|
Προσφυγή Αρ. 29/2024
|
Μεταξύ:
PROTON MEDICAL (CYPRUS) LTD
Αιτητών
ν.
ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΥΓΕΙΑΣ - ΟΑΥ
Αναθέτουσας Αρχής
Αναθεωρητική Αρχή
Προσφορών: Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος
Κάριν Γεωργιάδου, Μέλος
Ανδρέας Καρύδης, Μέλος
Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος
Χριστίνα Σαββίδου, Μέλος
Αιτητές: PROTON MEDICAL (CYPRUS) LTD
Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:
1. Πάνο Παναγιώτου, Δικηγόρο διά Κωνσταντίνου Παναγιώτου & Σία ΔΕΠΕ
2. Γεώργιο Γεωργίου, CEO Αιτήτριας Εταιρείας
3. Χαράλαμπο Χαραλάμπους, Τμήμα Προσφορών Αιτήτριας Εταιρείας
Αναθέτουσα Αρχή: ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ ΥΓΕΙΑΣ - ΟΑΥ
Αντιπροσωπεύθηκε από τους:
1. Γιώργο Παπαδόπουλο, Δικηγόρο διά Ηλιάδης & Συνεργάτες ΔΕΠΕ
2. Έλενα Τόλλα, Δικηγόρο διά Ηλιάδης & Συνεργάτες ΔΕΠΕ
3. Γνώσια Αχνιώτου, Εκπρόσωπο Αναθέτουσας Αρχής
4. Χρυστάλλα Μιχαήλ, Εκπρόσωπο Αναθέτουσας Αρχής
Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 01 Νοεμβρίου 2024
ΑΠΟΦΑΣΗ
Οι Αιτητές, η προσφορά των οποίων, σύμφωνα με την επιστολή γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων του Διαγωνισμού με αρ. ΟΑΥ Σ.Υ. 22/23 και τίτλο «Προμήθεια Αντλιών Ινσουλίνης Συμπεριλαμβανομένων των Αναλώσιμων τους στα Πλαίσια του ΓΕΣΥ» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») του Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας - ΟΑΥ (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή») παρουσίαζε ουσιώδεις αποκλίσεις από τα Έγγραφα του Διαγωνισμού, με την υπό κρίση Προσφυγή τους αμφισβητούν τη νομιμότητα της απόρριψης της προσφοράς τους, της ακύρωσης του Διαγωνισμού σε σχέση με το Είδος 2 και της κατακύρωσης του Διαγωνισμού για τα Είδη 3,4Α και 4Β σε άλλους οικονομικούς φορείς αντί στους ίδιους.
Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων και όπως αυτά συμπληρώνονται από τους Διοικητικούς Φακέλους, ο Οργανισμός Ασφάλισης Υγείας (ΟΑΥ) στις 13.12.2023 προκήρυξε τον πιο πάνω Διαγωνισμό μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης συμβάσεων (e-procurement), στη βάση της απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, ημερ. 03.07.2023.
Ο Διαγωνισμός αφορούσε σε τρία (3) είδη:
- ΕΙΔΟΣ 1: «Σύστημα Αντλίας Ινσουλίνης με σωλήνωση»
- ΕΙΔΟΣ 2: «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump) με συνοδεία Συστήματος Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης / Κλειστού Κυκλώματος»
- ΕΙΔΟΣ 3: «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump) με συνοδεία Συστήματος Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης»
Ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών ορίστηκε η 02.02.2024. Υποβλήθηκαν μέχρι τις 12.01.2024 σχόλια/ερωτήσεις/εισηγήσεις από αριθμό οικονομικών φορέων με αποτέλεσμα στις 26.01.2024 να γίνει διορθωτική προκήρυξη και ανάρτηση του Διορθωτικού Εγγράφου 1, ημερ. 25.01.2024, στο e-procurement, με την οποία δόθηκε παράταση α) στην προθεσμία υποβολής σχολίων μέχρι τις 23.02.2024, β) στην αποστολή απαντήσεων από την Αναθέτουσα Αρχή μέχρι τις 08.03.2024 και γ) στην προθεσμία υποβολής προσφορών στις 22.03.2024. Ακολούθησε στις 19.02.2024 διορθωτική προκήρυξη και ανάρτηση του Διορθωτικού Εγγράφου αρ. 2, ημερ. 15.02.2024, στο e-procurement, στη βάση του οποίου έγινε αφενός τροποποίηση των ειδών του Διαγωνισμού ως εξής και αφετέρου δόθηκαν παρατάσεις στις προθεσμίες:
- ΕΙΔΟΣ 1: «Σύστημα Αντλίας Ινσουλίνης με σωλήνωση κλειστού κυκλώματος»
- ΕΙΔΟΣ 2: «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump) με συνοδεία Συστήματος Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης / Κλειστού Κυκλώματος»
- ΕΙΔΟΣ 3: «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump)»
- ΕΙΔΟΣ 4Α: «Σύστημα Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης με δυνατότητα διαμοιρασμού δεδομένων σε πραγματικό χρόνο»
- ΕΙΔΟΣ 4Β: «Σύστημα Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης»
Μέχρι τις 29.02.2024 υποβλήθηκαν και πάλι σχόλια/ερωτήσεις/εισηγήσεις στο e-procurement από οικονομικούς φορείς, με αποτέλεσμα στις 15.03.2024 να γίνει διορθωτική προκήρυξη στο e-procurement όπου δόθηκε νέα παράταση στις προθεσμίες, κατόπιν έγκρισης του Διορθωτικού Εγγράφου αρ. 3, ημερ. 14.03.2024. Στη συνέχεια, στις 11.04.2024 και 25.04.2024 έγινε διορθωτική προκήρυξη και ανάρτηση των Διορθωτικών Εγγράφων αρ. 4 και 5 αντίστοιχα και δόθηκε νέα παράταση στις προθεσμίες.
Μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης συμβάσεων υποβλήθηκαν συνολικά στις 17.05.2024, καταληκτική ημερομηνία προσφορών, επτά προσφορές, δηλ. από τις εταιρείες Proton Medical (Cyprus) Ltd (στο εξής «οι Αιτητές»), Bluesprit Ltd (στο εξής «Bluesprit»), Eriano Medical Supplies Ltd (στο εξής «Eriano»), G.G. Gigantus Ltd (στο εξής «G.G.»), C & V Kriticos Supplies Ltd (στο εξής «C & V») και Hemoglobe Hellas (στο εξής «Hemoglobe»). Κατά την ίδια ημερομηνία οι πιο πάνω προσφοροδότες παρέδωσαν δείγματα του προτεινόμενου προϊόντος, σύμφωνα με τους όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Η προσφορά των Αιτητών αφορούσε σε όλα τα Είδη πλην του 1.
Κατά την πρώτη συνεδρίαση της Επιτροπής Αξιολόγησης, στις 14.06.2024, κρίθηκε αναγκαία η παροχή διευκρίνισης από τους Αιτητές, όπως διασαφηνίσουν κατά πόσο ο κωδικός του προσφερόμενου υπ’ αυτών προϊόντος MD 3660 πληρούσε τους όρους 4Α.1.4 και 4Β.1.4 του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς Όρους). Η διευκρίνιση δόθηκε στις 20.06.2024, μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, οπότε στις 21.06.2024 η Επιτροπή Αξιολόγησης πραγματοποίησε τη δεύτερη συνεδρία της κατά την οποία αφού εξετάστηκε η απάντηση των Αιτητών, κρίθηκε αναγκαία η παροχή από τους ίδιους της διευκρίνισης κατά πόσο οι πληροφορίες που έδωσαν στις 20.06.2024 ισχύουν και για τον κωδικό ΜD 3658 που προσφέρθηκε για το υποείδος 2.Β.1, δηλ. αν για τη χρήση του κωδικού ΜD 3658 χρειάζεται ένταξη κωδικού αισθητήρα (sensor code).
Η απάντηση των Αιτητών εξετάστηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης κατά την τρίτη συνεδρία της στις 27.06.2024.
Με την ολοκλήρωση της αξιολόγησης των προσφορών μαζί με τα δείγματα που τις συνοδεύαν, η Επιτροπή Αξιολόγησης ετοίμασε την Έκθεση της την οποία προώθησε στη συνέχεια στο Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής. Κατά τη συνεδρία του τελευταίου ημερ. 01.07.2024, αποφασίστηκε η υιοθέτηση της εισήγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης, δηλ. α) ακύρωση του Διαγωνισμού για το Είδος 2, εφόσον η προσφορά των Αιτητών, ως ο μοναδικός προσφοροδότης, δεν πληρούσε τον όρο 2.Β.1.4 του Εντύπου 8, που προνοούσε «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», β) για το Είδος 3 κατάρτιση καταλόγου με τους οικονομικούς φορείς Eriano με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €4.777,50 και Hemoglobe με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €4.559,14 και απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών λόγω παραβίασης του όρου 3.1.11 «η αντλία να είναι μιας χρήσης» του Εντύπου 8, γ) για το Είδος 4Α κατάρτιση καταλόγου με τους οικονομικούς φορείς C & V με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €1.537,63, Eriano με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €1.701,00 και G.G. με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €3.380,00 και απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών λόγω παραβίασης του όρου 4.Α.1.4 «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» του Εντύπου 8, δ) για το Είδος 4Β κατάρτιση καταλόγου με τους Bluesprit με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €1.312,00, C & V με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €1.537,63, Eriano με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €1.701,00 και G.G. με συνολική τιμή ανά δικαιούχο ανά έτος €3.380,00 και απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών λόγω παραβίασης του όρου 4.Β.1.4 «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» του Εντύπου 8.
Μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, με την επιστολή ημερ. 02.07.2024, οι προσφοροδότες Bluesprit, Eriano, G.G., C & V και Hemoglobe, καθώς και οι Αιτητές ενημερώθηκαν από την Αναθέτουσα Αρχή προκαταρκτικά, ως προς τα αποτελέσματα του Διαγωνισμού. Από παραδρομή όμως οι Αιτητές δεν ενημερώθηκαν σ’ ό,τι αφορά την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για το Είδος 3 που αφορούσε σε «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump), ενημερώθηκαν δε εκ των υστέρων, κατόπιν διαμαρτυρίας τους, με την επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 08.07.2024. Αποτέλεσμα της γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων του Διαγωνισμού ήταν η καταχώρηση της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής από πλευράς των Αιτητών με την οποία βάλλουν κατά της απόφασης α) αποκλεισμού τους από το Διαγωνισμό, β) ακύρωσης του Διαγωνισμού για το Είδος 2 και γ) κατακύρωσης του Διαγωνισμού για τα Είδη 3, 4Α και 4Β σε άλλους φορείς αντί στους ίδιους, προβάλλοντας διάφορους λόγους ακύρωσης.
Συγκεκριμένα εισηγούνται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση λήφθηκε από όργανα που δεν είχαν νόμιμη σύνθεση και/ή συγκρότηση (πρώτος λόγος), δεν τηρήθηκαν άρτια και λεπτομερή πρακτικά (δεύτερος λόγος), λήφθηκε κατά παράβαση των αρχών της χρηστής διοίκησης και/ή της καλής πίστης (τρίτος λόγος), είναι προϊόν μη διεξαγωγής οποιασδήποτε έρευνας και υπό καθεστώς πραγματικής και νομικής πλάνης (τέταρτος λόγος), η Αναθέτουσα Αρχή παρέλειψε να ζητήσει επίδειξη του προσφερόμενου προϊόντος ή διευκρινίσεις (πέμπτος λόγος), η απόφαση είναι προϊόν λανθασμένης και παράτυπης κρίσης ως προς τη συμμόρφωση της προσφοράς των Αιτητών με τους όρους 2.Β.1.4 και 4.Α.1.4 του Εντύπου 8 για την ανάγκη μη βαθμονόμησης του προσφέροντος προϊόντος (έκτος και έβδομος λόγος ακύρωσης), δεν λήφθηκαν υπόψη τα διευκρινιστικά μηνύματα των Αιτητών ως προς τη βαθμονόμηση (όγδοος λόγος), λανθασμένα κρίθηκε ότι η προσφορά τους δεν πληρούσε τον όρο 3.1.11 του Εντύπου 8 για τη μη δυνατότητα επαναχρησιμοποίησης της αντλίας του προϊόντος (ένατος λόγος), η απόφαση παραβιάζει τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της απαγόρευσης δυσμενούς διάκρισης μεταξύ των προσφοροδοτών (δέκατος λόγος) και τέλος, τόσο η προσβαλλόμενη απόφαση όσο και οι ενδιάμεσες και προπαρασκευαστικές διαδικασίες είναι αποτέλεσμα παραβίασης της νομοθετημένης και παγίως καθιερωμένης διαδικασίας (ενδέκατος λόγος).
Βασικοί πυλώνες των εισηγήσεων των Αιτητών προς υποστήριξη των λόγων ακύρωσης συνιστούν από τη μια η κατ’ ισχυρισμό παράνομη σύνθεση και συγκρότηση των οργάνων που έλαβαν την προσβαλλόμενη απόφαση, που συμπλέκεται με την εισήγηση για έλλειψη πρακτικών των συνεδριάσεων των οργάνων αυτών και από την άλλη η λανθασμένη αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς των Αιτητών που είχε ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό τους από το Διαγωνισμό και την ακύρωση του Διαγωνισμού για το Είδος 2.
Σ’ ό,τι αφορά τους δύο πρώτους λόγους ακύρωσης, με παραπομπή στα άρθρα 20-22 του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν. 158(Ι)/1999) και νομολογία (βλ. Συμβούλιο Αποχετεύσεων Πάφου -v- Α. Κακογιάννης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου, με αρ. 64/2019, ημερ. 27.11.2023, Λακκοτρύπης -v- Αρχής Λιμένων Κύπρου, Υπ. 1419/16 του Διοικητικού Δικαστηρίου, ημερ. 25.10.2019, Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου -v- Αντέννα Λτδ (Αρ. 1) (2013) 3 ΑΑΔ 242) οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι τόσο η συγκρότηση της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών, όσο και της Επιτροπής Αξιολόγησης, έγινε χωρίς την έγκριση και/ή απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, με αποτέλεσμα ο διορισμός των δύο Επιτροπών, που επιτεύχθηκε με απόφαση της κας Χρυστάλλας Μιχαήλ, η οποία απέστειλε και τις σχετικές ειδοποιήσεις και προσκλήσεις στα μέλη, να καθίσταται παράνομος. Επίσης, προβάλλουν θέμα μη αποστολής πρόσκλησης στο μέλος της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών κ. Θεοχαρίδη, για τις συνεδρίες της Επιτροπής αυτής ημερ. 26.01.2024 και 22.03.2024 εξ ου και το μέλος αυτό δεν έλαβε μέρος. Επιπλέον, όπως υποστηρίζουν, σε συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής απουσίαζαν μέλη, όπως κατά τη συνεδρία του ημερ. 03.07.2023 απουσίαζαν ο κ. Γ. Κωνσταντινίδης λόγω απουσίας του στο εξωτερικό, ο κ. Η. Μαλλής λόγω προσωπικών λόγων και ο κ. Μ. Μιχαήλ λόγω επαγγελματικών λόγων, ενώ κατά τη συνεδρία ημερ. 11.12.2023 απουσίαζαν ο κ. Ε. Ματθαίου και ο κ. Μ. Μιχαήλ λόγω επαγγελματικής υποχρέωσης. Στη συνεδρία ημερ. 11.04.2024 απουσίαζαν οι κ.κ. Κ. Δρουσιώτης για προσωπικούς λόγους και ο Μ. Μιχαήλ λόγω άλλης επαγγελματικής υποχρέωσης. Κατά τη συνεδρία ημερ. 25.04.2024 απουσίαζε ο κ. Ε. Ματθαίου λόγω απουσίας του στο εξωτερικό, ενώ κατά τη συνεδρία ημερ. 01.07.2024 πάλι ο κ. Ε. Ματθαίου, λόγω απουσίας του στο εξωτερικό, καθώς και ο κ. Μ. Μιχαήλ λόγω προσωπικών λόγων. Παράνομα, επίσης έγινε, κατά την εισήγηση των Αιτητών, και το άνοιγμα των Προσφορών όπου το σχετικό Έντυπο δεν φέρει υπογραφές των μελών και του Παραλήπτη. Απουσιάζουν περαιτέρω υπογραφές του Παραλήπτη των δειγμάτων του προσφοροδότη Hemoglobe ενώ για εκείνα του προσφοροδότη G.G. απουσίαζε η υπογραφή του εκπροσώπου του. Επίσης, στα Έντυπα 1 και 11 για τους προσφοροδότες Bluesprit και Eriano δεν υπάρχει υπογραφή μάρτυρα. Όλες οι παραλείψεις συνηγορούν, κατά την άποψη τους, στην παραβίαση από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής της αρχής τήρησης άρτιων πρακτικών.
Ως προς το θέμα των πρακτικών εισηγούνται επιπρόσθετα ότι απουσίαζαν τα πρακτικά συνεδριάσεων της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών και συγκεκριμένα, της συνεδρίας ημερ. 22.03.2024 και εκείνων που αφορούσαν στις συνεδρίες κατά την έκδοση των Διορθωτικών Εγγράφων, πλην εκείνης του Διορθωτικού Εγγράφου 2.
Ακόμη και να μην υφίστατο η υποχρέωση τήρησης πρακτικών, ισχυρίζονται ότι, σύμφωνα με τον Νόμο 158(Ι)/99, εφόσον τηρήθηκαν πρακτικά για ορισμένες συνεδρίες και κλήθηκαν τα μέλη σε συνεδρίες, τότε η ίδια πρακτική θα έπρεπε να ακολουθηθεί σε όλες τις συνεδρίες και όχι «a la carte». Παράδειγμα της παράλειψης τήρησης άρτιων πρακτικών συνιστά, κατά την άποψη τους, και το γεγονός ότι ενώ στην πρόσκληση στα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης για την πραγματοποίηση της συνεδρίας ημερ. 27.06.2024, αναφέρετο ως τόπος συνεδρίας το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας, εντούτοις, από τα πρακτικά της συνεδρίας φαίνεται ότι αυτή έγινε στο Γραφείο 306 της Αναθέτουσας Αρχής.
Από την άλλη, ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής υποστήριξε πλήρως την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλες της τις πτυχές δίνοντας τη δική του εκδοχή ως προς τα εγερθέντα θέματα από πλευράς Αιτητών.
Αντικρούοντας τους δύο πρώτους λόγους ακύρωσης, ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής στη γραπτή του αγόρευση, με αναφορά στο άρθρο 21(2) των περί του Οργανισμού Ασφάλισης Υγείας (Σύσταση και Λειτουργία Αρμόδιων Οργάνων Χειρισμού Διαγωνισμών) Αποφάσεων του 2018 (ΚΔΠ 274/2018) εισηγήθηκε ότι ο διορισμός της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών υπήρξε νόμιμος, με την έγκριση από πλευράς του Γενικού Διευθυντή της εισήγησης της Συντονίστριας του Διαγωνισμού κας Χ. Μιχαήλ. Είναι ισχυρισμός του ότι η Επιτροπή αυτή δεν είναι θεσμοθετημένη, ώστε να ισχύουν οι νομολογιακές αρχές που έχουν κωδικοποιηθεί με τον περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμο (Ν. 158(Ι)/1999), περιλαμβανομένης και της υποχρέωσης τήρησης άρτιων πρακτικών. Παρά ταύτα τηρήθηκαν πρακτικά κατά τη συνεδρία της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών ημερ. 02.06.2024, όπου διαμορφώθηκαν οι αρχικοί όροι του Διαγωνισμού και εκείνης ημερ. 26.01.2024 όπου έγιναν ουσιαστικές αλλαγές στους όρους του Διαγωνισμού και εκδόθηκε το Διορθωτικό Έγγραφο 2. Κατά την έκδοση δε, του Διορθωτικού Εγγράφου 4 καταγράφηκαν οι απόψεις των μελών. Εξήγησε περαιτέρω ότι από παραδρομή φαίνεται ως τόπος συνεδρίας στα πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 27.06.2024, το γραφείο 306 της Αναθέτουσας Αρχής και όχι το Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας, που αφορούσε η πρόσκληση προς τα μέλη.
Ως προς την απουσία μελών από τις συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου ημερ. 11.12.2023, 12.02.2024, 11.04.2024 και 25.04.2024 ισχυρίζεται ότι οι συνεδρίες αφορούσαν σε προκαταρκτικά θέματα, δηλ. για τη δημοσίευση του Διαγωνισμού, την ετοιμασία και έγκριση των Εγγράφων του Διαγωνισμού κ.α. χωρίς να έχει ληφθεί οποιαδήποτε ουσιαστική απόφαση κατά τις συνεδρίες αυτές. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του σε περίπτωση απουσίας οποιουδήποτε μέλους από τη συνεδρία καταγράφετο στα πρακτικά ο λόγος απουσίας ενώ στα πρακτικά της επόμενης συνεδρίας δήλωση ότι ενημερώνετο το απουσιάζον μέλος, όπως έγινε στα πρακτικά της συνεδρίας ημερ. 01.07.2024. Επίσης, υποστηρίζει ότι το πρακτικό ανοίγματος των προσφορών είναι δεόντως υπογεγραμμένο και επισυνάπτεται στην Έκθεση Αξιολόγησης και δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό.
Τα ίδια ισχύουν, κατά την άποψη του, και για την μη κλήση του κ. Θεοχαρίδη σε συνεδρίες της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών με επακόλουθο την απουσία του από τις συνεδρίες. Σ’ ό,τι αφορά την κατ’ ισχυρισμό παράνομη συγκρότηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, προτάσσει ότι ο διορισμός των μελών της έγινε με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, κατά τη συνεδρία του ημερ. 03.07.2023, με την έγκριση του Σημειώματος της κας Μιχαήλ.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις ως προς τους δύο πρώτους λόγους ακύρωσης υπό το φως της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης, όπως διαφαίνονται στους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει.
Ο Κανονισμός 6 των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Οργανισμοί Δημοσίου Δικαίου και Κοινότητες) Κανονισμών (Κ.Δ.Π. 242/2012) που εφαρμόζεται στην παρούσα περίπτωση, προβλέπει τα εξής:
«6.- (1) Τα αρμόδια όργανα δύνανται, όποτε κρίνουν τούτο σκόπιμο, να συστήνουν ad-hoc, τριμελείς τουλάχιστον, επιτροπές για αξιολόγηση των προσφορών, και/ή μελέτη των αξιολογήσεων, και/ή διεξαγωγή ειδικών ερευνών και/ή υποβολή εκθέσεων, σε εξειδικευμένα τεχνικά θέματα.
(2) Τα μέλη των ad-hoc επιτροπών είναι, κατά το δυνατό, πρόσωπα που κατέχουν τεχνικές γνώσεις και/ή προσόντα και/ή πείρα σχετικά με το εξεταζόμενο θέμα.
(3) […]
(4) […]».
Το Διοικητικό Συμβούλιο στην παρούσα περίπτωση, κατά τη συνεδρία του ημερ. 03.07.2023, είναι φανερό ότι προχώρησε στον διορισμό των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης στη βάση του Σημειώματος της κας Μιχαήλ που προέβαινε στη σχετική σύσταση, το οποίο είχε επισυναφθεί στα πρακτικά της συνεδρίας. Ο διορισμός έγινε στη βάση των προνοιών του πιο πάνω Κανονισμού, ενέργεια που ενέπιπτε εντός των αρμοδιοτήτων του Διοικητικού Συμβουλίου. Αν και δεν εντοπίζεται στα πρακτικά της συγκεκριμένης συνεδρίας ρητή έγκριση της εισήγησης της κας Μιχαήλ για το διορισμό των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης, εντούτοις η αποδοχή από το Συμβούλιο της εισήγησης της για τη σύσταση της Επιτροπής Αξιολόγησης με τα συγκεκριμένα μέλη εξάγεται τόσο από τα πρακτικά, όσο και από τα γεγονότα που ακολούθησαν, που είναι η αποστολή των επιστολών διορισμού προς τα μέλη και η υπογραφή από αυτά των Δηλώσεων Ευσυνειδησίας.
Σ’ ό,τι αφορά τη σύσταση της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών, παρά τη σχετική έρευνα μας, πουθενά δεν εντοπίσαμε πρόνοια για τη συγκρότηση συλλογικού οργάνου προς το σκοπό σύνταξης των τεχνικών προδιαγραφών, αλλ’ ούτε και μας έχει υποδειχθεί τέτοια πρόνοια από πλευράς Αιτητών. Αντίθετα, σχετική πρόνοια για τη σύνταξη των προδιαγραφών υπάρχει στον Κανονισμό 21(2) της ΚΔΠ 274/18 που προνοεί τα εξής:
«21.(1) […]
(2) Ο Γενικός Διευθυντής έχει αρμοδιότητα να ορίζει υπαλλήλους του Οργανισμού οι οποίοι έχουν ειδική γνώση του αντικειμένου για να καταγράψουν τις προδιαγραφές του διαγωνισμού πριν την προκήρυξη τους. Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν υπάλληλοι με ειδική γνώση του αντικειμένου, ο Γενικός Διευθυντής μπορεί να εξασφαλίζει υπηρεσίες για το σκοπό αυτό από δημόσιους λειτουργούς που δεν υπάγονται στον Οργανισμό νοουμένου ότι η συγκεκριμένη διευθέτηση γίνεται κατόπιν συνεννόησης με τον προϊστάμενο της υπηρεσίας που υπάγονται ή/και που υπηρετούν ή από ιδιώτες συμβούλους.
(3) […]
(4) […]».
Από τους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει εντοπίσαμε την εισήγηση της κας Μιχαήλ, Νοσηλευτικού Λειτουργού Α’, προς το Γενικό Διευθυντή, ημερ. 28.04.2023, όπως διοριστούν οι Δρ. Χαρά Αζίνα, Δρ. Στέλλα Νικολάου και Δρ. Θεοχάρης Θεοχαρίδης ως μέλη της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών και η ίδια ως Συντονίστρια της Επιτροπής αυτής, στην οποία περιέχεται και η έγκριση του Γενικού Διευθυντή με τη σφραγίδα «ΕΓΚΡΙΝΕΤΑΙ» μαζί με την υπογραφή του ημερ. 28.04.2023. Συνεπώς, η εισήγηση για παράνομη συγκρότηση της Επιτροπής Σύνταξης Προσφορών γιατί δήθεν δεν αποφασίστηκε από το Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Ως εκ τούτου, σ’ ό,τι αφορά την Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών, ως μη θεσμοθετημένο όργανο για το οποίο δεν προβλέπεται νομοθετικά ή με τη θέσπιση Κανονισμών η σύσταση και ο τρόπος λειτουργίας της, δεν ισχύουν στην περίπτωση της οι νομολογιακές αρχές, όπως έχουν κωδικοποιηθεί στο Νόμο 158(Ι)/1999. Αυτό περιλαμβάνει και την ανάγκη τήρησης πρακτικών κατά τις συνεδρίες της. Παρά ταύτα εντοπίζουμε στους Διοικητικούς Φακέλους τα πρακτικά των συνεδριάσεων της ημερ. 02.06.2024 και 26.01.2024. Η ανάγκη τήρησης πρακτικών ενέχει τη σημασία της, εφόσον παρέχεται η δυνατότητα αναθεωρητικού ελέγχου των αποφάσεων της Αναθέτουσας Αρχής. Όπως δε θα εξηγήσουμε κατωτέρω, σε άλλο σημείο της απόφασης μας, η λεπτομερής Έκθεση Αξιολόγησης και τα γεγονότα που προκύπτουν από τους Διοικητικούς Φακέλους μαζί με τα πρακτικά των συνεδριάσεων των δύο Επιτροπών παρέχουν την ευχέρεια άσκησης αναθεωρητικού ελέγχου. Βεβαίως διαφορετική θα ήταν η αντιμετώπιση αν η Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών συγκροτείτο ως συλλογικό όργανο κατ’ επιταγή νόμου, που δεν είναι όμως η παρούσα περίπτωση. Η δε παραπομπή του δικηγόρου των Αιτητών στα άρθρα 20-22 του Νόμου 158(Ι)/99 δεν βοηθά την εισήγηση του, εφόσον αναφέρονται σε συλλογικά διοικητικά όργανα της κεντρικής διοίκησης, της τοπικής αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου.
Εν πάση περιπτώσει, ακόμη και να θεωρείτο η Επιτροπή Σύνταξης Προδιαγραφών συλλογικό όργανο, αποτελεί καλώς θεμελιωμένη αρχή του Διοικητικού Δικαίου ότι στην απουσία νομοθετικής διάταξης που να ρυθμίζει το θέμα, η μη τήρηση πρακτικών από το συλλογικό όργανο δεν καθιστά, αφ’ εαυτής, άκυρη τη συγκεκριμένη διοικητική πράξη, εκτός αν η απουσία πρακτικών ή η ασάφειά τους τείνει να στερήσει την πράξη της δέουσας αιτιολογίας (βλ. Ράφτης -ν- Kυπριακής Δημοκρατίας κ.ά. (2002) 3 ΑΑΔ 345). Έχει, επίσης, νομολογηθεί η αρχή για τήρηση άρτιου πρακτικού ικανοποιείται με την τήρηση ενός ενιαίου πρακτικού, το οποίο θα παρέχει την αναγκαία λεπτομέρεια ώστε να ικανοποιεί τη σχετική πρόνοια του άρθρου 24 του Νόμου 158(Ι)/1999 (βλ. Πεκρής -v- Δημοκρατίας (2009) 4 ΑΑΔ 505 και Άνυφτου -v- Δημοκρατίας, Υπ. Αρ. 1087/2014, ημερ. 20.04.2018).
Συνεπώς, η εισήγηση για παραβίαση της αρχής του Διοικητικού Δικαίου τήρησης άρτιων πρακτικών από πλευράς Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Η κατάληξη μας ότι η Επιτροπή αυτή δεν είναι θεσμοθετημένο συλλογικό όργανο οδηγεί αναπόφευκτα σε απόρριψη και της άλλης εισήγησης για τη μην πρόσκληση και συνακόλουθα, απουσία του κ. Θεοχαρίδη από συνεδρίες της ίδιας Επιτροπής, παράλειψη και απουσία που, κατά την άποψη των Αιτητών, οδηγεί σε ακυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.
Οι Αιτητές παραπονούνται, επίσης, για τη μη νόμιμη συγκρότηση του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής, εφόσον σε συνεδρίες του φέρεται να απουσίαζαν μέλη, καθώς και για τη μη τήρηση πρακτικών στη συνεδρία του ημερ. 22.06.2023, όπου αποφασίστηκε η δημοσίευση του Διαγωνισμού. Ούτε η εισήγηση αυτή μας βρίσκει σύμφωνους και εξηγούμε.
Το άρθρο 22 του Ν. 158(Ι)/1999 προβλέπει τα εξής για το θέμα:
«22. Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Αν η διαδικασία παρατείνεται σε περισσότερες συνεδρίες και η σύνθεση του οργάνου μετά την πρώτη συνεδρία αλλάξει με τη συμμετοχή μελών που ήταν απόντα στις προηγούμενες συνεδρίες, το συλλογικό όργανο δεν μπορεί να λάβει έγκυρη απόφαση στην τελευταία συνεδρία, εκτός αν στη συνεδρία αυτή επαναληφθεί από τη αρχή η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε. Αυτό δεν απαιτείται, όταν πρόκειται για απουσία από συνεδρία που ασχολήθηκε με προκαταρκτικά θέματα ή όταν τα μέλη τα οποία λαμβάνουν την τελική απόφαση είναι πλήρως ενημερωμένα σχετικά με όλα τα στοιχεία που είναι αναγκαία για τη λήψη απόφασης.».
Το ζήτημα της σύνθεσης και λήψης απόφασης ενός συλλογικού οργάνου υπήρξε αντικείμενο εξέτασης στην υπόθεση Αρχή Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου -v- Αντέννα Λτδ (2017) 3 ΑΑΔ 257. Παραθέτουμε το σχετικό απόσπασμα από την απόφαση:
«Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου στις συνεδρίες του συλλογικού οργάνου οφείλουν να μετέχουν όλα τα μέλη που το συγκροτούν (Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο Α.Ι. Τάχος, 4η έκδ., σελ. 284) όπως κωδικοποιείται στο Άρθρο 22, ανωτέρω. Υποχρέωση που εκπηγάζει από το οφειλόμενο καθήκον άσκησης της εκ του Νόμου καθορισμένης ιδιότητας του οργάνου. Η απουσία μέλους, από δεόντως συγκληθείσα συνεδρία, επιτρέπεται μόνο όταν η απουσία κρίνεται εξ αντικειμένου δικαιολογημένη. Η εξέταση θέματος από συλλογικό όργανο προϋποθέτει νόμιμη συγκρότηση. Η μη συμμετοχή μέλους κατά πλάνη ως προς τη δυνατότητα συμμετοχής, επάγεται παράνομη σύνθεση. Το αυτό και η καταχρηστική συμμετοχή, προς εξυπηρέτηση αλλότριου σκοπού (Kyprianou v. Republic (1976) 3 C.L.R. 210, Mitides v. Republic (1988) 3(B) C.L.R. 737, Paschalis v. Republic (1988) 3(C) C.L.R. 1897, Καρακόκκινος κ.ά. v. Αρχής Λιμένων (ανωτέρω), Κόρτας κ.ά. v. Ρ.Ι.Κ. (ανωτέρω), Δημητρίου κ.ά. v. Δημοκρατίας (2012) 3 Α.Α.Δ. 74, όπως υιοθετούνται στην Αντέννα Λτδ (ανωτέρω)).
Η διαδικασία συζήτησης και λήψης απόφασης για ορισμένο θέμα πρέπει να διεξάγεται από την αρχή μέχρι το τέλος, από τα ίδια μέλη του συλλογικού οργάνου. Η αναφορά «από την αρχή μέχρι το τέλος» ερμηνεύεται ότι αφορά στο διάστημα από την αρχή μέχρι το τέλος της εκάστοτε συνεδρίας του οργάνου και όχι από την έναρξη μέχρι την περάτωση της διοικητικής διαδικασίας και επεξεργασίας του υπό εξέταση θέματος μέχρι τη λήψη τελικής απόφασης. Σε τέτοια περίπτωση, δεν είναι δυνατή η λήψη έγκυρης απόφασης, εκτός αν επαναληφθεί εξ υπαρχής η διαδικασία και η συζήτηση που προηγήθηκε, οπότε, σε τέτοια περίπτωση, θεωρείται ότι η συζήτηση της υπόθεσης ξεκίνησε και περατώθηκε έγκυρα κατά την τελευταία συνεδρία. Ρύθμιση που συνάδει με τη γενική αρχή ότι τα μέλη του συλλογικού οργάνου πρέπει να έχουν, το καθένα ξεχωριστά, γνώση για τα επιμέρους στοιχεία και γεγονότα που αφορούν το υπό συζήτηση θέμα, ώστε να μπορούν να τα σταθμίσουν προκειμένου να καταλήξουν σε έγκυρη απόφαση.».
Η πιο πάνω αρχή υιοθετήθηκε στη συνέχεια από μεταγενέστερες αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου (βλ. Κοινοπραξία A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε. κ.α. -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 42/15, ημερ. 12.01.2022).
