Λεωφ. Γρίβα Διγενή 81-83, 2ος όροφος, Τ.Θ. 24820, 1304 Λευκωσία

Τηλ.: 22445100, Φαξ: 22445107, Email: tra@aap.gov.cy, Web: www.tra.gov.cy

 

 

Προσφυγή Αρ. 38/2024

Μεταξύ:

                       

            ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ «IACOVOU – CYFIELD JOINT VENTURE»                               

                                                                                                                                                                                                                                                                                    Αιτητών

 

                                                            ν.

 

                                    ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ

 

                                                                                                                        Αναθέτουσας Αρχής

 

Αναθεωρητική Αρχή

Προσφορών:                         Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος

                                                Κάριν Γεωργιάδου, Μέλος

                                                Ανδρέας Καρύδης, Μέλος

                                                Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος

                                                Χριστίνα Σαββίδου, Μέλος

 

Αιτητές:                                  ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ «IACOVOU – CYFIELD JOINT VENTURE» Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:

1.    Γιώργο Χατζηγιώργη δια Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., Δικηγόρο Αιτήτριας

2.    Ανδρέα Χατζηγεωργίου δια Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., Δικηγόρο Αιτήτριας

3.    Ανδριανός Τζιωνή, Εκπρόσωπο Κοινοπραξίας

4.    Νίκο Αγησιλάου, Εκπρόσωπο Κοινοπραξίας

 

Αναθέτουσα Αρχή:               ΤΜΗΜΑ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΡΓΩΝ

                                                  Αντιπροσωπεύθηκε από τους:

1.    Κυριακή Παπαδοπούλου, Δικηγόρο Αναθέτουσας Αρχής

2.    Φρόσω Χριστοδούλου, Ασκούμενη Δικηγόρο

3.    Παύλο Ο. Νεοφύτου, Ανώτερο Εκτελεστικό Μηχανικό

4.    Ευάγγελο Σταμπόλη, Εκτελεστικό Μηχανικό

 

Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 08 Αυγούστου 2025

Η απόφαση δεν είναι ομόφωνη. Με την απόφαση της πλειοψηφίας συμφωνεί η Πρόεδρος και τα μέλη Ανδρέας Καρύδης και Πάρις Κωνσταντινίδης. Τα μέλη Κάριν Γεωργιάδου και Χριστίνα Σαββίδου θα δώσουν ξεχωριστή απόφαση.

 

ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΛΕΙΟΨΗΦΙΑΣ

 

Αντικείμενο της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής είναι η απόφαση του Τμήματος Δημοσίων Έργων του Υπουργείου Μεταφορών, Επικοινωνιών και Έργων (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή») ημερ. 05.09.2024 με την οποία απέρριψε την προσφορά της ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ «IACOVOU – CYFIELD JOINT VENTURE» (στο εξής «οι Αιτητές») και κατακύρωσε το Διαγωνισμό με αρ. ΚΠΣ/13/2024/Ε(Α) και τίτλο «Έργα Προτεραιότητας Σχεδίου Βιώσιμης Αστικής Κινητικότητας (ΣΒΑΚ) Λάρνακας – Υλοποίηση Λεωφορειολωρίδων και Ποδηλατοδρόμων» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») στην εταιρεία «ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED» (στο εξής «ο Επιτυχών Προσφοροδότης») για το ποσό των €18.343.026,30 πλέον ΦΠΑ. 

Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων, και όπως αυτά συμπληρώνονται από τους Διοικητικούς Φακέλους, στις 28.06.2024 προκηρύχθηκε ο πιο πάνω Διαγωνισμός με εκτιμώμενη αξία του έργου το ποσό των €18.750.000,00.  Ο Διαγωνισμός διενεργήθηκε με ανοικτή διαδικασία ενός Φακέλου και με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής.  Καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών ορίστηκε η 30.07.2024, ενώ εκδόθηκε ένα συμπληρωματικό έγγραφο (Addendum1) στις 23.07.2024. Υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα, μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης δημοσίων συμβάσεων, (e-procurement), δύο προσφορές, δηλ. των Αιτητών και του Επιτυχόντα Προσφοροδότη. Στις 23.06.2024 διορίστηκε τριμελής Επιτροπή Αξιολόγησης, η οποία κατόπιν αξιολόγησης των υποβληθεισών προσφορών κατά τις συνεδρίες της ημερ. 06.08.2024, 13.08.2024 και 20.08.2024 ετοίμασε την Έκθεση Αξιολόγησης της με την οποία εισηγείτο την κατακύρωση του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, του οποίου η προσφορά πληρούσε τις προϋποθέσεις συμμετοχής και ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης βάσει τιμής.  Το Συμβούλιο Προσφορών, στη συνέχεια, κατά τη συνεδρία του ημερ. 05.09.2024 υιοθετώντας την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης, αποφάσισε την ανάθεση του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη.  Ως αποτέλεσμα, η Αναθέτουσα Αρχή απέστειλε προς τα αρμόδια Τμήματα του Γενικού Λογιστηρίου τα απαραίτητα στοιχεία για έκδοση της Αναφοράς Επαλήθευσης Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων από τον Εθνικό Συντονιστικό Φορέα για Επαληθεύσεις και Ελέγχους (ΕΣΦΕΕ) και του Πιστοποιητικού Συμβατότητας με τη Νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την Ανάθεση της Σύμβασης από το Γενικό Λογιστήριο, τα οποία εξασφαλίστηκαν στις 14.10.2024.  Η απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 05.09.2024 γνωστοποιήθηκε στη συνέχεια στους προσφοροδότες με την επιστολή της ημερ. 15.10.2024, με αποτέλεσμα την καταχώρηση στις 29.10.2024 από πλευράς Αιτητών της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής με την οποία βάλλουν αφενός κατά της απόρριψης της προσφοράς τους και αφετέρου κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, προβάλλοντας τέσσερις λόγους ακύρωσης.

