Έφεσης, επίσης απορρίπτονται ως αβάσιμοι.
Για όλα τα πιο πάνω, η Έφεση απορρίπτεται με έξοδα προς όφελος των Εφεσιβλήτων και σε βάρος των Εφεσειόντων, ύψους €4.000 (πλέον ΦΠΑ αν υπάρχει).
Με δεδομένη τη δήλωση του ευπαίδευτου συνηγόρου των Εφεσιβλήτων ως ανωτέρω, η Αντέφεση επίσης απορρίπτεται χωρίς έξοδα.
Σ’ ό,τι αφορά την Καθ’ ης η Αίτηση η οποία δεν συμμετείχε στη διαδικασία, κρίνουμε ότι είναι ορθό και δίκαιο να μην εκδώσουμε οποιαδήποτε διαταγή για έξοδα.
Τ. ΨΑΡΑ-ΜΙΛΤΙΑΔΟΥ, Δ.
ΣΤ. ΧΑΤΖΗΓΙΑΝΝΗ, Δ.
Η. ΓΕΩΡΓΙΟΥ, Δ.
/Α.Λ.Ο.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο