|
Προσφυγή Αρ. 33/2024
|
Μεταξύ:
A.S. AIR CONTROL LTD
Αιτητών
ν.
ΔΗΜΟΥ ΛΕΜΕΣΟΥ
Αναθέτουσας Αρχής
Αναθεωρητική Αρχή
Προσφορών:
Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος
Κάριν Γεωργιάδου, Μέλος
Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος
Αιτητές: A.S. AIR CONTROL LTD
Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:
1. Μάριο Λοϊζίδη Δικηγόρο δια M.C. Loizides & Associates LLC,
2. Νικόλα Κωνσταντίνου, Διοικητικό Σύμβουλο της Αιτήτριας Εταιρείας
Αναθέτουσα Αρχή: ΔΗΜΟΣ ΛΕΜΕΣΟΥ
Αντιπροσωπεύθηκε από τους:
1. Μαρία Χριστοφή Δικηγόρο δια Elias Neocleous & Co LLC
2. Μαρίνα Περικλέους, Νομικό Σύμβουλο Αναθέτουσας Αρχής
Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης : 8 Μαΐου 2025
ΑΠΟΦΑΣΗ
Αντικείμενο της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής είναι η απόφαση του Δήμου Λεμεσού (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή») που κοινοποιήθηκε στους Αιτητές με την επιστολή του ημερ. 14.08.2024 με την οποία η Αναθέτουσα Αρχή απέρριψε την προσφορά των Αιτητών και κατακύρωσε τον Διαγωνισμό με αρ. 10/2023 και τίτλο «The supply, development, installation and maintenance of a smart parking system at selected off-street public parking lots and on -street public parking spaces» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») στην εταιρεία BLUE SUN AUTOMATION LTD (στο εξής «ο Επιτυχών Προσφοροδότης») για το ποσό των €5.172.036,22 πλέον Φ.Π.Α., συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος προαίρεσης.
Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων, στις 03.03.2023 προκηρύχθηκε ο πιο πάνω Διαγωνισμός με εκτιμώμενο κόστος το ποσό των €5.250.000,00 μη συμπεριλαμβανομένου ΦΠΑ. Η παροχή των υπηρεσιών θα ήταν για πέντε (5) έτη με δικαίωμα για περαιτέρω πενταετή ανανέωση της Σύμβασης. Το κριτήριο ανάθεσης ήταν η πλέον οικονομικά συμφέρουσα προσφορά με βάση την καλύτερη αναλογία ποιότητας–τιμής (most economically advantageous tender based on the best price-quality ratio). Υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα έξι (6) προσφορές από τους BLUE SUN AUTOMATION LTD, CYTA, A.S. AIR CONTROL LTD, AMCO ΟΛΟΚΛΗΡΩΜΕΝΑ ΣΥΣΤΗΜΑΤΑ ΥΨΗΛΗΣ ΤΕΧΝΟΛΟΓΙΑΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ (AMCO A.B.E.E.), Κοινοπραξία εταιρειών HELLENIC TECHNICAL ENTERPRISES LTD (THE LTD), OPEN TECHNOLOGY και SERVICES S.A. (OTS SA) & HELLENIC TELECOMMUNICATIONS ORGANISATION S.A. (OTE S.A).
Κατά τον έλεγχο των οικονομικών και/ή επαγγελματικών και/ή τεχνικών ικανοτήτων απασχόλησε την Επιτροπή Αξιολόγησης η εμπειρία του φορέα GοSpace Labs s.r.o, στις ικανότητες του οποίου επέλεξαν να στηριχθούν οι Αιτητές, για συγκεκριμένο κριτήριο και/ή για την εγκατάσταση παροδίου συστήματος στάθμευσης (installation on-street), γι’ αυτό και ζήτησε διευκρινίσεις. Κατά την έρευνα και μελέτη των απαντήσεων στις διευκρινίσεις που ζητήθηκαν, αυτές δεν κρίθηκαν ικανοποιητικές, οπότε η Επιτροπή Αξιολόγησης εισηγήθηκε την απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών για τον λόγο ότι δεν πληρούσε τον όρο 8.3.1.5c των Εγγράφων του Διαγωνισμού και ειδικότερα σ’ ότι αφορά την απαιτούμενη εμπειρία στην εγκατάσταση.
Η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης προωθήθηκε στην συνέχεια στο Συμβούλιο Προσφορών το οποίο κατά την συνεδρία του ημερ. 25.07.2024 αφού έλαβε υπόψη του όλα τα ενώπιον του στοιχεία, περιλαμβανομένης και της Έκθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης, αποφάσισε την απόρριψη της προσφοράς των Αιτητών. Ακολούθησε στις 26.07.2024 το άνοιγμα των οικονομικών φακέλων των δύο προσφοροδοτών, οι προσφορές των οποίων πληρούσαν τις τεχνικές προδιαγραφές και στη συνέχεια η αξιολόγηση τους που ολοκληρώθηκε κατά την συνεδρία της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 29.07.2024.
Κατά τη συνεδρία του ημερ. 01.08.2024 το Συμβούλιο Προσφορών αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη για το συνολικό ποσό των €5.172.036,22 πλέον Φ.Π.Α., συμπεριλαμβανομένου του δικαιώματος προαίρεσης, η προσφορά του οποίου συγκέντρωσε τη ψηλότερη τελική βαθμολογία δηλαδή 99.78 βαθμούς και αναδείχθηκε ως η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης βάσει βέλτιστης σχέσης τιμής-ποιότητας.
Οι προσφοροδότες ενημερώθηκαν σχετικά για την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής με την επιστολή της τελευταίας ημερ. 14.08.2024, με αποτέλεσμα την καταχώρηση από πλευράς Αιτητών της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής που βάλλει κατά της απόρριψης της προσφοράς τους αφενός και κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη αφετέρου, προβάλλοντας διάφορους λόγους ακύρωσης.
Συγκεκριμένα, εισηγούνται ότι η σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης παραβιάζει τους Κανονισμούς 14 και 15 της ΚΔΠ243/12 (πρώτος λόγος), η ανάθεση της αξιολόγησης των τεχνικών απαιτήσεων στον ιδιώτη σύμβουλο παραβιάζει τον Κανονισμό 14(3) της ΚΔΠ243/2012 (δεύτερος λόγος), η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν προειλημμένη κατά παράβαση της αρχής της αμεροληψίας (τρίτος λόγος), υπήρξε παραβίαση της αρχής της χρηστής διοίκησης (τέταρτος λόγος) και της αρχής για την ανάγκη αιτιολόγησης της απόφασης (πέμπτος λόγος), η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης ήταν προϊόν πλάνης περί τα πράγματα και έλλειψης δέουσας έρευνας (έκτος λόγος) και τέλος περιλαμβάνονται αναληθή στοιχεία στα Έντυπα που υπέβαλε με την προσφορά του ο Επιτυχών Προσφοροδότης (έβδομος λόγος).
Από την άλλη, μέσω της γραπτής αγόρευσης του δικηγόρου της, η Αναθέτουσα Αρχή με παραπομπή σε νομολογία, υποστήριξε πλήρως την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλες της τις πτυχές προβάλλοντας και δύο προδικαστικές ενστάσεις που αναφέρονται στην αοριστία της νομικής βάσης της Προσφυγής αφενός και στην έλλειψη από πλευράς Αιτητών εννόμου συμφέροντος προώθησης της Προσφυγής τους αφετέρου.