Δεν αμφισβητείται ότι σε συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου απουσίαζαν τα μέλη στα οποία κάνουν αναφορά οι Αιτητές, ο δε λόγος απουσίας τους καταγράφετο στα πρακτικά. Σ’ ό,τι αφορά τη συνεδρία ημερ. 01.07.2024 στα πρακτικά που την αφορούν, γίνεται ειδική μνεία «Τα μέλη του Συμβουλίου, αφού ενημερώθηκαν και έλαβαν δεόντως υπόψη τα όσα τέθηκαν υπόψη τους σε σχέση με το ιστορικό των γεγονότων και τις αποφάσεις που λήφθηκαν, δήλωσαν ότι είναι πλήρως ενημερωμένα και συμφωνούν να προχωρήσει η διαδικασία». Οι συνεδρίες όμως, και συγκεκριμένα εκείνες ημερ. 03.07.2023, 11.12.2023, 11.04.2024 και 25.04.2024 αφορούν σε προκαταρκτικό στάδιο, όπου δεν λήφθηκαν ουσιαστικές αποφάσεις, εφόσον έγιναν κατά τη διαδικασία ετοιμασίας των Εγγράφων του Διαγωνισμού, δημοσίευσης της προκήρυξης, τροποποίησης των όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού, κ.λπ. Τα μέλη, όμως, είχαν ειδοποιηθεί δεόντως για τις συνεδρίες του Διοικητικού Συμβουλίου, σύμφωνα με τις ειδοποιήσεις που επισυνάπτονται στη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής, τα οποία εντοπίζονται και στους Διοικητικούς Φακέλους.
Στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου Ορθοδόξου -v- Τεχνολογικού Πανεπιστημίου Κύπρου, Αναθεωρητική Έφεση αρ. 121/13 ημερ. 11.05.2020, στην οποία παρέπεμψε και ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής με αναφορά στο άρθρο 22 του Νόμου 158(Ι)/1999, αποφασίστηκε «πως εάν απουσιάζουν τα μέλη από μια συνεδρία συμμετέχουν στην επόμενη, δεν υπάρχει οποιοδήποτε κώλυμα εφόσον στη συνεδρία από την οποία απουσιάζουν, συζητήθηκαν μόνο προκαταρκτικά θέματα». Η πιο πάνω αρχή υιοθετήθηκε στην πιο πρόσφατη υπόθεση του Ανώτατου Δικαστηρίου Τεχνολογικό Πανεπιστήμιο Κύπρου -v- Ε. Κωνσταντινίδου, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 112/2014, ημερ. 02.11.2020.
Ως προς την κατ’ ισχυρισμόν απουσία πρακτικών της συνεδρίας ημερ. 22.06.2023, ο δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής στη γραπτή του αγόρευση εξηγεί ότι δεν είχε πραγματοποιηθεί η συνεδρία, εξ ου και απουσιάζουν οι σχετικές προσκλήσεις προς τα μέλη, καθώς και τα πρακτικά της συνεδρίας.
Σε σχέση με την κατ’ ισχυρισμό απουσία υπογραφών στο Έντυπο Ανοίγματος των Προσφορών από έρευνα μας στους Διοικητικούς Φακέλους, εντοπίσαμε το πρακτικό ανοίγματος προσφορών που έγινε στις 17.05.2024, υπογεγραμμένο από τα δύο Μέλη της Επιτροπής Ανοίγματος, το οποίο επισυνάφθηκε στην Έκθεση Αξιολόγησης, και εκδόθηκε στη βάση των προνοιών του Κανονισμού 11(3) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Χρήση Ηλεκτρονικών Μέσων) Κανονισμών (ΚΔΠ 249/2009), με πλαγιότιτλο «Διαδικασία Ανοίγματος Προσφορών» που προνοεί τα εξής:
«11.(1) Για κάθε διαγωνισμό για τον οποίο η Αναθέτουσα Αρχή καθορίζει ότι οι προσφορές θα υποβάλλονται ηλεκτρονικά, ορίζονται δύο εξουσιοδοτημένοι λειτουργοί, οι οποίοι παραλαμβάνουν τα ηλεκτρονικά κλειδιά (κωδικοί) για το άνοιγμα του ηλεκτρονικού κιβωτίου προσφορών για το συγκεκριμένο διαγωνισμό.
(2) Μετά την παρέλευση της τελευταίας ημερομηνίας και ώρας υποβολής προσφορών, οι εξουσιοδοτημένοι λειτουργοί στους οποίους δόθηκαν τα ηλεκτρονικά κλειδιά του διαγωνισμού, εισάγουν στο Σύστημα τα ηλεκτρονικά κλειδιά και ξεκλειδώνουν το ηλεκτρονικό κιβώτιο προσφορών του συγκεκριμένου διαγωνισμού.
(3) Το Σύστημα καταγράφει αυτόματα τις προσφορές που ανοίχθηκαν, τις αριθμεί και εκδίδει πρακτικό ανοίγματος προσφορών, το οποίο θα επισυνάπτεται στην έκθεση αξιολόγησης. Στη συνέχεια αποστέλλει τις παραληφθείσες ηλεκτρονικά προσφορές στα καθορισμένα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης και ταυτόχρονα διατηρεί το πρωτότυπο των προσφορών που υποβλήθηκαν ηλεκτρονικά, σε ασφαλή χώρο φύλαξης του Συστήματος.».
Ως προς την εισήγηση για την απουσία υπογραφής του παραλήπτη προσφορών/Εκπροσώπου της Επιτροπής Αξιολόγησης σε συμφωνία με την Αναθέτουσα Αρχή, είναι φυσικό να μην υπάρχει, εφόσον οι προσφορές υποβλήθηκαν ηλεκτρονικά μέσω του e-procurement, σύμφωνα με τον όρο 2.13 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Ούτε εξάλλου εντοπίζεται ως όρος στα Έγγραφα του Διαγωνισμού η υπογραφή του παραλήπτη. Συνεπώς, και αυτή η εισήγηση είναι έκθετη σε απόρριψη ως αβάσιμη.
Την ίδια κατάληξη πρέπει να τύχουν και οι εισηγήσεις των Αιτητών που αναφέρονται στη διαδικασία παραλαβής των δειγμάτων των προσφοροδοτών Hemoglobe και G.G., όπου κατ’ ισχυρισμόν δεν υπάρχει υπογραφή του παραλήπτη και η υπογραφή εκπροσώπου της εταιρείας αντίστοιχα. Σύμφωνα με τις θέσεις της Αναθέτουσας Αρχής το μεν δείγμα της Hemoglobe στάλθηκε από το εξωτερικό μέσω της εταιρείας ACS, εκείνο δε της G.G. φέρει τη σφραγίδα της εταιρείας χωρίς υπογραφή. Σημειώνουμε ότι η Αναθέτουσα Αρχή αποδέχθηκε τα δείγματα χωρίς οποιαδήποτε επιφύλαξη θεωρώντας, προφανώς, ότι δεν τίθετο εν αμφιβολία η προέλευση τους, κρίση για την οποία δεν βρίσκουμε οτιδήποτε το μεμπτό.
Επουσιώδης παράλειψη κρίθηκε, επίσης, από την Αναθέτουσα Αρχή και η απουσία υπογραφής μάρτυρα στα Έντυπα 1 και 11 των προσφορών των Bluesprit και Eriano, εφόσον δεν προβλέπετο κατ’ ανάγκη η ακυρότητα της προσφοράς στους όρους του Διαγωνισμού, λόγω της απουσίας της υπογραφής μάρτυρα. Σημειώνουμε ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης κατά τον έλεγχο των προϋποθέσεων συμμετοχής έκρινε ότι δεν υπήρχε απόκλιση σ’ ό,τι αφορά τις προσφορές των προσφοροδοτών Hemoglobe, G.G., Bluesprit και Eriano από τις απαιτήσεις που καθορίστηκαν στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, γι’ αυτό και οι προσφορές τους προχώρησαν στο επόμενο στάδιο αξιολόγησης.
Η κρίση αυτή της Επιτροπής Αξιολόγησης εξάγεται από την ίδια την Έκθεση της, η οποία εντοπίζεται στους Διοικητικούς Φακέλους, στους οποίους έχουμε ανατρέξει. Συνεπώς, ούτε και αυτή η εισήγηση των Αιτητών μας βρίσκει σύμφωνους.
Σ’ ό,τι αφορά την εισήγηση που αναφέρεται στον τόπο της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 27.06.2024, είναι φανερό ότι πρόκειται περί λάθους η αναγραφή στο πρακτικό της συνεδρίας ότι διεξάχθηκε στα γραφεία της Αναθέτουσας Αρχής, εφόσον η πρόσκληση στα μέλη αναφέρετο στο Γενικό Νοσοκομείο Λευκωσίας. Εν πάση περιπτώσει το λάθος αυτό βρίσκουμε ότι είναι επουσιώδες και δεν επηρεάζει με οποιοδήποτε τρόπο την εγκυρότητα της προσβαλλόμενης απόφασης.
Θα προχωρήσουμε στη συνέχεια να εξετάσουμε τους τρίτο, τέταρτο και πέμπτο λόγους ακύρωσης μαζί, όπως έπραξαν και οι δικηγόροι των μερών στις γραπτές τους αγορεύσεις. Ειδικότερα, οι Αιτητές με τον τρίτο λόγο, παραπέμποντας σε σχετική νομολογία (βλ. υπόθεση Παγκύπριος Οδοντιατρικός Σύλλογος κ.α. -v- Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2003) 4 ΑΑΔ 921) προβάλλουν θέμα παραβίασης της αρχής της χρηστής διοίκησης και/ή της καλής πίστης με την απουσία απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου συγκρότησης της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών από τη μια και της Επιτροπής Αξιολόγησης από την άλλη. Σημειώνουμε ότι έχουμε ήδη ασχοληθεί με τα θέματα αυτά κατά την εξέταση των δύο πρώτων λόγων ακύρωσης και προβεί σε αριθμό διαπιστώσεων. Ενόψει της διαπίστωσης μας ότι δεν αποδείχθηκε κακή συγκρότηση/σύνθεση της Επιτροπής Σύνταξης Προδιαγραφών και της Επιτροπής Αξιολόγησης, ως η εισήγηση των Αιτητών, για τους λόγους που αναφέρουμε ανωτέρω, και αυτός ο λόγος ακύρωσης είναι απορριπτέος ως ατεκμηρίωτος.
Με τους τέταρτο και πέμπτο λόγους ακύρωσης οι Αιτητές παραπονούνται για την παράλειψη από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής άσκησης του δικαιώματος της στη βάση του όρου 9.3 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού να ζητήσει την παρουσίαση από πλευράς Αιτητών προς επίδειξη του προσφερόμενου προϊόντος, παράλειψη που συνδέουν με την εισήγηση μη διεξαγωγής δέουσας έρευνας από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής και εμφιλοχώρησης πραγματικής και νομικής πλάνης στην απόφαση της.
Παραθέτουμε αυτούσιο τον όρο για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«9.3 Αξιολόγηση Τεχνικών Προσφορών
[…]
Επιπλέον η Αναθέτουσα Αρχή δύναται να καλέσει εγγράφως τους Προσφέροντες να παρουσιάσουν / επιδείξουν τα προσφερόμενα προϊόντα, προσδιορίζοντας ακριβή ημερομηνία, ώρα και τόπο. Η έγγραφη πρόσκληση θα αποσταλεί έγκαιρα και τουλάχιστον δέκα (10) ημέρες πριν τη διενέργεια των παρουσιάσεων/παραδόσεων. Σε περίπτωση που ο Προσφέρων αρνείται ή παραλείπει ή αποτυγχάνει να προσκομίσει ή να επιδείξει, εντός της τακτής προθεσμίας, τα δείγματα που έχουν ζητηθεί, η Προσφορά του απορρίπτεται.»