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, οι Αιτητές εισηγούνται ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν πληρούσε ουσιώδεις όρους του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, δηλ. τον όρο 6.5 που προνοεί για την υποβολή εγγυητικής για την συμμετοχή στο Διαγωνισμό (πρώτος λόγος), του όρου 8.3.3 που προνοεί για την υποβολή των Δελτίων Ποσοτήτων και του όρου 9.4 (δεύτερος λόγος) καθώς και του όρου 8.3.1.5 σε σχέση με το Παράρτημα 14 που αφορά στον τρίτο φορέα (τρίτος λόγος).  Επίσης, με τον τέταρτο λόγο ακύρωσης προβάλλουν θέμα ανεπαρκούς έρευνας ως προς τη διαπίστωση της γνησιότητας της αποεπένδυσης στην οποία προέβη πρώην μεγαλομέτοχος του Επιτυχόντα Προσφοροδότη και κατ’ επέκταση της απουσίας λόγου αποκλεισμού.

Οι Αιτητές, ανέπτυξαν με τη γραπτή αγόρευση τους αλλά και προφορικά κατά την ακρόαση, με παραπομπή σε νομολογία, όλους τους λόγους ακύρωσης δίνοντας έμφαση στον πρώτο και στον τέταρτο.  Σε σχέση με τον πρώτο λόγο με θέμα την εγγυητική, προβάλλουν την εισήγηση, παραπέμποντας στον Περί Εργασιών Πιστωτικών Ιδρυμάτων Νόμο (Ν.66(1)/97) και στον Περί Ασφαλιστικών και Αντασφαλιστικών Εργασιών και άλλων Συναφών Θεμάτων Νόμο του 2016 (Ν.38(Ι)/2016) ως προς τον ορισμό του «Πιστωτικού Ιδρύματος» και της «Ασφαλιστικής Επιχείρησης» ότι η εγγύηση συμμετοχής που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης προέρχετο από ασφαλιστική επιχείρηση και όχι Πιστωτικό Ίδρυμα· συγκεκριμένα εκδόθηκε από την εταιρεία «KLPP INSURANCE & REINSURANCE COMPANY LIMITED» η οποία δεν είναι νόμιμο λειτουργούν Ίδρυμα όπως προνοείτο στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, που προφανώς εννοείται Πιστωτικό/Τραπεζικό Ίδρυμα.  Αν δε, κατά την άποψη τους, πρόθεση του συντάκτη των όρων του Διαγωνισμού ήταν να επιτρέπετο η υποβολή της εγγυητικής και από οργανισμούς που δεν συνιστούν πιστωτικό ίδρυμα, δεν θα επέλεγε την αναφορά σε «Ίδρυμα» αλλά σαφώς άλλη ορολογία όπως «Οργανισμός», «Επιχείρηση», «Πρόσωπο» ή άλλα νομικά πρόσωπα ή Οργανισμούς.  Συνεπώς, κατά την άποψη τους, η μόνη λογική ερμηνεία που μπορεί να αποδοθεί στον όρο είναι ότι αυτός αφορά σε εγγυητική Πιστωτικού Ιδρύματος και/ή Ιδρύματος.  Η ερμηνεία αυτή, προσθέτουν, προκύπτει και από τις πρόνοιες του Μέρους Ι του Τόμου Β (Γενικοί Όροι) που προνοούν για την υποχρέωση υποβολής εγγύησης πιστής εκτέλεσης της σύμβασης και εγγύησης προκαταβολής από Πιστωτικό Ίδρυμα, που είναι ίδιες ακριβώς με εκείνες του Τόμου Α.  Τονίζουν ότι η Ασφαλιστική Εταιρεία KLPP INSURANCE & REINSURANCE COMPANY LIMITED δεν περιλαμβάνεται στο Μητρώο Πιστωτικών Ιδρυμάτων που λειτουργούν στην Κύπρο αλλ’ ούτε και συνιστά Ίδρυμα.  Επίσης, σ’ ό,τι αφορά το Δελτίο 15 του Δελτίου Ποσοτήτων που αφορά ο δεύτερος λόγος ακύρωσης ισχυρίζονται ότι αυτό υποβλήθηκε «κενό» από πλευράς Επιτυχόντα Προσφοροδότη και όχι δεόντως συμπληρωμένο.  Συγκεκριμένα, κατά την εισήγηση τους, ενώ στη βάση του ουσιώδους όρου 8.3.3 του Τόμου Α, έπρεπε να περιληφθεί στο Φάκελο της Οικονομικής Προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη η Οικονομική Προσφορά σύμφωνα με το Παράρτημα 12 του Τόμου Α καθώς και το Παράρτημα 13, δηλαδή τα Δελτία Ποσοτήτων, που αποτελούντο από δεκαέξι (16) (υπό) Δελτία, μαζί με το τελικό Δελτίο που φέρει τον τίτλο «Περίληψη Προσφοράς», δεόντως συμπληρωμένα, εντούτοις το Δελτίο 15 «Συναφείς Εργασίες Προσαρμογής» που υποβλήθηκε από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη ήταν κενό χωρίς καμία τιμή στα 113 άρθρα του.  Αυτό έφερε, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς τους, μόνο τις μονογραφές του υπογράφοντος την προσφορά και τη σφραγίδα της εταιρείας.  Συνεπώς, προβάλλουν ότι υπήρξε παραβίαση του όρου 8.3.3.3 του Τόμου Α που προνοούσε ότι υποβολή της οικονομικής προσφοράς με οποιονδήποτε άλλο τρόπο δυνατό να οδηγήσει στην απόρριψη της.  Δεν μπορούσε συναφώς, κατά την άποψη τους, η Αναθέτουσα Αρχή να θεραπεύσει και να συμπληρώσει το κενό Δελτίο Ποσοτήτων επικαλούμενη τις πρόνοιες του όρου 8.3.3.1.2 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού αλλ’ ούτε και μπορεί να θεωρηθεί ότι η αξία των εργασιών περιλήφθηκε στα άρθρα ή στις Εργασίες ενός άλλου Δελτίου που αφορά σε άλλη Ομάδα Εργασιών.  Είναι εισήγηση τους ότι ενόψει της μη τιμολόγησης όλων των εργασιών ή των άρθρων του Δελτίου 15, η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να απορρίψει την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη στη βάση του όρου 9.4.1.2 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού. Αντιθέτως, συνεχίζουν, προέβη σε αναπροσαρμογή όλων των Δελτίων Ποσοτήτων αφαιρώντας διάφορα ποσά από διάφορες εργασίες/άρθρα άλλων Δελτίων Ποσοτήτων και να τα προσθέσει στο λευκό Δελτίο Ποσοτήτων Αρ. 15 συμπληρώνοντας το έτσι, κάνοντας χρήση των προνοιών του όρου 9.4.10 και 9.4.11 του Τόμου Α, τιμολογώντας το σε €206.680,00.