Συγκεκριμένα, σε σχέση με την πρώτη προδικαστική ένσταση, προβάλλεται από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής ότι κατά παράβαση του άρθρου 20 του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου του 2010 (Ν.104(Ι)/2010) δεν συμπεριλήφθηκε η ΚΔΠ 243/2012 στους νομικούς λόγους αλλ’ ούτε και στους πραγματικούς, επί των οποίων βασίζεται η Προσφυγή, παρά την τροποποίηση της Προσφυγής που έγινε εκ συμφώνου κατόπιν διαταγής της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (ΑΑΠ), με αποτέλεσμα οι Αιτητές να κωλύονται στην επίκληση της. Ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η παράλειψη αναφοράς της ΚΔΠ243/2012 προκαλεί αοριστία της Προσφυγής που δεν μπορεί να διασωθεί με τους λόγους ακύρωσης.
Ο δικηγόρος των Αιτητών κατά την προφορική του αγόρευση προς αντίκρουση της πρώτης προδικαστικής ένστασης, υπέβαλε ότι δεν ήταν αναγκαία η παράθεση της συγκεκριμένης ΚΔΠ 243/2012 στο Έντυπο της Προσφυγής, εφόσον είναι προφανές από το όλο περιεχόμενο της Προσφυγής ότι η νομική της βάση είναι η εν λόγω Κανονιστική Διοικητική Πράξη.
Λόγω της φύσης της προδικαστικής ένστασης που άπτεται της εγκυρότητας του ιδίου του Εντύπου της Προσφυγής θα δώσουμε προτεραιότητα στην εξέταση της εφόσον σε περίπτωση επιτυχίας της πιθανόν να κριθεί και η τύχη της Προσφυγής.
Εξετάζοντας την πρώτη προδικαστική ένσταση δεν μας βρίσκει σύμφωνους και εξηγούμε. Από ενδελεχή μελέτη του Εντύπου της Προσφυγής σε συνάρτηση με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου των Αιτητών διαπιστώνεται ότι οι δύο πρώτοι λόγοι ακύρωσης που αναπτύσσονται στη γραπτή αγόρευση αναφέρονται στην παράνομη σύνθεση και διορισμό της Επιτροπής Αξιολόγησης και στην παράνομη ανάθεση σε Ιδιώτη Σύμβουλο της αξιολόγησης σε σχέση με εξειδικευμένα τεχνικά θέματα. Ειδικότερα προς υποστήριξη των δύο αυτών λόγων ακύρωσης οι Αιτητές προβάλλουν με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, θέμα παραβίασης των Κανονισμών 14 και 15 της ΚΔΠ 243/12.
Από την μελέτη του Φακέλου της Προσφυγής εντοπίσαμε στους Νομικούς Λόγους, όπως τροποποιήθηκαν με τη διαταγή της Α.Α.Π. ημερ. 30.12.2024, τον λόγο 18 που αναφέρει επί λέξει «Η προσβαλλόμενη απόφαση και/ή οι προπαρασκευαστικές αυτής πράξεις λήφθηκαν από κακώς συγκροτημένα και/ή συντεθειμένα και/ή αναρμόδια όργανα».
Σύμφωνα με το άρθρο 20(1) του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Νόμο του 2010 (Ν.104(Ι)/2010), ο κάθε Αιτητής που υποβάλλει Προσφυγή ενώπιον της ΑΑΠ θα πρέπει να προσδιορίσει στο Έντυπο της Προσφυγής του τις αιτούμενες θεραπείες και τους νομικούς και πραγματικούς λόγους επί των οποίων βασίζεται η Προσφυγή, η οποία συνοδεύεται από τα στοιχεία που την υποστηρίζουν. Αυτό ακριβώς έπραξαν οι Αιτητές με τον νομικό λόγο 18 και δεν χρειάζετο συγκεκριμένη αναφορά στην ΚΔΠ 243/2012 και ειδικότερα στους Κανονισμούς 14 και 15 που προνοούν για τη σύνθεση των αρμόδιων οργάνων αξιολόγησης. Σημειώνουμε ότι στη γραπτή του αγόρευση ο δικηγόρος των Αιτητών εξειδικεύει και αναλύει την νομική βάση της συγκεκριμένης εισήγησης του ως προς την παράνομη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης και την ανάθεση της τεχνικής αξιολόγησης σε ιδιώτη σύμβουλο οπότε δεν προκύπτει καμία αοριστία ή ασάφεια της Προσφυγής, ως η εισήγηση της Αναθέτουσας Αρχής.
Η παράλειψη αναφοράς της ΚΔΠ 243/2012 δεν δημιουργεί περαιτέρω καμία αμφιβολία ως προς την πραγματική βάση της Προσφυγής.
Συνεπώς η πρώτη προδικαστική ένσταση απορρίπτεται ως νομικά αβάσιμη και ατεκμηρίωτη.
Η Αναθέτουσα Αρχή προβάλλει επίσης, με παραπομπή σε νομολογία (βλ. Δημοκρατία-v-Μάριος Θεοχαρίδης Λτδ (2008) 3ΑΑΔ 488, Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών-v-Εταιρείας EL. NI. A KOKKINOS LTD (2017) 3ΑΑΔ 73 κ.α.) άλλη προδικαστική ένσταση περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος από πλευράς Αιτητών προώθησης της Προσφυγής τους, στο μέρος που βάλλει κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, ενόψει του αποκλεισμού τους από τον Διαγωνισμό λόγω αποκλίσεων της προσφοράς τους από ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού.
Παρά το γεγονός ότι η εισήγηση περί έλλειψης εννόμου συμφέροντος υποβλήθηκε υπό τύπο προδικαστικής ένστασης και παρά το σοβαρό θέμα που εγείρεται και άπτεται της νομιμοποίησης των Αιτητών προσβολής της απόφασης κατακύρωσης του Διαγωνισμού που ως θέμα δικαιοδοτικό εξετάζεται και αυτεπάγγελτα από την ΑΑΠ, κρίνουμε σκόπιμο όπως δώσουμε προτεραιότητα στην εξέταση των λόγων ακύρωσης. Σημειώνουμε ότι δεν εντοπίσαμε συγκεκριμένο λόγο ακύρωσης που να αφορά αποκλειστικά και μόνο στον αποκλεισμό των Αιτητών από τον Διαγωνισμό. Το θέμα του αποκλεισμού και τα επιχειρήματα των Αιτητών συμπλέκονται με τους υπόλοιπους λόγους.
Συνεπώς θα προχωρήσουμε να εξετάσουμε τους λόγους ακύρωσης με την σειρά που τέθηκαν από πλευράς Αιτητών στη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, οι οποίοι αν και αναπτύσσονται ξεχωριστά στη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, εντούτοις είναι άμεσα αντιληπτή η στενή συνάφεια μεταξύ τους και τα κοινά επιχειρήματα προς υποστήριξη τους.
Με τον πρώτο λόγο ακύρωσης οι Αιτητές βάλλουν κατά της σύνθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης. Εισηγούνται ότι, ενόψει της πολυπλοκότητας του Διαγωνισμού, γεγονός που τόσο η ίδια η Αναθέτουσα Αρχή παραδέχεται αλλά και ο κ. Παναγιωτίδης, ιδιώτης σύμβουλος, θα έπρεπε να διοριστούν ως μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης δημοτικοί υπάλληλοι που κατέχουν τεχνική και/ή επαγγελματική κατάρτιση επί του εξεταζόμενου θέματος, όπως επιτάσσει ο Κανονισμός 15 της ΚΔΠ 243/2012. Οι υπάλληλοι αυτοί στη συνέχεια, σύμφωνα με τον Κανονισμό 14(2) της ΚΔΠ 243/2012, θα πρέπει να ετοιμάσουν την εμπεριστατωμένη Έκθεση Αξιολόγησης. Αντίθετα, συνεχίζουν, η επιλογή των τριών μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης από την Αναθέτουσα Αρχή έγινε κατά παράβαση του Κανονισμού 15, εφόσον οι επιλεγέντες δεν είχαν την επαγγελματική και τεχνική κατάρτιση να χειριστούν την πολύπλοκη σύμβαση και να ετοιμάσουν την εμπεριστατωμένη Έκθεση Αξιολόγησης, με αποτέλεσμα την παραβίαση από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής της αρχής της ασφάλειας δικαίου και του κράτους δικαίου που θα πρέπει να ισχύει στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Ενδεικτική, κατά την άποψη τους, της έλλειψης ικανοτήτων από πλευράς των μελών ήταν και ο διορισμός του ιδιώτη τεχνικού συμβούλου κου Παναγιωτίδη για να ασκήσει έλεγχο των τεχνικών εκθέσεων του Διαγωνισμού, σε αποσπάσματα της Έκθεσης του οποίου οι Αιτητές παραπέμπουν για υποστήριξη των εισηγήσεων τους. Κατά την προφορική του αγόρευση ο δικηγόρος των Αιτητών πρόβαλε και την επιπρόσθετη εισήγηση ότι υπήρξε παραβίαση από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής του όρου 2.20 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού με τη μη ολοκλήρωση του Διαγωνισμού εντός τεσσάρων μηνών από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών σύμφωνα με τον όρο.