Είναι φανερό από το λεκτικό του πιο πάνω όρου και ειδικά τη λέξη «δύναται» ότι δεν καθιστά υποχρέωση της Αναθέτουσας Αρχής να καλέσει ένα προσφοροδότη να επιδείξει το υπ’ αυτού προσφερόμενο προϊόν, αλλά επαφίεται στη διακριτική της ευχέρεια η άσκηση του δικαιώματος αυτού. Προφανώς, κρίθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης ότι δεν χρειάζετο να κληθούν οι Αιτητές να επιδείξουν το προϊόν τους, εφόσον είχε την ευκαιρία εξέτασης των δειγμάτων για τα οποία υπήρξαν παρατηρήσεις και μάλιστα, λεπτομερείς, όπως φαίνεται στην Έκθεση Αξιολόγησης. Θα πρέπει να λεχθεί ότι με την Έκθεση της η Επιτροπή Αξιολόγησης καταγράφει με πάσα επιμέλεια και λεπτομέρεια την πορεία που ακολούθησε αξιολόγησης όλων των προσφορών και την κάθε παρατήρηση της.
Είναι νομολογιακά γνωστό ότι η έκταση και η μορφή της έρευνας είναι συνυφασμένη με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης. Το κριτήριο για την επάρκεια και πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση του συνόλου των ουσιωδών στοιχείων, τα οποία περιέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα (βλ. Χωματένος -v- Δημοκρατίας κ.ά. (2013) 3 ΑΑΔ 120). Επαρκής έρευνα θεωρείται εκείνη που επεκτείνεται στη διερεύνηση κάθε σχετικού γεγονότος (βλ. Motorways Ltd -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 447). Όπως η αρχή αυτή τέθηκε στην πρόσφατη υπόθεση Δημοκρατία -v- Στάλως Στεφάνου κ.ά., Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 87/19 και 89/19, ημερ. 27.05.2024, με αναφορά στη Νικολαΐδης κ.α. -ν- Μηνά κ.α. (1994) 3 ΑΑΔ 321, «Το ερώτημα σε κάθε περίπτωση που εξετάζεται το πρέπον και η επάρκεια της έρευνας, είναι κατά πόσο έχει ερευνηθεί κάθε πτυχή του θέματος που τείνει να αποκαλύψει το διερευνούμενο γεγονός. Εφόσον τα στοιχεία που έχουν συλλεγεί φωτίζουν κάθε πτυχή του διερευνούμενου θέματος, η αξιολόγηση τους ανάγεται στην αρμοδιότητα της Διοίκησης. Το κριτήριο για την αξιολόγηση εγγράφων από το αρμόδιο διοικητικό όργανο είναι η αυθεντικότητα της προέλευσής τους, αφενός και η σχετικότητα του περιεχομένου τους προς το επίμαχο θέμα, αφετέρου».
Συνεπώς, δεν βρίσκουμε οτιδήποτε το μεμπτό ως προς την έρευνα της Αναθέτουσας Αρχής κατά την αξιολόγηση των προσφορών και ειδικά των προτεινόμενων δειγμάτων. Ως προς την εισήγηση εμφιλοχώρησης πραγματικής και νομικής πλάνης στην απόφαση της δεν τέθηκε κανένα ικανό στοιχείο από πλευράς Αιτητών που να υποστηρίζει την εισήγηση αυτή.
Συνεπώς και αυτοί οι λόγοι ακύρωσης θα πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι.
Ο έκτος, έβδομος, όγδοος και ένατος λόγος ακύρωσης είναι συναφείς και αναφέρονται στην κατ’ ισχυρισμό λανθασμένη αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς των Αιτητών που οδήγησε στη διαπίστωση ότι η προσφορά τους δεν πληρούσε τον όρο 2.Β.1.4 για το Είδος 2, εξ ου και ακυρώθηκε ο Διαγωνισμός για το Είδος 2, τον όρο 4.Α.1.4 που είναι ο ίδιος με τον όρο 4.Β.1.4 για τα Είδη 4Α και 4Β, αντίστοιχα, καθώς και τον όρο 3.1.11 για το Είδος 3 του Εντύπου 8 των Εγγράφων του Διαγωνισμού.
Στο σημείο αυτό παραθέτουμε αυτούσιους τους όρους για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«2.Β.1.4 Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» για το Είδος 2,
«3.1.11 Η αντλία να είναι μίας χρήσης» για το Είδος 3
«4.Α.1.4 Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» για το Είδος 4Α και
«4.Β.1.4 Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» για το Είδος 4Β.
Κρίνουμε κατάλληλο το σημείο να παραθέσουμε το απόσπασμα από την Έκθεση Αξιολόγησης, παρά τη μεγάλη έκταση που καταλαμβάνει, ως προς την αξιολόγηση της τεχνικής προσφοράς των Αιτητών για σκοπούς καλύτερης κατανόησης του σκεπτικού που οδήγησε στον αποκλεισμό των Αιτητών από το Διαγωνισμό και ακύρωση του Διαγωνισμού για το Είδος 2. Σ’ ό,τι αφορά την απόκλιση από τον όρο 2.Β.1.4 αναφέρονται τα εξής:
Η Τεχνική Αξιολόγηση των προσφορών έγινε στα πλαίσια της συνεδρίας ημερομηνίας 14/06/2024.
3.1 Αξιολόγηση τεχνικών προσφορών
Κατά το στάδιο αυτό έγινε ενδελεχής έλεγχος τόσο των Τεχνικών Προσφορών όσο και των δειγμάτων που είχαν προσκομιστεί με την υποβολή των προσφορών, προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο πληρούνται οι απαιτήσεις του Αντικειμένου της Σύμβασης και συγκεκριμένα οι τεχνικές προδιαγραφές, που είχαν τεθεί στο Έντυπο 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς Όρους) των εγγράφων του διαγωνισμού και τα αποτελέσματα παρουσιάζονται στο Παράρτημα 7.
[…]
Ανάλυση ελέγχου τεχνικών προδιαγραφών:
ΕΙΔΟΣ 1: Σύστημα Αντλίας Ινσουλίνης με σωλήνωση κλειστού κυκλώματος
[…]
ΕΙΔΟΣ 2: ΑΝΤΛΙΑ ΕΓΧΥΣΗΣ ΙΝΣΟΥΛΙΝΗΣ ΧΩΡΙΣ ΣΩΛΗΝΩΣΗ (Patch Pump) ΜΕ ΣΥΝΟΔΕΙΑ ΣΥΣΤΗΜΑΤΟΣ ΣΥΝΕΧΟΥΣ ΚΑΤΑΓΡΑΦΗΣ ΓΛΥΚΟΖΗΣ / ΚΛΕΙΣΤΟΥ ΚΥΚΛΩΜΑΤΟΣ
Για το είδος 2 υποβλήθηκε μία (1) προσφορά:
|
Α/Α |
ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΣ ΦΟΡΕΑΣ |
ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΡΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ |
|
1 |
Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) |
Medtrum Technologies Inc (Κίνα) |
Η προσφορά Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) είναι εκτός προδιαγραφών καθότι δεν πληροί τον όρο 2.Β.1.4 «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς όρους).
Συγκεκριμένα αναφέρονται τα ακόλουθα:
Ø Σύμφωνα με την παραπομπή που γίνεται στη σελίδα του Εντύπου 3 (Τεχνικό Φυλλάδιο της κατασκευάστριας εταιρείας), αναγράφει «No Calibration required» και «Factory Calibrated».
Ø Στο Έντυπο 6 που προσκομίστηκε με την υποβολή της προσφοράς αναγράφει:
- «Εικονίδιο 1»: Calibration icon
- «Sensor Condition»
- Not Calibrated: the sensor has not been calibrated after warm up
- Monitoring: the sensor and transmitter are both working properly, and the transmitter is sending the sensor glucose data to the app
- Calibration Needed: the last calibration has expired and a new calibration is needed now.
- Calibration Error: the last calibration failed.
Με βάση όλα τα πιο πάνω σημεία κρίθηκε αναγκαίο όπως ενεργοποιηθεί ο όρος 9.5(1) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού όπου «Η Αναθέτουσα Αρχή καθ’ όλη την διάρκεια της αξιολόγησης έχει το δικαίωμα, εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο, να ζητήσει από Προσφέροντα την παροχή διευκρινήσεων σχετικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς του» και να ζητηθεί όπως διευκρινιστεί κατά πόσο, οι πληροφορίες που δόθηκαν στο ηλεκτρονικό μήνυμα, ημερομηνίας 20/6/2024, και αφορούν στον κωδικό MD3660 ισχύουν και για τον κωδικό MD3658 που προσφέρθηκε για το υποείδος 2.Β.1.
Συγκεκριμένα, ζητήθηκε όπως διευκρινιστεί, αν για τη χρήση του κωδικού MD3658 χρειάζεται ένταξη κωδικού αισθητήρα (Sensor Code). Παράρτημα 4Β
Η Επιτροπή Αξιολόγησης διέκοψε τη συνεδρία, ημερομηνίας 21/6/2024, χωρίς τη λήψη εισήγησης μέχρι τη λήψη απάντησης από τον αναφερόμενο οικονομικό φορέα.
Ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) απάντησε εμπρόθεσμα μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος, ημερομηνίας 25/06/2024 ως ακολούθως:
« Η διευκρίνηση που μας ζητάτε στο παρακάτω mail, έχει ήδη τεκμηριωθεί πλήρως, με σχετική παραπομπή στο Έντυπο 3, σελ. 2, #2.Β.1.4 κατά την υποβολή του Διαγωνισμού.
Επιπρόσθετα, εάν ο χρήστης επιλέξει το Factory Calibration τότε θα του ζητηθεί να καταχωρήσει τον κωδικό του αισθητήρα και ακολούθως ξεκινά το Calibrate free session. (Υποβληθέν Έντυπο 1, σελ. 165 & 166)
Κλείνοντας θα θέλαμε να επιβεβαιώσουμε ότι για τον κωδικό MD3658 ισχύουν τα ίδια με τον κωδικό ΜD3660».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης στις 27/06/2024 πραγματοποίησε εκ νέου συνεδρία όπου εξετάστηκε η πιο πάνω απάντηση του Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd).
Μετά από ενδελεχή μελέτη όλων των στοιχείων που είχε ενώπιον της η Επιτροπή Αξιολόγησης κρίθηκε ότι το προσφερόμενο προϊόν δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» καθότι ακόμα και στην περίπτωση όπου επιλεγεί το «Calibration Free Session» πρέπει να εισαχθεί ο κωδικός αισθητήρα από τον χρήστη (τον οποίο θα παρέχει η κατασκευάστρια εταιρεία) και συνεπώς μεσολαβεί ενδιάμεσο στάδιο για να τεθεί σε λειτουργία η εργοστασιακή βαθμονόμηση και αυξάνει τον βαθμό δυσκολίας για το χρήστη. Σε περίπτωση δε όπου ο χρήστης προσπεράσει το στάδιο της εισαγωγής κωδικού ή παρερμηνεύσει τις οδηγίες, θα πρέπει να προβεί σε βαθμονόμηση. Σε αυτή την περίπτωση θα είναι απαραίτητο η βαθμονόμηση να γίνει δύο (2) φορές κατά τη διάρκεια της 1ης μέρας και θα επαναλαμβάνεται με τη λήξη της, κατόπιν προειδοποίησης από την εφαρμογή (app). Η συγκεκριμένη ενέργεια δεν εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του χρήστη ή του ιατρού, αλλά θα πρέπει οπωσδήποτε να εκτελεστεί.
Ως εκ των πιο πάνω, η προδιαγραφή «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», δεν πληρείται.
Σημειώνεται ακόμα ότι, για το εν λόγω είδος, σύμφωνα με τους όρους 2.Α και 2.Α.1 του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς όρους) ζητήθηκαν τα ακόλουθα:
Ø Όρος 2.Α: Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης συμπεριλαμβανομένων των:
Συσκευής ελέγχου (Personal Diabetes Manager -PDM)
ΚΑΙ
Συσκευής ρύθμισης Αντλίας Έγχυσης Ινσουλίνης (όπου εφαρμόζεται)
Ø Όρος 2.Α.1: «Η Αντλία να είναι μίας χρήσης».