Εκ διαμέτρου αντίθετη ήταν η προσέγγιση της Αναθέτουσας Αρχής, μέσω της γραπτής αγόρευσης της δικηγόρου της, η οποία έδωσε έμφαση στην τεχνική και επαγγελματική κατάρτιση των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης καταγράφοντας στην αγόρευση αναλυτικά τα προσόντα και εμπειρία τους.
Ειδικότερα, σ’ ότι αφορά τα κατ’ ιδίαν μέλη τονίζει για μεν την κα Καρπασίτου, Οικονομική Διευθύντρια, τα επαγγελματικά προσόντα της που περιλαμβάνουν πτυχία Αμερικανικού Πανεπιστημίου και την τεχνική της κατάρτιση, σε συνάρτηση με την εμπειρία που απέκτησε συμμετέχοντας σε αρκετές Επιτροπές Αξιολόγησης ενώ, για τον κ. Μάρκου διευκρινίζει ότι είναι Λειτουργός Πληροφορικής στην Αναθέτουσα Αρχή και πτυχιούχος στις Επιστήμες Υπολογιστών με τεχνική κατάρτιση και κάτοχος μεταπτυχιακών στον τομέα του, που καταγράφει ένα προς ένα στη γραπτή αγόρευση της η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής. Για δε το τρίτο μέλος, κ. Παρμαξή, ισχυρίζεται ότι κατέχει πτυχίο στην Διαχείριση Περιβάλλοντος και Φυσικών Πόρων μαζί με μεταπτυχιακό στις Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας και είναι γνώστης της λειτουργίας και του έργου του συστήματος υπό την ιδιότητα του ως τροχονόμου. Προσθέτει ότι ο χρόνος που χρειάστηκε για την αξιολόγηση των προσφορών οφείλετο στην πολυπλοκότητα του Διαγωνισμού και στην εμπεριστατωμένη έρευνα που διεξήγαγε η Επιτροπή Αξιολόγησης, η Έκθεση της οποίας αποτελείται από 400 σελίδες και δεν ήταν αποτέλεσμα υιοθέτησης απλά της Έκθεσης του τεχνικού συμβούλου. Δεν οφειλόταν δε στην ακαταλληλότητα των μελών, όπως εισηγούνται οι Αιτητές. Προσθέτει ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη σε ενδελεχή έλεγχο της Έκθεσης του ιδιώτη τεχνικού συμβούλου, στο βαθμό που ενέπιπτε στους όρους εντολής του εφόσον επεκτάθηκε και σε άλλα θέματα, σε αποσπάσματα της οποίας παραπέμπουν οι Αιτητές οι οποίοι, κατά την άποψη της, παρερμηνεύουν τα αναγραφόμενα για σκοπούς εντυπωσιασμού.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις ως προς την κατ’ ισχυρισμό πάσχουσα σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης υπό το φως των γεγονότων της υπόθεσης, όπως εξάγονται από τους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει.
Η σύσταση και οι αρμοδιότητες των Επιτροπών Αξιολόγησης προβλέπονται από τον Κανονισμό 14(1) των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Δημοτικοί) Κανονισμών του 2012 (ΚΔΠ243/2012) και είναι οι εξής:
«14 (1) Εκτός όπου η σύμβαση εμπίπτει στις διατάξεις των παραγράφων (α) και (β) του εδαφίου (1) του άρθρου 84 του Νόμου, η μελέτη και αξιολόγηση των προσφορών ανατίθεται σε τριμελή τουλάχιστον μόνιμη ή προσωρινή για συγκεκριμένο διαγωνισμό, Επιτροπή Αξιολόγησης που διορίζεται, πριν την υποβολή των προσφορών, από το Συμβούλιο Προσφορών ή την Επιτροπή Προσφορών, ανάλογα με την περίπτωση.
(2) Η Επιτροπή Αξιολόγησης ευθύνεται για την αξιολόγηση των προσφορών ή/και των αιτήσεων συμμετοχής που λήφθηκαν σύμφωνα με την υφιστάμενη νομοθεσία και τα έγγραφα του διαγωνισμού και για την ετοιμασία εμπεριστατωμένης έκθεσης αξιολόγησης, που αποστέλλεται στην Επιτροπή Προσφορών.
(3) Στις περιπτώσεις που η αξιολόγηση προσφορών ανατίθεται σε ιδιώτες συμβούλους ή σε μελετητές, η Επιτροπή Αξιολόγησης ελέγχει την έκθεση αξιολόγησης των ιδιωτών συμβούλων ή μελετητών ως προς την ορθότητα της, σε σχέση με τα έγγραφα του διαγωνισμού και τις προσφορές που λήφθηκαν, την οποία διαβιβάζει μαζί με δική της εμπεριστατωμένη έκθεση αξιολόγησης στην Επιτροπή Προσφορών.
Ο Κανονισμός 15 της ΚΔΠ243/2012 προβλέπει τη σύνθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης ως εξής:
«15. Τα μέλη κάθε Επιτροπής Αξιολόγησης είναι δημοτικοί υπάλληλοι που κατέχουν την τεχνική ή/και επαγγελματική κατάρτιση επί του εξεταζόμενου θέματος. Ένα, εκ των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης, εκτελεί χρέη συντονιστή για σκοπούς οργάνωσης των εργασιών της Επιτροπής:
Νοείται ότι, στην περίπτωση που ο Γραμματέας συμμετέχει στην Επιτροπή Αξιολόγησης, εκτελεί χρέη συντονιστή:
Νοείται περαιτέρω ότι, όπου τούτο κρίνεται σκόπιμο, ως μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης μπορούν να διορίζονται και υπάλληλοι που δεν υπάγονται στην Αναθέτουσα Αρχή, νοουμένου ότι η διευθέτηση αυτή γίνεται κατόπιν συνεννόησης με την υπηρεσία από την οποία προέρχονται».
Σημειώνουμε ότι δεν αμφισβητείται αφενός ότι τα τρία μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης είναι δημοτικοί υπάλληλοι και αφετέρου η πολυπλοκότητα και δυσκολία του Διαγωνισμού. Η Αναθέτουσα Αρχή κατά τη διαδικασία διορισμού των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης προφανώς έκρινε ότι οι υπάλληλοι της αυτοί κατέχουν την επαγγελματική και/ή τεχνική κατάρτιση επί του εξεταζόμενου θέματος, εξ’ ου και προέβη στο διορισμό τους.
Βρίσκουμε ότι οι εισηγήσεις των Αιτητών που αφορούν στον πρώτο λόγο ακύρωσης και τα επιχειρήματα προς υποστήριξη τους, δεν είναι ικανά ώστε να δημιουργήσουν έστω και την παραμικρή αμφιβολία ως προς τις γνώσεις και εμπειρία των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης με το αντικείμενο του Διαγωνισμού. Αντίθετα η χρονοβόρα διαδικασία της αξιολόγησης στην οποίαν στηρίχθηκαν, μεταξύ άλλων, οι Αιτητές προς υποστήριξη των θέσεων τους, είναι ενδεικτική της πολυπλοκότητας και δυσκολίας του Διαγωνισμού και της λεπτομερούς αξιολόγησης που έγινε. Το ίδιο καταδεικνύει και η ενέργεια της Αναθέτουσας Αρχής ανάθεσης της αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών σε ιδιώτη σύμβουλο. Δεν κρίνουμε σκόπιμο να καταγράψουμε για σκοπούς απόφασης μας όσα απασχόλησαν την Επιτροπή Αξιολόγησης κατά την αξιολόγηση των προσφορών, λόγω της πολύ μεγάλης έκτασης που καταλαμβάνουν στα πρακτικά των συνεδριάσεων της και των σαφώς τεχνικών θεμάτων που εγείρουν για τα οποία η κρίση της διοίκησης, σύμφωνα με την πάγια νομολογία, είναι ανέλεγκτη. Ούτε επίσης τα όσα περιλαμβάνει ο ιδιώτης σύμβουλος στην πολυσέλιδη έκθεση του για τον ίδιο λόγο.
Εξάλλου δεν μας διαφεύγει ότι η αναφορά των Αιτητών σε αποσπάσματα των Εκθέσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης έγινε πρωτίστως για σκοπούς τεκμηρίωσης της πολυπλοκότητας του Διαγωνισμού που δεν αμφισβητείται. Περιοριζόμαστε μόνο να αναφέρουμε ότι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης, σε αποσπάσματα των οποίων παραπέμπει ο δικηγόρος των Αιτητών στη γραπτή αγόρευση του, η Επιτροπή αφού προέβη σε ενδελεχή έλεγχο των τεχνικών προσφορών ετοίμασε στη συνέχεια την πολυσέλιδη και εμπεριστατωμένη Έκθεση Αξιολόγησης της. Σ ότι αφορά την προφορική εισήγηση του δικηγόρου των Αιτητών περί παραβίασης του όρου 2.20 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, μελετώντας τον όρο, είναι φανερό ότι οι τέσσερις μήνες που αναφέρονται είναι η υπολογισθείσα ημερομηνία γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων της διαδικασίας του Διαγωνισμού «estimated date of notification of tender procedure results» και κατ’ ουδένα λόγο μπορεί να ερμηνευθεί ως η τεθείσα προθεσμία ολοκλήρωσης του Διαγωνισμού.
Ως εκ τούτου η εισήγηση περί κακής σύνθεσης της Επιτροπής Αξιολόγησης δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Συνεπώς βρίσκουμε ότι ο διορισμός των μελών της Επιτροπής Αξιολόγησης και η σύνθεση της δεν ενέχουν οτιδήποτε το μεμπτό. Το εύρημα μας αυτό οδηγεί αναπόφευκτα σε απόρριψη του πρώτου λόγου ακύρωσης ως αβάσιμου και ατεκμηρίωτου.
Με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης οι Αιτητές βάλλουν κατά του διορισμού του ιδιώτη συμβούλου προς τεχνική αξιολόγηση των προσφορών, προβάλλοντας το επιχείρημα ότι ο Κανονισμός 14(3) της ΚΔΠ243/2012 δεν προβλέπει αφενός για τη δυνατότητα ανάθεσης σε ένα μόνο ιδιώτη σύμβουλο της διεξαγωγής ειδικής έρευνας και ετοιμασίας Έκθεσης Αξιολόγησης σε σχέση με εξειδικευμένα τεχνικά θέματα και αφετέρου τη δυνατότητα της αξιολόγησης από πλευράς του μέρους της προσφοράς και συγκεκριμένα μόνο της τεχνικής προσφοράς. Παραπέμπουν δε προς υποστήριξη της θέσης τους αυτής σε νομολογία (βλ. Κούτσιου-v-Δημοκρατίας (2001) 3 ΑΑΔ987, J.C.C. Payment Systems Ltd-v-Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας Ιεραρχ. Προσφ. 12/2023, ημερ. 10.7.2023) και στο σύγγραμμα Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, Επαμεινώνδα Π. Σπηλιωτοπούλου, 11η Εκδ., σελ.154-156.
Από την άλλη η Αναθέτουσα Αρχή προς αντίκρουση του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης προβάλλει ότι ο Κανονισμός 14(3) της ΚΔΠ 243/2012 ιδωμένος σε συνάρτηση με τον Κανονισμό 20(2) της ΚΔΠ243/2012 καθιστούν σαφή τη δυνατότητα της Αναθέτουσας Αρχής αναζήτησης συμβουλών από τεχνικούς ή άλλους εμπειρογνώμονες σε θέματα που κρίνονται αναγκαία για την ορθή λήψη των αποφάσεων της.
Εξετάζοντας το δεύτερο λόγο ακύρωσης υπό το φως της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης ούτε αυτός μας βρίσκει σύμφωνους. Είναι παραδεκτό ότι στην παρούσα περίπτωση ανατέθηκε σε ιδιώτη σύμβουλο και συγκεκριμένα στην εταιρεία Inframind Ltd η τεχνική αξιολόγηση των προσφορών την οποία ετοίμασε για την εταιρεία ο κ. Παναγιωτίδης. Το δικαίωμα ανάθεσης αξιολόγησης των προσφορών σε ιδιώτη σύμβουλο προβλέπεται από τον Κανονισμό 14(3) της ΚΔΠ243/2012 (ανωτέρω). Για το υπό εξέταση θέμα ο Κανονισμός αυτός θα πρέπει να ειδωθεί σε συνάρτηση με τον Κανονισμό 20(2) της ΚΔΠ 243/12 που προβλέπει τα εξής:
«20(1) […]
20(2) Το κατά περίπτωση αρμόδιο όργανο χειρισμού διαγωνισμών δύναται να ζητά την παροχή συμβουλών από τεχνικούς ή άλλους εμπειρογνώμονες σε θέματα που κρίνονται αναγκαία για την ορθή λήψη των αποφάσεών του.»
Σημειώνουμε ότι στον ιδιώτη σύμβουλο ανατέθηκε ολόκληρη η τεχνική αξιολόγηση των προσφορών και όχι μέρος της.
Συνεπώς η ανάθεση της τεχνικής αξιολόγησης των προσφορών σε ιδιώτη σύμβουλο ενόψει της πολυπλοκότητας και δυσκολίας του Διαγωνισμού, όπως επιβεβαιώνει και ο Δημοτικός Γραμματέας κατά τη 2η Συνεδρία του Συμβουλίου Προσφορών ημερ. 25.07.2024 (βλ. πρακτικά συνεδρίας), δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό. Κατ’ ουδένα λόγο επίσης συνιστά απεμπόλιση του καθήκοντος της Επιτροπής Αξιολόγησης αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών. Ήταν δικαίωμα της στη βάση των Κανονισμών 14(3) και 20(2) της ΚΔΠ 243/2012 και η ανάθεση της τεχνικής αξιολόγησης στον ιδιώτη σύμβουλο δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό.
Σ’ ό,τι αφορά δε την απόφαση της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών JCC PAYMENT SYSTEMS LTD-v-Γενικό Λογιστήριο της Δημοκρατίας, ημερ. 10.7.2023, Ιερ. Προσφ. 12/2023, που παραπέμπει ο δικηγόρος των Αιτητών προς υποστήριξη της εισήγησης του, δεν τον βοηθά εφόσον αναφέρεται σε διαφορετικά γεγονότα της παρούσας. Σε εκείνη την υπόθεση ανατέθηκε σε ιδιώτη σύμβουλο μόνο η αξιολόγηση του Εντύπου 8 της κάθε προσφοράς, ενώ εδώ η ανάθεση, επαναλαμβάνουμε, αφορούσε στην όλη τεχνική αξιολόγηση των προσφορών.