Επιπλέον αναφέρεται ότι, στο Έντυπο 11 της Οικονομικής Προσφοράς αναγράφεται:
- Υποείδος 2.Α.1 «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς σωλήνωση (Patch Pump) συμπεριλαμβανομένης της συσκευής ελέγχου (Personal Diabetes Manager – PDM).
- Υποείδος 2.Α.2: «Συσκευή Ρύθμισης»
Ο μοναδικός προσφέροντας, για το εν λόγω είδος πρόσφερε κωδικό προϊόντος MD 82000 ο οποίος ανταποκρίνεται σε Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης, η οποία σύμφωνα με το User Guide της κατασκευάστριας εταιρείας, που προσκομίστηκε ως Έντυπο 4 με την υποβολή των προσφορών (μέσα στο οποίο γίνονται οι παραπομπές για την τεκμηρίωση των τεχνικών προδιαγραφών) αναγράφεται ότι: «The Patch Pump Consists of a reusable Pump Base and a disposable Reservoir Patch. The reusable Pump Base holds the electronics and stores all your Pump settings».
Κατά συνέπεια, παρόλο που η προσφερόμενη Αντλία δεν είναι στο σύνολο της, μίας χρήσης, αφού αποτελείται και από το Pump Base (Συσκευή Ρύθμισης) το οποίο είναι επαναχρησιμοποιήσιμο, εντούτοις έγινε αποδεκτό από την ολομέλεια της Επιτροπής Αξιολόγησης, βάσει του εδαφίου 3.2 – Γενικές Αρχές – του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού σύμφωνα με το οποίο «Το Αρμόδιο Όργανο θα θεωρήσει αποδεκτές τις Προσφορές που είναι σύμφωνες με όλους τους όρους, τις προϋποθέσεις και τις προδιαγραφές των Εγγράφων του Διαγωνισμού, ενώ είναι δυνατό, κατά την αποκλειστική του κρίση και ευχέρεια, να θεωρήσει αποδεκτές και Προσφορές που παρουσιάζουν τυχόν ασήμαντες αποκλίσεις. Ως ασήμαντες αποκλίσεις, νοούνται οι αποκλίσεις που δεν επηρεάζουν την έκταση του Αντικειμένου της Σύμβασης ή την ποιότητα των προμηθειών, δεν περιορίζουν ουσιαστικά τα δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής ή τις υποχρεώσεις του Αναδόχου και δεν θίγουν την αρχή της ίσης μεταχείρισης των Προσφερόντων».
Ως εκ των πιο πάνω ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) δεν προχωρεί στο στάδιο της οικονομικής αξιολόγησης για το είδος 2.».
Σ’ ό,τι αφορά την απόκλιση από τον όρο 3.1.11 για το Είδος 3, η Έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης αναφέρει τα εξής:
«ΕΙΔΟΣ 3: ΑΝΤΛΙΑ ΕΓΧΥΣΗΣ ΙΝΣΟΥΛΙΝΗΣ ΧΩΡΙΣ ΣΩΛΗΝΩΣΗ (Patch Pump)
Για το είδος 3 υποβλήθηκαν τρεις (3) προσφορές:
|
Α/Α |
ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΣ ΦΟΡΕΑΣ |
ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΡΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ |
|
1 |
Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) |
Medtrum Technologies Inc (Κίνα) |
|
2 |
Ο.Φ 3 (Eriano and Medical Supplies Ltd) |
EOFlow Co. Ltd (Κίνα) |
|
3 |
Ο.Φ 6 (Hemoglobe Hellas) |
Insulet Corporation (United States) |
Η προσφορά Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) είναι εκτός προδιαγραφών καθότι δεν πληροί τον όρο 3.1.1 «Η Αντλία να είναι μίας χρήσης», του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς όρους), αφού σύμφωνα με την παραπομπή που γίνεται στο User Guide της κατασκευάστριας εταιρείας (Έντυπο 4), αναγράφεται ότι: «The Patch Pump Consists of a reusable Pump Base and a disposable Reservoir Patch. The reusable Pump Base holds the electronics and stores all your Pump settings».
Στο σημείο αυτό αναφέρεται ότι, ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) για το είδος 3, πρόσφερε τον ίδιο κωδικό προϊόντος, ΜD82000, της κατασκευάστριας εταιρείας Medtrum Technologies Inc, ο οποίος προσφέρθηκε και στο είδος 2 «Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης χωρίς Σωλήνωση (Patch Pump) με συνοδεία Συστήματος Συνεχούς Καταγραφής Γλυκόζης / Κλειστού Κυκλώματος όπου κι έγινε αποδεκτός.
Ο λόγος απόρριψης του προϊόντος για το είδος 3 είναι ότι οι τεχνικές προδιαγραφές που τέθηκαν στο Έντυπο 8 των εγγράφων του διαγωνισμού για το είδος 3, δεν ήταν οι ίδιες με το είδος 2 και συγκεκριμένα, σύμφωνα με τον όρο 3.1.11 του ίδιου εντύπου ζητήθηκε η Αντλία Έγχυσης Ινσουλίνης να συνοδεύεται με συσκευή ελέγχου (Personal Diabetes Manager – PDM), χωρίς τη δυνατότητα προσφοράς προϊόντος με επαναχρησιμοποιήσιμη συσκευή ρύθμισης.
[…]
Ως εκ των πιο πάνω ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) δεν προχωρεί στο στάδιο της οικονομικής αξιολόγησης για το είδος 3.».
Σε σχέση με την απόκλιση της προσφοράς των Αιτητών από τον όρο 4.Α.1.4 για το Είδος 4Α αναγράφονται τα εξής στην Έκθεση Αξιολόγησης:
«ΕΙΔΟΣ 4Α: ΣΥΣΤΗΜΑ ΣΥΝΕΧΟΥΣ ΚΑΤΑΓΡΑΦΗΣ ΓΛΥΚΟΖΗΣ ΜΕ ΔΥΝΑΤΟΤΗΤΑ ΔΙΑΜΟΙΡΑΣΜΟΥ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΣΕ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΟ ΧΡΟΝΟ
Για το είδος 4 υποβλήθηκαν τρεις (3) προσφορές:
|
Α/Α |
ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΣ ΦΟΡΕΑΣ |
ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΡΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ |
|
1 |
Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) |
Medtrum Technologies Inc (Κίνα) |
|
2 |
Ο.Φ 3 (Eriano and Medical Supplies Ltd) |
Shenzhen SiSensing Co. Ltd (Κίνα) |
|
3 |
Ο.Φ 4 (G. G. Gigantus Ltd) |
Medtronic Minimed (United States) |
|
4 |
Ο.Φ 5 (C & V Kriticos Supplies Ltd) |
Abbott Diabetes Care Ltd (United Kingdom) |
Η προσφορά Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) είναι εκτός προδιαγραφών καθότι δεν πληροί τον όρο 4.A.1.4 «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς όρους).
Σύμφωνα με την παραπομπή που γίνεται στο Έντυπο 4 (User Guide της κατασκευάστριας εταιρείας), στη σελίδα 26 αναγράφεται: «If the Factory Calibration is turned on, you will be reminded to enter the sensor code».
Μετά από ενδελεχή μελέτη που έγινε από τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης, στο εν λόγω έντυπο αναγράφονται επίσης και τα πιο κάτω (Συνημμένο 1):
- Σελίδα 28: Once the sensor code is entered, the calibration-free sensor session will start, and no calibration is required
- Σελίδα 35: “Calibrate your sensor”: After sensor warm-up, tap the calibration icon on the Monitor screen to enter the Calibration screen
- Σελίδα 36: If you skip the sensor code input set, you must calibrate your sensor twice on the first day. The app will prompt you when a calibration is needed. After the initial calibration, your sensor data will be displayed in real time.
- Σελίδα 36: if you have entered sensor code successfully, the system won' t require any calibration. But you can calibrate the sensor if you want.
- Σελίδα 32: iii. Calibration icon
The calibration icon grows fuller as the time for the next calibration approaches.
«Εικονίδιο 1»: The next calibration is due in 24 hours.
«Εικονίδιο 2»: A calibration is needed now.
iv. Sensor Condition
The present sensor condition is displayed under the calibration icon:
Not Calibrated when the sensor has not been calibrated after warm up.
Monitoring when the sensor and transmitter are both……. To the app.
Calibration Needed when the last calibration has expired and a new calibration is needed now.
Calibration Error when the last calibration failed.
Με βάση όλα τα πιο πάνω σημεία κρίθηκε αναγκαίο όπως ενεργοποιηθεί ο όρος 9.5(1) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού όπου «Η Αναθέτουσα Αρχή καθ’ όλη την διάρκεια της αξιολόγησης έχει το δικαίωμα, εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο, να ζητήσει από Προσφέροντα την παροχή διευκρινήσεων σχετικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς του» και να ζητηθεί όπως διασαφηνιστούν οι πιο πάνω πληροφορίες, μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος ημερομηνίας 17/06/2024. Παράρτημα 4Α
Η Επιτροπή Αξιολόγησης διέκοψε τη συνεδρία, ημερομηνίας 14/6/2024 χωρίς τη λήψη εισήγησης μέχρι τη λήψη απάντησης από τον αναφερόμενο οικονομικό φορέα.
Ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) απάντησε εμπρόθεσμα μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος, ημερομηνίας 20/06/2024 ως ακολούθως:
«……. ο προσφερόμενος αισθητήρας με κωδικό MD3660 κατά την έναρξη λειτουργείας του και με την αναγραφή του Sensor Code o χρήστης έχει την επιλογή να ακολουθήσει το Calibration-free sensor Session. Με αυτό τον τρόπο πετυχαίνουμε, o αισθητήρας να μην χρειάζεται βαθμονόμηση καθόλη την διάρκεια ζωής του. Ο προσφερόμενος κωδικός σου δίνει επίσης την επιλογή να ακολουθήσεις Calibration Session στην περίπτωση που το επιθυμείς. Συνολικά ο προσφερόμενος αισθητήρας έχει διπλή λειτουργεία δηλαδή είτε με Calibration Free session είτε Calibration Session.
Επιπρόσθετα κατά την λειτουργεία του Calibration Free Session ή Calibration Session δίνεται η δυνατότητα στον χρήση μόνο στην περίπτωση που κρίνει αναγκαίο ο ίδιος ή ο ιατρός του να προχωρήσει σε calibration manually (Σελ. 36).
Σημειώνουμε ότι στο User Manual και πιο συγκεκριμένα στις σελίδες 26, 28, 36 γίνεται περιγραφή του Calibration Free Session και στις σελίδες 32 (αλληλογραφία 19ης Ιουνίου), 35 & 36 γίνεται περιγραφή του Calibration Session».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης στις 21/06/2024 πραγματοποίησε εκ νέου συνεδρία όπου εξετάστηκε η πιο πάνω απάντηση του Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd).
Μετά από ενδελεχή μελέτη όλων των στοιχείων που είχε ενώπιον της η Επιτροπή Αξιολόγησης κρίθηκε ότι το προσφερόμενο είδος δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» καθότι ακόμα και στην περίπτωση όπου επιλεγεί το «Calibration Free Session» πρέπει να εισαχθεί ο κωδικός αισθητήρα από τον χρήστη (τον οποίο θα παρέχει η κατασκευάστρια εταιρεία) και συνεπώς μεσολαβεί ενδιάμεσο στάδιο για να τεθεί σε λειτουργία η εργοστασιακή βαθμονόμηση και αυξάνει τον βαθμό δυσκολίας για το χρήστη. Σε περίπτωση δε όπου ο χρήστης προσπεράσει το στάδιο της εισαγωγής κωδικού ή παρερμηνεύσει τις οδηγίες, θα πρέπει να προβεί σε βαθμονόμηση. Σε αυτή την περίπτωση θα είναι απαραίτητο η βαθμονόμηση να γίνει δύο (2) φορές κατά τη διάρκεια της 1ης μέρας και θα επαναλαμβάνεται με τη λήξη της, κατόπιν προειδοποίησης από την εφαρμογή (app). Η συγκεκριμένη ενέργεια δεν εμπίπτει στην διακριτική ευχέρεια του χρήστη ή του ιατρού, αλλά θα πρέπει οπωσδήποτε να εκτελεστεί.