Συνεπώς και ο δεύτερος λόγος ακύρωσης είναι έκθετος σε απόρριψη και απορρίπτεται.
Με τον τρίτο λόγο ακύρωσης που σαφώς, στη βάση της γραπτής αγόρευσης του δικηγόρου των Αιτητών, συμπλέκεται με τον πρώτο λόγο, οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν προειλημμένη και αποτέλεσμα παραβίασης της αρχής της αμεροληψίας που προβλέπει το άρθρο 42 του Περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν.158(Ι)/1999). Συγκεκριμένα, εισηγούνται ότι υπήρξε στην παρούσα περίπτωση παραβίαση του πιο πάνω άρθρου του Νόμου 158(Ι)/1999, εφόσον η Αναθέτουσα Αρχή πριν ακόμη από την έναρξη της διαδικασίας είχε αποφασίσει ότι ο Διαγωνισμός θα κατακυρώνετο στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη με αποτέλεσμα όλη η διαδικασία που ακολούθησε να έχει μολυνθεί. Συνδέουν δε οι Αιτητές την θέση τους αυτή με την παραβίαση από πλευράς της Αναθέτουσας Αρχής των προνοιών της ΚΔΠ 243/2012, που αφορά ο πρώτος λόγος ακύρωσης.
Βασικοί πυλώνες υποστήριξης της εισήγησης τους αυτής συνιστά αφενός ο χρόνος των πέντε μηνών περίπου που μεσολάβησε από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών χωρίς να έχει πραγματοποιηθεί οποιαδήποτε συνεδρία της Επιτροπής Αξιολόγησης ή της Αναθέτουσας Αρχής και αφετέρου η απόρριψη από την Επιτροπή Αξιολόγησης των θέσεων του ιδιώτη συμβούλου, ο οποίος εντόπισε σωρεία αποκλίσεων της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από όρους του Διαγωνισμού με μοναδικό σκοπό την κατακύρωση του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη.
Προσθέτουν ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης απέρριψε την προσφορά των Αιτητών λόγω δήθεν «ασάφειας» που προέκυψε, κατά την γνώμη τους, σε σχέση με το Έντυπο 4 Technical & Professional Ability για το υποκριτήριο «On street Parking», όπου οι Αιτητές και η AMCO προσκόμισαν τα ίδια έργα. Αποκλείστηκαν δε από την Αναθέτουσα Αρχή μόνο οι δύο προσφοροδότες λόγω της «ασάφειας» αυτής αλλ’ όχι και ο Επιτυχών Προσφοροδότης, παραβιάζοντας έτσι τις αρχές της αντικειμενικότητας και της ασφάλειας δικαίου.
Η Αναθέτουσα Αρχή ενήργησε, κατά την άποψη τους, υπό καθεστώς προειλημμένης απόφασης αλλά και υπό πλάνη επί των εγγράφων που προσκόμισαν οι Αιτητές και η AMCO.
Αποτέλεσμα δε, συνεχίζουν, του αυθαίρετου και λανθασμένου συμπεράσματος της Αναθέτουσας Αρχής ότι η προσφορά των Αιτητών είχε απόκλιση από τους όρους του Διαγωνισμού, ήταν η απόρριψη της ενώ στην πραγματικότητα απόκλιση από όρους του Διαγωνισμού είχε εκείνη του Επιτυχόντα Προσφοροδότη και όχι η δική τους.
Παραπέμπουν δε σε νομολογία προς υποστήριξη των πιο πάνω θέσεων τους (βλ. Ταντελέ-v-ΑΗΚ, Υποθ. Αρ. 633/2019, ημερ.13.10.2021, Κωνσταντίνος Χριστοφίδης-v-Κοινοτικό Συμβούλιο Παλιομετόχου, Υποθ. Αρ. 14/2012, ημερ. 30.7.2015) και σε νομικά συγγράμματα (βλ. Ανδρομάχης Γ. Μαρκαντωνάτου-Σκαλτσά «Δημόσια Διοίκηση & Συλλογικά Όργανα», Έκδ. 2015, σελ. 112-113 κ.ά.).
Από την άλλη, η Αναθέτουσα Αρχή εισηγήθηκε, με παραπομπή επίσης σε νομολογία (βλ. Κυριάκου-v-Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας, Υποθ. Αρ. 868/2016, ημερ. 31.1.2020), ότι οι Αιτητές δεν απόσεισαν το βάρος απόδειξης που είχαν ως προς την ύπαρξη μεροληψίας από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής.
Θέτει επίσης ζήτημα παραποίησης των γεγονότων από πλευράς Αιτητών στην προσπάθεια τους παραπλάνησης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ιδιαίτερα με το να ισχυρίζονται ότι η απόρριψη της προσφοράς τους ήταν αποτέλεσμα ασάφειας.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις με μεγάλη προσοχή υπό το φώς της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης, όπως διαγράφονται στους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει.
Η αρχή της αμεροληψίας είναι βασική αρχή του Διοικητικού Δικαίου και προβλέπεται από το άρθρο 42 του Νόμου 158(Ι)/1999. Παραθέτουμε αυτούσιο το άρθρο για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«Αρχή της αμεροληψίας
42.-(1) Κάθε διοικητικό όργανο που μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρέπει να παρέχει τα εχέγγυα της αμερόληπτης κρίσης.
(2) Δε μετέχει στην παραγωγή διοικητικής πράξης πρόσωπο που έχει ιδιάζουσα σχέση ή συγγενικό δεσμό εξ αίματος ή εξ αγχιστείας μέχρι και του τέταρτου βαθμού ή βρίσκεται σε οξεία έχθρα με το άτομο που αφορά η εξεταζόμενη υπόθεση ή που έχει συμφέρον για την έκβαση της.
(3) Η κατά το εδάφιο (2) πιο πάνω, συμμετοχή σε διοικητικό όργανο επιτρέπεται, όταν η διοικητική πράξη δεν μπορεί να εκδοθεί από άλλο, κατά νόμο αρμόδιο όργανο ή όταν το αρμόδιο συλλογικό όργανο δεν μπορεί να συνέλθει επειδή δε θα υπάρχει απαρτία.»
Ούτε η εισήγηση αυτή των Αιτητών μας βρίσκει σύμφωνους. Οι ισχυρισμοί που προβάλλουν είναι γενικοί και αόριστοι και όχι ικανοί προς υποστήριξη της εισήγησης τους ότι η απόρριψη της προσφοράς τους οφείλετο σε πλάνη από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής λόγω της κατ΄ ισχυρισμό «ασάφειας» κατά την αξιολόγηση της προσφοράς τους, με την διαπίστωση ότι οι Αιτητές και η εταιρεία AMCO προσκόμισαν τα ίδια έργα για το ίδιο κριτήριο. Η δε εξήγηση που έδωσαν ότι δηλαδή οι μεν Αιτητές προσκόμισαν έγγραφα με αναφορά σε ποσοστό 100% επί των εκτελεσθεισών εργασιών τις οποίες όμως περιόρισαν στις σχετικές με τον Διαγωνισμό, η δε AMCO ότι προσκόμισε έγγραφα με αναφορά σε ποσοστό 50% επί διαφορετικού συνόλου εργασιών στο ίδιο έργο, που ήταν και η μόνη διαφορά μεταξύ των δύο και που η Αναθέτουσα Αρχή ερμήνευσε ως ασάφεια, στερείται του πραγματικού υποβάθρου για να γίνει αποδεκτή. Από την Έκθεση Αξιολόγησης αλλά και την επιστολή γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων του Διαγωνισμού στους Αιτητές, καθίσταται σαφής ο λόγος απόρριψης της προσφοράς τους, που είναι η μη πλήρωση της προϋπόθεσης συμμετοχής σε σχέση με τις τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες που προνοεί ο όρος 8.3.1.5c και ειδικότερα λόγω της μη προσκόμισης επαρκών υποστηρικτικών στοιχείων που να επιβεβαιώνουν την απαιτούμενη εμπειρία σε εγκατάσταση (installation on street). Ο ισχυρισμός των Αιτητών ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης ήταν ένας εκ των δύο προσφοροδοτών που εξετάστηκε η οικονομική προσφορά του, μετά την απόρριψη των ευρημάτων του κου Παναγιωτίδη, σε συνάρτηση με την παρέλευση του χρόνου των πέντε μηνών χωρίς να διεξαχθεί συνεδρία της Επιτροπής Αξιολόγησης, από μόνα τους, δεν είναι ικανά προς τεκμηρίωση ύπαρξης μεροληψίας σε βάρος των Αιτητών, ως η εισήγηση τους. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να σημειωθεί ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης δεν έκαμε δεκτό το μέρος από την Έκθεση του ιδιώτη συμβούλου που δεν καλύπτετο από τους όρους εντολής του, που περιορίζοντο στην αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, ενέργεια που κρίνουμε ευλόγως επιτρεπτή στη βάση των πρακτικών των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης. ημερ. 19.01.2024 και 30.01.2024.
Συνιστά πάγια νομολογία ότι το βάρος απόδειξης για την ύπαρξη μεροληψίας φέρει το μέρος που προβάλλει τέτοια θέση, βάρος που στην παρούσα περίπτωση οι Αιτητές δεν κατάφεραν να αποσείσουν.
Συνεπώς και αυτός ο λόγος ακύρωσης δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται.
Προβάλλεται περαιτέρω από πλευράς Αιτητών, με τον τέταρτο λόγο ακύρωσης, παραπέμποντας σε νομολογία (βλ. Tasni Trading-v- Republic(1988) 3 CLR782, Tamassos Tobacco Suppliers and Co-v-Δημοκρατίας (1992) 3ΑΑΔ60 κ.ά.) και συγγράμματα (βλ. Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 3η Εκδ. του Π.Δ. Δαγτόγλου, σελ. 387, 388 και 389) θέμα παραβίασης από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής των αρχών της χρηστής διοίκησης.
Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι η Αναθέτουσα Αρχή όχι μόνο απέρριψε τα ευρήματα του ιδιώτη συμβούλου που η ίδια διόρισε, αλλά προέβη και η ίδια σε ευρήματα επί τεχνικών θεμάτων, μάλιστα πολύπλοκων, διαφοροποιώντας έτσι τα ευρήματα του ιδιώτη συμβούλου.
Αντίθετη ήταν η προσέγγιση της Αναθέτουσας Αρχής παραπέμποντας σε νομολογία (βλ. Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου κ.ά.-v-Τσικκουρή κ.ά. (2016) 3 ΑΔΔ712) ότι δηλ. σε καμία περίπτωση υπήρξε παραβίαση από πλευράς της των αρχών της χρηστής διοίκησης.
Οι αρχές της χρηστής διοίκησης προβλέπονται από το Μέρος Χ του Νόμου 158(Ι) /1999, τα άρθρα 50 και 51 του οποίου πραγματεύονται περί του περιεχομένου των αρχών της χρηστής διοίκησης και της αρχής της καλής πίστης αντίστοιχα. Παραθέτουμε τα άρθρα:
«50. Οι αρχές της χρηστής διοίκησης επιβάλλουν στα διοικητικά όργανα, κατά την άσκηση της διακριτικής τους εξουσίας, να ενεργούν σύμφωνα με το περί δικαίου αίσθημα, ώστε κατά την εφαρμογή των σχετικών νομοθετικών διατάξεων σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση να αποφεύγονται ανεπιεικείς και άδικες λύσεις.
51 (1) Η διοίκηση δεν επιτρέπεται να ενεργεί με τρόπο ασυνεπή, αντιφατικό ή κακόπιστο, ώστε να εξαπατά ή να ταλαιπωρεί χωρίς λόγο το διοικούμενο.
(2) Η διοίκηση δε δικαιούται, επικαλούμενη τις ίδιες της τις παραλείψεις για τις οποίες δεν είναι υπαίτιος ο διοικούμενος, να αγνοεί μια ευνοϊκή γι' αυτόν κατάσταση η οποία έχει διαρκέσει αρκετό χρόνο και να αρνείται την υπέρ του διοικούμενου συναγωγή των ωφελημάτων και των νόμιμων συνεπειών που προκύπτουν από την κατάσταση αυτή.
(3) Δεν είναι επιτρεπτό στη διοίκηση να αίρει εκ των υστέρων, σε μια συγκεκριμένη περίπτωση, κίνητρα που προέβλεψε ο νόμος ή που η ίδια έθεσε, για να προσελκύσει ορισμένη συμπεριφορά των διοικούμενων.
(4) Δεν είναι επιτρεπτό διοικητικές πράξεις να αντίκεινται σε παραστάσεις ή πληροφορίες των αρμόδιων αρχών ή σε πληροφορίες, τη χορήγηση των οποίων προβλέπει ο νόμος, εφόσον οι παραστάσεις και οι πληροφορίες είναι σύμφωνες με το νόμο».
Στην υπόθεση Tamassos Suppliers-v-Δημοκρατίας (1992) 3 ΑΑΔ 60 αντικείμενο εξέτασης, μεταξύ άλλων, υπήρξε και η αρχή της καλής πίστης. Αποφασίστηκε ότι «Στο διοικητικό δίκαιο ισχύει η αρχή της καλής πίστης που αποβλέπει στη διασφάλιση σύμμετρης λειτουργίας των διοικητικών οργάνων και στον αποκλεισμό της αυθαιρεσίας. Η αρχή αυτή γίνεται δεκτή και από τη νομολογία των κυπριακών δικαστηρίων. Η αρχή της καλής πίστης δεν επιτρέπει εκτροπή από τις αρχές του διοικητικού δικαίου ή τη λειτουργία της Διοίκησης έξω από τους κανόνες της χρηστής διοίκησης. Η πρόσκληση των εφεσιβλήτων για την προσκόμιση του πληρεξουσίου συνιστούσε εκτροπή από τη σύννομη λειτουργία του διοικητικού οργάνου η οποία άφησε αμετάβλητο το νομικό καθεστώς ως προς την εγκυρότητα της προσφοράς των εφεσειόντων».
Εξετάζοντας την εισήγηση αυτή των Αιτητών βρίσκουμε ότι είναι γενική και αόριστη και τα όσα προβάλλονται προς υποστήριξη της μη ικανά στο να τεκμηριώσουν παραβίαση της αρχής αυτής από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής. Επαναλαμβάνουμε ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης αποδέχθηκε τα ευρήματα του ιδιώτη συμβούλου που ενέπιπταν στους όρους εντολής του εφόσον η Έκθεση του επεκτάθηκε και σε άλλα θέματα που ήταν εκτός της εντολής όπως στον έλεγχο των προϋποθέσεων συμμετοχής. Συνεπώς και αυτός ο λόγος ακύρωσης είναι έκθετος σε απόρριψη και απορρίπτεται.