Ως εκ τούτου, η προδιαγραφή «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», δεν πληρείται.
[…]
Ως εκ των πιο πάνω ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) δεν προχωρεί στο στάδιο της οικονομικής αξιολόγησης για το είδος 4Α.».
Για δε την απόκλιση από τον όρο 4.Β.1.4 για το Είδος 4Β αναφέρονται τα εξής:
«ΕΙΔΟΣ 4Β: ΣΥΣΤΗΜΑ ΣΥΝΕΧΟΥΣ ΚΑΤΑΓΡΑΦΗΣ ΓΛΥΚΟΖΗΣ
Για το είδος 4Β υποβλήθηκαν τρεις (3) προσφορές:
|
Α/Α |
ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΣ ΦΟΡΕΑΣ |
ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΡΙΑ ΕΤΑΙΡΕΙΑ |
|
1 |
Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) |
Medtrum Technologies Inc (Κίνα) |
|
2 |
Ο.Φ 3 (Bluesprit Ltd) |
Changsha Sinocare Inc (Κίνα) |
|
3 |
Ο.Φ 3 (Eriano and Medical Supplies Ltd) |
Shenzhen SiSensing Co. Ltd (Κίνα) |
|
4 |
Ο.Φ 4 (G. G. Gigantus Ltd) |
Medtronic Minimed (United States) |
|
5 |
Ο.Φ 5 (C & V Kriticos Supplies Ltd) |
Abbott Diabetes Care Ltd (United Kingdom) |
Η προσφορά Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) είναι εκτός προδιαγραφών καθότι δεν πληροί τον όρο 4.B.1.4 «Να μην χρειάζεται βαθμονόμηση», του Εντύπου 8 (Πίνακας Προσφοράς και Συμμόρφωσης με τις Τεχνικές Προδιαγραφές και τους Ειδικούς όρους).
Σύμφωνα με την παραπομπή που γίνεται στο Έντυπο 4 (User Guide της κατασκευάστριας εταιρείας), στη σελίδα 26 αναγράφεται: «If the Factory Calibration is turned on, you will be reminded to enter the sensor code».
Μετά από ενδελεχή μελέτη που έγινε από τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης, στο εν λόγω έντυπο αναγράφονται επίσης και τα πιο κάτω (Συνημμένο 1):
- Σελίδα 28: Once the sensor code is entered, the calibration-free sensor session will start, and no calibration is required
- Σελίδα 35: “Calibrate your sensor”: After sensor warm-up, tap the calibration icon on the Monitor screen to enter the Calibration screen
- Σελίδα 36: If you skip the sensor code input set, you must calibrate your sensor twice on the first day. The app will prompt you when a calibration is needed. After the initial calibration, your sensor data will be displayed in real time.
- Σελίδα 36: if you have entered sensor code successfully, the system won' t require any calibration. But you can calibrate the sensor if you want.
- Σελίδα 32: iii. Calibration icon
The calibration icon grows fuller as the time for the next calibration approaches.
«Εικονίδιο 1»: The next calibration is due in 24 hours.
«Εικονίδιο 2»: A calibration is needed now.
iv. Sensor Condition
The present sensor condition is displayed under the calibration icon:
Not Calibrated when the sensor has not been calibrated after warm up.
Monitoring when the sensor and transmitter are both……. To the app.
Calibration Needed when the last calibration has expired and a new calibration is needed now.
Calibration Error when the last calibration failed.
Με βάση όλα τα πιο πάνω σημεία κρίθηκε αναγκαίο όπως ενεργοποιηθεί ο όρος 9.5(1) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού όπου «Η Αναθέτουσα Αρχή καθ’ όλη την διάρκεια της αξιολόγησης έχει το δικαίωμα, εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο, να ζητήσει από Προσφέροντα την παροχή διευκρινήσεων σχετικά με το περιεχόμενο της Προσφοράς του» και να ζητηθεί όπως διασαφηνιστούν οι πιο πάνω πληροφορίες, μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος ημερομηνίας 17/06/2024. Παράρτημα 4Α
Η Επιτροπή Αξιολόγησης διέκοψε τη συνεδρία, ημερομηνίας 14/6/2024, χωρίς τη λήψη εισήγησης / απόφασης μέχρι τη λήψη απάντησης από τον αναφερόμενο οικονομικό φορέα.
Ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) απάντησε εμπρόθεσμα μέσω ηλεκτρονικού μηνύματος, ημερομηνίας 20/06/2024 ως ακολούθως:
«……. ο προσφερόμενος αισθητήρας με κωδικό MD3660 κατά την έναρξη λειτουργείας του και με την αναγραφή του Sensor Code o χρήστης έχει την επιλογή να ακολουθήσει το Calibration-free sensor Session. Με αυτό τον τρόπο πετυχαίνουμε, o αισθητήρας να μην χρειάζεται βαθμονόμηση καθόλη την διάρκεια ζωής του. Ο προσφερόμενος κωδικός σου δίνει επίσης την επιλογή να ακολουθήσεις Calibration Session στην περίπτωση που το επιθυμείς. Συνολικά ο προσφερόμενος αισθητήρας έχει διπλή λειτουργεία δηλαδή είτε με Calibration Free session είτε Calibration Session.
Επιπρόσθετα κατά την λειτουργεία του Calibration Free Session ή Calibration Session δίνεται η δυνατότητα στον χρήση μόνο στην περίπτωση που κρίνει αναγκαίο ο ίδιος ή ο ιατρός του να προχωρήσει σε calibration manually (Σελ. 36).
Σημειώνουμε ότι στο User Manual και πιο συγκεκριμένα στις σελίδες 26, 28 , 36 γίνεται περιγραφή του Calibration Free Session και στις σελίδες 32 (αλληλογραφία 19ης Ιουνίου), 35 & 36 γίνεται περιγραφή του Calibration Session».
Η Επιτροπή Αξιολόγησης στις 21/06/2024 πραγματοποίησε εκ νέου συνεδρία όπου εξετάστηκε η πιο πάνω απάντηση του Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd).
Μετά από ενδελεχή μελέτη όλων των στοιχείων που είχε ενώπιον της η Επιτροπή Αξιολόγησης κρίθηκε ότι δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως «να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» καθότι ακόμα και σε περίπτωση όπου επιλεχθεί το «Calibration Free Session» πρέπει να εισαχθεί κωδικός βαθμονόμησης (Βαθμός δυσκολίας για το χρήστη).
[…]
Ως εκ των πιο πάνω ο Ο.Φ 1 (Proton Medical (Cyprus) Ltd) δεν προχωρεί στο στάδιο της οικονομικής αξιολόγησης για το είδος 4Α.».
Συγκεκριμένα, οι Αιτητές εισηγούνται ότι λανθασμένα κρίθηκε από την Αναθέτουσα Αρχή ότι τα προσφερόμενα από αυτούς προϊόντα χρειάζονταν βαθμονόμηση, που δεν ήταν επιτρεπτή, σύμφωνα με τους όρους 2.Β.1.4 για το Είδος 2 και 4.Α.1.4 και 4.Β.1.4 για τα Είδη 4Α και 4Β αντίστοιχα του Εντύπου 8 των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Η θέση που προβάλλουν οι Αιτητές είναι ότι τα προσφερόμενα προϊόντα πληρούν την απαίτηση να μη χρειάζονται δηλ. βαθμονόμηση, εφόσον κατά την έναρξη λειτουργίας των προσφερόμενων αισθητήρων MD 3660 και MD 3658 και με την αναγραφή του sensor code, ο χρήστης έχει την επιλογή να ακολουθήσει το Calibration – free sensor session.
Συνεπώς, κατά την άποψη τους, ο προσφερόμενος με τα προϊόντα τους αισθητήρας έχει διπλή δυνατότητα, δηλ. είτε Calibration free session είτε Calibration session οι οποίες, σημειώνουν, ότι είναι ανεξάρτητες επιλογές που δεν συνδέονται μεταξύ τους. Δημιουργείται δε η απορία, κατά την εισήγηση τους, πώς γίνεται η Επιτροπή Αξιολόγησης να μην είχε εντοπίσει τη συγκεκριμένη λειτουργία του κατακυρωμένου Κωδικού στο Είδος 1, του οποίου οι προδιαγραφές είναι οι ίδιες με τον αισθητήρα του Είδους 2. Και οι υπόλοιπες εισηγήσεις των Αιτητών κινούνται, επίσης, στα ίδια περίπου πλαίσια που δεν κρίνουμε σκόπιμο να καταγράψουμε, ενόψει των όσων ακολουθούν κατωτέρω στην απόφαση μας.
Προς αντίκρουση των πιο πάνω λόγων ακύρωσης, η Αναθέτουσα Αρχή προτάσσει τη θέση ότι όλες οι εισηγήσεις των Αιτητών αναφέρονται σε αμιγώς τεχνικά θέματα για τα οποία η κρίση της διοίκησης είναι ανέλεγκτη.
Μελετώντας τις εκατέρωθεν εισηγήσεις, κρίνουμε ότι προέχει η εξέταση του πιο πάνω ζητήματος που ήγειρε η Αναθέτουσα Αρχή.
Συνιστά πάγια νομολογία ότι η Διοίκηση τεκμαίρεται πως λειτουργεί σύμφωνα με το Νόμο, εκτός όπου καθαρά αποδεικνύεται πως τούτο δεν συμβαίνει.
Έχει δε περαιτέρω αποφασιστεί κατ’ επανάληψη, ότι η κρίση της διοίκησης επί θεμάτων τεχνικής φύσεως ή ειδικών γνώσεων «χαρακτηρίζεται ως ανέλεγκτος» εφόσον δεν συντρέχει πλάνη περί τα πράγματα, κακή χρήση διακριτικής εξουσίας ή δεν προκύπτει έλλειψη αιτιολογίας (βλ. Ράφτης -v- Δημοκρατίας (ανωτέρω) και Ρ.Ι.Κ. -v- Κεντρικής Ασφαλιστικής Εταιρείας Λτδ (2017) 3 ΑΑΔ 353).
Η εξουσία μας περιορίζεται σε έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής πράξης, ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις, και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου, έστω και εάν το ίδιο θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα (βλ. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών -v- Π.Κ. Ιωάννου & Υιοί Λτδ κ.α. (2016) 3 ΑΑΔ 727 και First Elements Euroconsultants Ltd -v- Δημοκρατίας (2017) 3(Β) ΑΑΔ 936). Στην τελευταία υπόθεση τονίστηκαν τα εξής για το θέμα στη σελίδα 944:
«Η αξιολόγηση του υλικού όμως, όχι μόνο δεν υποχρεώνει το διοικητικό Δικαστή να λάβει θέση επί των τεχνικών διχογνωμιών, αλλά, όπως σχολιάζεται στο σύγγραμμα της καθηγήτριας Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και Τεχνικές Έννοιες στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1997, σ. 116: «…δεν είναι και σε θέση να προβαίνει σε ιδίαν κρίση. Λόγω συνεπώς του προβαδίσματος της διοίκησης σε ειδικές τεχνικές γνώσεις, ο δικαστής θεωρεί τις τεχνικές κρίσεις καταρχήν αποδεκτές. Ο στόχος αυτού του δικαστικού αυτοπεριορισμού είναι να μην παρεμποδίζεται η διαδικασία έγκρισης τεχνικών εγκαταστάσεων αφενός και αφετέρου να μην καθίσταται ο διοικητικός δικαστής ιεραρχικός προϊστάμενος της εγκρίνουσας διοικητικής αρχής.».