Με τον πέμπτο λόγο ακύρωσης προβάλλεται από πλευράς Αιτητών θέμα αναιτιολόγητης απόφασης της διοίκησης, κατά παράβαση του άρθρου 26(1) του Νόμου 158(Ι)/1999 και της νομολογίας (βλ. Φράγκου-v-Δημοκρατίας (1998) 3 ΑΑΔ270 και Αιμίλιος Έλληνας & Σία Λτδ-v-Υπουργείο Οικονομικών κ.ά. (1990) 3(A) ΑΑΔ 8). Ειδικότερα ισχυρίζονται, ότι η αιτιολογία που δόθηκε δεν ήταν σαφής αλλ’ ούτε και επαρκής δεδομένης και της ύπαρξης έκθεσης εμπειρογνώμονα, που η ίδια η Αναθέτουσα Αρχή διόρισε.
Εκ διαμέτρου αντίθετη θέση προβάλλει η Αναθέτουσα Αρχή ότι δηλαδή η προσβαλλόμενη απόφαση είναι επαρκώς αιτιολογημένη και προϊόν δέουσας έρευνας.
Σχετική με το θέμα της αναγκαίας αιτιολογίας και δέουσας έρευνας κρίνουμε ότι είναι η πρόσφατη υπόθεση GES (GLOBAL ENVIROMENTAL SOLUTIONS LTD)-v-Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.α., Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 135/14, ημερ. 07.06.2021, στην οποία το Ανώτατο Δικαστήριο, με αναφορά στο περιεχόμενο της πρωτόδικης απόφασης, αναφέρει τα εξής που άπτονται του ζητήματος της ανάγκης αιτιολόγησης αποφάσεων:
«Σύμφωνα με την πάγια θέση της νομολογίας, η επάρκεια της έρευνας, η έκταση και ο τρόπος διεξαγωγής της, ποικίλει ανάλογα με τα υπό διερεύνηση γεγονότα και δεν υπάρχει στερεότυπος τρόπος που να καλύπτει κάθε περίπτωση. Με την προϋπόθεση ότι η έρευνα είναι επαρκής, το Δικαστήριο δεν επεμβαίνει στον τρόπο που ευλόγως επέλεξε η διοίκηση να διερευνήσει το θέμα, ούτε και υποκαθιστά τα υπ' αυτής διαπιστωθέντα πρωτογενή ευρήματα. Περαιτέρω θέματα τεχνικής φύσεως είναι κατά κανόνα ανέλεγκτα από το Αναθεωρητικό Δικαστήριο και ελέγχονται μόνο σε περίπτωση πλάνης περί τα πράγματα, κακής χρήσης διακριτικής ευχέρειας, εμφανούς παράβασης νόμου ή έλλειψης αιτιολογίας. (βλ. Ε. Φιλίππου Λτδ v. Δημοκρατίας (2004) 3 Α.Α.Δ. 389, Πιερίδη v. Δημοκρατίας (Αρ. 2) (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, xxx xxx Storey v. Δημοκρατίας (2008) 3 Α.Α.Δ. 113).
Κατά κανόνα οι προσφορές αξιολογούνται με βάση τους όρους της προκήρυξης του διαγωνισμού, οι οποίοι αποτελούν και το θεσμικό τους πλαίσιο. Ο αποκλεισμός ή μη κατακύρωση μιας προσφοράς είναι δυνατή για ουσιαστική παρέκκλιση από τους όρους προσφοράς (βλ. Papaetis Medical Co. Ltd v. Δημοκρατίας (1998) 3 A.A.Δ. 97).
Στην παρούσα υπόθεση, η προσφορά της αιτήτριας αποκλείστηκε, εφόσον διαπιστώθηκε ότι δεν πληρούσε τις αναγκαίες προδιαγραφές, σε σχέση με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και εμπειρία σε συνάρτηση με συγκεκριμένους όρους του διαγωνισμού.
Η Αναθεωρητική Αρχή αξιολόγησε επαρκώς το υλικό που τέθηκε νομότυπα ενώπιον της και αφού άκουσε τις απόψεις όλων των πλευρών κατέληξε στην επίδικη απόφαση της η οποία είναι αρκούντως αιτιολογημένη.
..........................................»
Η Πρωτόδικη Απόφαση ήταν λοιπόν πρεπόντως αιτιολογημένη και εδρασμένη στις αρμόζουσες νομολογιακές περί διοικητικού δικαίου αρχές, και σε αυτή την έκφανση της.
O λόγος έφεσης 6 απορρίπτεται.».
Στην παρούσα περίπτωση η αιτιολογία της απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής για αποκλεισμό των Αιτητών και την κατακύρωση του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, προκύπτει τόσο από το κείμενο της ίδιας της προσβαλλόμενης απόφασης αλλά και από τα στοιχεία των Διοικητικών Φακέλων, ιδιαίτερα την Έκθεση Αξιολόγησης και τα πρακτικά των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης, τα οποία εντοπίσαμε στους Διοικητικούς Φακέλους.
Σημειώνουμε ότι ο αποκλεισμός των Αιτητών οφείλετο σε παραβίαση από πλευράς Αιτητών του όρου 8.3.1.5c που προβλέπει τα εξής:
«8.3. Contents of Sub-folders
8.3.1. Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder
[…]
5. For certifying the technical and professional ability of the Tenderer, the following:
[…]
c. Documentation for the successful implementation of the contracts, as follows:
· If the Employer is a Public Entity, a relevant certificate issued by the competent Public Authority.
· If the Employer is a private entity, a certificate from that private entity or, failing this, a simple declaration by the Tenderer in which contact details are given of a person at the entity where the contract was executed».
Για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης, ενόψει των ζητημάτων που εγείρουν οι Αιτητές, κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε το απόσπασμα από τα πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 01.03.2024 από τα οποία εμφαίνεται το ιστορικό καθώς και η αιτιολογία της κρίσης της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι οι Αιτητές και η AMCO δεν πληρούσαν τον όρο 8.3.1.5c.
«Κατά την όγδοη συνεδρία της ΕΑ μελετήθηκαν οι διευκρινίσεις που λήφθηκαν.
- Λήφθηκε διευκρινιστικό e-mail από την ParkDots (μετεξέλιξη της PosAm)ημερομηνίας 23/02/2024 για τις προσφορές των AirControl και AMCO (το e-mail μας προωθήθηκε και από τις εταιρείες AirControl και AMCO) (Παράρτημα – Διευκρινίσεις) στο οποίο αναφέρεται ότι το on street installation έγινε από την GOSPACE (Άλλος Φορέας για τους προσφοροδότες) η οποία ήταν ανάδοχος μιας άλλης εταιρείας, Nordic House sro (επίσης μας στάλθηκε και βεβαίωση από την Nordic House ότι το installation το έκανε η Nordic με την GOSPACE). H ΕΑ το εξέτασε σε συνδυασμό με τα όσα αναφέρθηκαν κατά τις τηλεδιασκέψεις και επιβεβαιώθηκαν γραπτώς. Συγκεκριμένα, η ΕΑ εντόπισε αντιφατικά στοιχεία στις τοποθετήσεις των διαφόρων δηλώσεων εφόσον κατά την τηλεδιάσκεψη στις 16/02/2024 ανάφεραν ότι το installation έγινε από την PosAm και ότι η GOSPACE είναι μόνο πάροχος υλισμικού. Παρατίθεται σχετικός πίνακας ιστορικού διευκρινίσεων.
Πίνακας Ιστορικού Διευκρινίσεων για τα 2 έργα της GOSpace
|
|
AMCO |
AirControl |
|
Υποβληθείσα Προσφορά |
GoSpace (Άλλος Φορέας) – 50% συμμετοχή υλοποίησης |
GoSpace (Άλλος Φορέας) – 100% συμμετοχή υλοποίησης) |
|
Μετά από 1η Διευκρίνιση |
GoSpace (Άλλος Φορέας) 50% υλοποίηση εξαιτίας «άλλων καθηκόντων» |
GoSpace (Άλλος Φορέας) – 100% συμμετοχή υλοποίησης |
|
Μετά από Τηλεδιάσκεψη με PosAm και TeamTarget (αναθέτουσες αρχές της GoSpace) |
H GoSpace παρείχε μόνο υλισμικό και το λογισμικό Out – Of the – Box: δεν ενσωμάτωσε λογισμικά, δεν έκανε εγκατάσταση on-street, δεν υλοποίησε Κεντρική Πλατφόρμα. Από την GoSpace παραδόθηκε μια έτοιμη πλατφόρμα εν ονόματι DOTA η οποία όμως δεν χρησιμοποιήθηκε γιατί δεν είχε τη λειτουργικότητα που ήθελε ο ανάδοχος. |
|
|
Μετά από 2η διευκρίνιση |
To installation του έργου της TeamTarget έγινε από την TeamTarget με την βοήθεια της GoSpace To installation του έργου της PosAm ανατέθηκε στην Nordic House που το ανέθεσε με τη σειρά της στην GoSpace Η πλατφόρμα DOTA παραδόθηκε ως CMS από τη GoSpace |
|
H EA εντοπίζει συγκρουόμενα στοιχεία:
· Η ΕΑ είχε ενώπιον της 2 προσφορές από 2 προσφοροδότες που χρησιμοποίησαν τον ίδιο άλλο φορέα (GoSpace)
· Ο εν λόγω άλλος φορέας δανειοδότησε την ίδια εμπειρία από 2 έργα και στους 2 οικονομικούς φορείς.
· Στην προσφορά της AirControl το ποσοστό συμμετοχής που αναγράφεται είναι 100%, ενώ στην προσφορά της AMCO, 50%.
· H EA ζήτησε διευκρινίσεις όσον αφορά
· Όσον αφορά τα ποσοστά υλοποίησης στην υποβληθείσα προσφορά αναφέρεται ότι 100% έγινε από τη GoSpace για την AirControl. Για το ίδιο έργο, στις βεβαιώσεις της AMCO είναι 50%. Μετά την 1η διευκρίνιση μειώνεται γιατί η PosAm και η TeamTarget έχουν υλοποιήσει «επιπλέον καθήκοντα» όπως και το λογισμικό (ή μέρος αυτού). Μετά τη 2η διευκρίνιση μειώνεται περαιτέρω για την PosAm εργοδότησε τη Nordic House για να εργοδοτήσει τη GoSpace
· Οι ίδιοι φορείς (TeamTarget & PosAm) αναφέρουν διαφορετικά καθήκοντα σε διαφορετικές επιστολές τους για την GoSpace (installation on street, system integration, CMS), δηλαδή είτε ότι τα υλοποίησε και τα εκπλήρωσε, είτε ήταν μόνο προμηθευτής υλισμικού
· Στην τελευταία επιστολή που λήφθηκε από τη Nordic House, την ενδιάμεση εταιρεία υλοποίησης αναφέρει ως ενσωματωτή συστήματος (system integrator) την PosAm και όχι την GoSPACE (8.3.1.5B – Κεντρική Πλατφόρμα)
· Η βεβαίωση από τη Nordic House για την GoSpace δεν είναι έγκυρη αφού η Αναθέτουσα Αρχή δεν είναι η Nordic House αλλά η PosAm (η Nordic House δεν αναφέρεται στο Έντυπο 4). Παρομοίως αφού η PosAm δεν είναι η Αναθέτουσα Αρχή της GoSpace, είναι ασαφές κατά πόσο οι βεβαιώσεις τους μπορούν να γίνουν αποδεκτές.
· Χρήση ιδίου λεκτικού, δύο διακριτών εταιρειών σε διαφορετικές χώρες που αναφέρει ότι «υπήρχαν περισσότερες ευθύνες που υλοποιήθηκαν από εμάς για αυτό και υπάρχει χαμηλότερο ποσοστό υλοποίησης» (δηλαδή η ίδια ασάφεια από 2 διαφορετικούς φορείς).
Ως εκ τούτου θεωρεί τα στοιχεία ως μη αποδεκτά εφόσον δεν μπορεί να υποδείξει ποια από τις τοποθετήσεις τους είναι αληθής και έγκυρη.
Ως εκ τούτου η ΕΑ παραμένει στην θέση ότι οι εταιρείες AirControl και AMCO δεν πληρούν τον όρο 8.3.1.5c αφού δεν έχουν προσκομίσει επαρκή υποστηρικτικά στοιχεία που να επιβεβαιώνουν την απαιτούμενη εμπειρία σε εγκατάσταση (installation on street)».
Τις πιο πάνω διαπιστώσεις της περιέλαβε στην Έκθεση Αξιολόγησης της ημερ. 29.07.2024 που υιοθετήθηκε στην συνέχεια από το Συμβούλιο Προσφορών της Αναθέτουσας Αρχής.
Ενόψει των πιο πάνω βρίσκουμε ότι η διαπίστωση της Αναθέτουσας Αρχής ότι οι Αιτητές δεν πληρούσαν τον όρο 8.3.1.5c, που οδήγησε σε αποκλεισμό τους από τον Διαγωνισμό, είναι πλήρως αιτιολογημένη και προϊόν δέουσας έρευνας. Ήταν δε ευλόγως επιτρεπτή.
Με τον έκτο λόγο ακύρωσης οι Αιτητές παραπονούνται ότι η εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης είναι προϊόν πλάνης περί τα πράγματα και έλλειψης δέουσας έρευνας.
Ειδικότερα, ισχυρίζονται ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν έκρινε σημαντικά τα ευρήματα του κ. Παναγιωτίδη και τα απέρριψε ενώ έδωσε ποσοστό σχεδόν άριστα στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη.
Η Αναθέτουσα Αρχή προς αντίκρουση του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης προβάλλει ότι δεν ευσταθεί και ότι τέθηκε αόριστα από πλευράς Αιτητών.
Σε συμφωνία με την Αναθέτουσα Αρχή βρίσκουμε ότι η εισήγηση τέθηκε γενικά και αόριστα και τα στοιχεία στα οποία βασίστηκε από μόνα τους δεν είναι ικανά προς υποστήριξη της. Συνεπώς κρίνουμε ότι η εισήγηση των Αιτητών που αφορά ο έκτος λόγος ακύρωσης θα πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
Συνοψίζοντας είναι κατάληξη μας ότι οι ισχυρισμοί περί πλάνης περί τα πράγματα, μη δέουσας έρευνας και αναιτιολόγητης απόφασης (λόγοι ακύρωσης 5 και 6) παραμένουν μετέωροι και απορρίπτονται.
Τα ίδια ισχύουν και για τον τελευταίο λόγο ακύρωσης που συμπλέκεται άμεσα με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, όπου προβάλλεται γενικά η θέση ότι έντυπα που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης περιλαμβάνουν στοιχεία και επιβεβαιώσεις που είναι αναληθείς, τα οποία αξιολογήθηκαν από τον εμπειρογνώμονα της αλλά η Αναθέτουσα Αρχή δεν υιοθέτησε τις θέσεις του.
Καταλήγοντας βρίσκουμε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ευλόγως επιτρεπτή, εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Αναθέτουσας Αρχής και νόμιμη. Δεν παραβιάζει περαιτέρω οποιαδήποτε αρχή του Διοικητικού Δικαίου ή άλλη νομοθεσία.
Συνεπώς οι λόγοι ακύρωσης αποτυγχάνουν και απορρίπτονται.
Ενόψει της απόφασης μας αυτής, η εξέταση της δεύτερης προδικαστικής ένστασης ως προς την απουσία εννόμου συμφέροντος από πλευράς Αιτητών προσβολής της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη από την Αναθέτουσα Αρχή παρέλκει.
Η Προσφυγή απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
.......................................... ..........................................
Ανδρούλα Πούγιουρου Κάριν Γεωργιάδου
Πρόεδρος Μέλος
..........................................
Πάρις Κωνσταντινίδης
Μέλος