Ούτε και βεβαίως το δικαστήριο υποκαθιστά τις αποφάσεις της διοίκησης ή προβαίνει σε επανεκτίμηση πρωτογενών γεγονότων, εφόσον κρίνει ότι η έρευνα ήταν επαρκής (βλ. Χατζηαράπης -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 64, 69).
Όπως τονίστηκε στην πολύ πρόσφατη υπόθεση Κυπριακή Δημοκρατία -v- Iceline (Cyprus) Ltd, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 103/17, ημερ. 22.04.2024, το Διοικητικό Δικαστήριο δεν μπορεί να επέμβει με δικές του πράξεις και υπολογισμούς σε ζητήματα τεχνικά, αλλά ελέγχει αν όντως πραγματοποιήθηκε ο έλεγχος των εμπειρογνωμόνων που κατέληξε στα συμπεράσματα της Αναθέτουσας Αρχής, καθώς και αν καταγράφηκαν τα στοιχεία που κατέληξαν στο συμπέρασμα του ελέγχου αυτού και αν η καταγραφή τους αποτελεί μέρος του Διοικητικού Φακέλου.
Για να προβούμε στη διαπίστωση κατά πόσο πράγματι ευσταθούν ή όχι οι ισχυρισμοί των Αιτητών ως προς τη συμμόρφωση της προσφοράς τους με τους πιο πάνω όρους του Εντύπου 8, θα πρέπει να αναλύσουμε κατ’ αρχάς τις συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές και να τις αντιπαραβάλουμε στη συνέχεια με την τεχνική προσφορά των Αιτητών και με τα προσφερόμενα υπ’ αυτών δείγματα και τα τεχνικά τους χαρακτηριστικά.
Στη συνέχεια, θα πρέπει να εξετάσουμε κατά πόσο η ανάγκη χρήσης κωδικού για ενεργοποίηση της λειτουργίας του αισθητήρα, όπως η περίπτωση του προτεινόμενου προϊόντος από τους Αιτητές, συνιστά απόκλιση από τους πιο πάνω όρους.
Επαναλαμβάνουμε ότι σύμφωνα με την πιο πάνω νομολογία, η εξουσία μας περιορίζεται στον έλεγχο της νομιμότητας της προσβαλλόμενης απόφασης και όχι αν η κρίση της διοίκησης σε επιμέρους στοιχεία της προσφοράς των Αιτητών ήταν ορθή. Ο λόγος που καταγράψαμε με κάποια λεπτομέρεια τις σχετικές επιμέρους εισηγήσεις των Αιτητών και τα αποτελέσματα της αξιολόγησης της προσφοράς τους, όπως αναγράφονται στην Έκθεση Αξιολόγησης, είναι ακριβώς για να καταδείξουμε το τι ακριβώς ζητούν με την Προσφυγή τους οι Αιτητές· τον έλεγχο δηλ. της ουσιαστικής κρίσης της διοίκησης επί θεμάτων για τα οποία απαιτούνται ειδικές γνώσεις και να εκφέρουμε τη δική μας κρίση επί των θεμάτων αυτών, όπου η κρίση της διοίκησης είναι ανέλεγκτη.
Ανατρέχοντας στην Έκθεση Αξιολόγησης, την οποία υιοθέτησε στη συνέχεια το Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής και κατέληξε στην απόφαση του, είναι φανερό ότι η προσφορά των Αιτητών αποκλείστηκε γιατί παρουσίαζε ουσιώδεις αποκλίσεις από όρους του Διαγωνισμού. Οι αποκλίσεις περιγράφονται αναλυτικά στην Έκθεση Αξιολόγησης (ανωτέρω) με αναφορά στα επιμέρους στοιχεία της τεχνικής προσφοράς των Αιτητών και στις διευκρινίσεις που έδωσαν στα ερωτήματα που τους τέθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης, σε σχέση με τους συγκεκριμένους όρους. Σημειώνουμε ότι σ’ ό,τι αφορά τους όρους που προέβλεπαν όπως το προϊόν «να μην χρειάζεται βαθμονόμηση» το λεκτικό των όρων είναι σαφές. Η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι η προσφορά των Αιτητών δεν πληρούσε το συγκεκριμένο όρο, εφόσον ακόμη και στην περίπτωση που επιλεγεί το «Calibration free session» θα πρέπει να εισαχθεί ο κωδικός αισθητήρα από τον χρήστη (τον οποίο θα παρέχει η κατασκευάστρια εταιρεία), όπου μεσολαβεί ενδιάμεσο στάδιο για να τεθεί σε λειτουργία η εργοστασιακή βαθμονόμηση, αυξάνοντας με τον τρόπο αυτό το βαθμό δυσκολίας για το χρήστη, αλλά υπάρχει και το ενδεχόμενο στην περίπτωση παρερμηνείας των οδηγιών να πρέπει να προβεί σε βαθμονόμηση. Το προτεινόμενο από πλευράς Αιτητών προϊόν που προνοούσε τον αποκλεισμό της βαθμονόμησης κατ’ επιλογή του χρήστη, εξετάστηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία και κατέληξε στα συμπεράσματα της. Αν οι Αιτητές είχαν οποιαδήποτε αμφιβολία ως προς τον ορισμό της βαθμονόμησης και τι αυτή συνιστά, θα μπορούσαν να ασκήσουν το δικαίωμα τους για παροχή διευκρινίσεων ή ακόμη και να προσβάλουν τον όρο. Δεν το έπραξαν όμως παρά υπέβαλαν την προσφορά τους αδιαμαρτύρητα.
Τα ίδια ισχύουν και σ’ ό,τι αφορά την παραβίαση της προσφοράς των Αιτητών του όρου 3.1.11 του Εντύπου 8, που προνοεί όπως η αντλία του προτεινόμενου προϊόντος να είναι μιας χρήσης. Οι εγειρόμενες εισηγήσεις από πλευράς Αιτητών προς υποστήριξη της εισήγησης τους περί πλήρους συμμόρφωσης του προϊόντος τους με τον όρο 3.1.11, αναφέρονται σαφώς σε τεχνικά ζητήματα για τα οποία η κρίση της διοίκησης είναι ανέλεγκτη. Η αιτιολογία δε της κρίσης της Αναθέτουσας Αρχής ως προς την παραβίαση του συγκεκριμένου όρου προκύπτει από την Έκθεση Αξιολόγησης, στην οποία περιλαμβάνονται ουσιαστικά και τα πρακτικά των συνεδριάσεων της Επιτροπής, όπως αναφέρουμε ανωτέρω.
Η πιο πάνω κατάληξη μας οδηγεί αναπόφευκτα και στην απόρριψη του δέκατου λόγου ακύρωσης που αναφέρεται στην παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών και απαγόρευσης της δυσμενούς διάκρισης, αλλά και του ενδέκατου λόγου που αναφέρεται στην παραβίαση της νομοθετημένης και παγίως καθιερωμένης διαδικασίας υποβολής και αξιολόγησης προσφορών.
Ειδικότερα, οι Αιτητές, προς υποστήριξη του λόγου για δυσμενή διάκριση σε βάρος των Αιτητών, παραπέμπουν στην προσφορά της Bluesprit για το είδος 4Β όπου, κατά την άποψη τους, δεν πληρούσε την προδιαγραφή της μη βαθμονόμησης και εντούτοις έγινε αποδεκτή από την Αναθέτουσα Αρχή. Το ίδιο έγινε, συνεχίζουν, και για την προσφορά της Hemoglobe για το Είδος 3 στην οποία δεν υπάρχει παραπομπή σύμφωνα με την προδιαγραφή 3.1.7 (Κοινοποίηση Δεδομένων: Cloud και Email ή μέσω καλωδίου σε υπολογιστή). Τα ίδια περίπου ισχυρίζονται και για τις προσφορές των άλλων τριών προσφοροδοτών, δηλ. για την Eriano ότι για τα Είδη 4Α και 4Β δεν υπάρχει παραπομπή στην προσφορά της για το χρονικό περιθώριο των προγνωστικών ειδοποιήσεων σύμφωνα με τους όρους 4.Α.1.2 και 4.Β.1.2, αντίστοιχα και για τη C & V για το Είδος 4Α, όπου δεν γίνεται παραπομπή σύμφωνα με τον όρο 4.Α.1.1 για το χρονικό διάστημα μέχρι οκτώ (8) ώρες που αφορά στην περίπτωση απώλειας του σήματος Bluetooth.
Σίγουρα εδώ δεν τίθεται θέμα άνισης μεταχείρισης ή δυσμενούς διάκρισης σε βάρος των Αιτητών, ως η εισήγηση τους, εφόσον οι κατ’ ισχυρισμόν παραβιάσεις τους είναι διαφορετικές απ’ εκείνες των ιδίων, εκτός βεβαίως εκείνης του Bluesprit για τη οποία όμως δεν παρουσιάστηκε κανένα ικανό στοιχείο από πλευράς τους που να κατατείνει σε παραβίαση του όρου που αποκλείει τη βαθμονόμηση του προϊόντος.
Αποτελούν περαιτέρω τεχνικά ζητήματα για τα οποία απαιτούνται ειδικές γνώσεις για τα οποία, σύμφωνα με την πιο πάνω νομολογία, η κρίση της διοίκησης είναι ανέλεγκτη.
Καταλήγοντας είναι διαπίστωση μας ότι η Αναθέτουσα Αρχή και στη δέουσα έρευνα προέβη, αλλά και έδωσε σαφή αιτιολογία για την απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών. Η αιτιολογία προκύπτει τόσο από την επιστολή της γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων του Διαγωνισμού ημερ. 08.07.2024, αλλά κυρίως από την Έκθεση Αξιολόγησης της. Συμπληρώνεται δε από τα στοιχεία των Διοικητικών Φακέλων, ιδιαίτερα των πρακτικών των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Διοικητικού Συμβουλίου της Αναθέτουσας Αρχής. Το περιεχόμενο της Έκθεσης Αξιολόγησης, που υιοθετήθηκε στη συνέχεια από το Διοικητικό Συμβούλιο της Αναθέτουσας Αρχής, είναι τέτοιο που παρέχει όλα τα εχέγγυα για άσκηση του αναθεωρητικού ελέγχου (βλ. Κοινοπραξία A.D.T. - ΩΜΕΓΑ Α.Τ.Ε. κ.α. -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 42/2015, ημερ. 12.01.2022). Η υιοθέτηση της Έκθεσης Αξιολόγησης ουδόλως απαγορεύεται ακόμα και εάν η αιτιολογία μπορεί να είναι σύντομη (βλ. Κάτσουρα -v- Δημοκρατίας (1989) 3 ΑΑΔ 1728). Θεωρείται δε ότι η υιοθέτηση Έκθεσης καθιστά την αιτιολογία της τελευταίας μέρος της απόφασης (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας (1929 – 1959), σελ. 193).
Σ’ ό,τι αφορά την εισήγηση ότι δεν ελέγχθησαν τα δείγματα από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής, εφόσον αυτά παρέμειναν σφραγισμένα, σύμφωνα με την προφορική αγόρευση του δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής τα προτεινόμενα προϊόντα για τα Είδη 4Α και 4Β δεν ανοίχθηκαν για σκοπούς εξέτασης, εφόσον αντιμετώπιζαν την ίδια απόκλιση με το Είδος 2. Δεν βρίσκουμε οτιδήποτε το μεμπτό στην αντιμετώπιση αυτή της Επιτροπής Αξιολόγησης, ενόψει των διευκρινίσεων που έδωσαν οι Αιτητές για τη χρήση κωδικού και γι’ αυτά τα προϊόντα.
Συνεπώς, βρίσκουμε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ευλόγως επιτρεπτή και εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Αναθέτουσας Αρχής και δεν παραβιάζει οποιαδήποτε αρχή του Διοικητικού Δικαίου.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, η Προσφυγή δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
Ανδρούλα Πούγιουρου Κάριν Γεωργιάδου
Πρόεδρος Μέλος
Ανδρέας Καρύδης Πάρις Κωνσταντινίδης
Μέλος Μέλος
Χριστίνα Σαββίδου
Μέλος