Από τον όρο 9.4 μπορούσε να επικαλεστεί η Αναθέτουσα Αρχή, κατά την άποψη τους, μόνο τις παραγράφους 4 μέχρι 9 που επιτρέπουν τη συμπλήρωση ή διόρθωση αριθμητικών λαθών, λαθών από μεταφορά υπολοίπου ή λαθών στο γινόμενο πολλαπλασιασμού της τιμής μονάδος με την ποσότητα κ.λ.π. στη βάση της παραγράφου 8 του όρου 9.4, που δεν είναι όμως η παρούσα περίπτωση. Εδώ πρόκειται, σημειώνουν, περί σωρηδόν παραλείψεις και όχι μεμονωμένες. 

Χαρακτηρίζουν δε την διορθωτική αυτή ενέργεια της Αναθέτουσας Αρχής σε σχέση με το Δελτίο Ποσοτήτων 15, παραπέμποντας σε νομολογία (βλ. υπόθεση R. C. RIGHTCLIMA LTD v Κυπριακής Δημοκρατίας κ.α., Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 151/19, ημερ. 31/1/2024, Μακεδόνας – v - Δημοκρατίας κ.α. (1998) 3 ΑΑΔ 162 κ.α.) παράνομη και παράλογη προσέγγιση που οδηγεί σε ακυρότητα της προσφοράς.

Ουσιώδη απόκλιση θεωρούν επίσης, την πλημμελή και ανεπαρκή συμπλήρωση του Παραρτήματος 14 από πλευράς του τρίτου φορέα κατά παράβαση του όρου 8.3.1.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, που αφορά ο τρίτος λόγος ακύρωσης. Συγκεκριμένα, κατά την εισήγηση τους, δεν εξειδικεύονται και ούτε αναλύονται οι αναγκαίοι πόροι που θα θέσει στη διάθεση του προσφοροδότη ο τρίτος φορέας, προς το σκοπό κατοχύρωσης της παροχής των πόρων αυτών από τον τελευταίο.  Αντίθετα, η μοναδική αναφορά που υπάρχει στο υποβληθέν Παράρτημα 14 είναι ότι ο τρίτος φορέας εγγυάται ότι θα θέσει στη διάθεση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη τους αναγκαίους πόρους που αφορούν στις τεχνικές ικανότητες στο έργο.  Θα έπρεπε, εισηγούνται, να καθοριστούν και να αναλυθούν οι πόροι που θα διατεθούν στη βάση της πρόνοιας στο κάτω μέρος του Παραρτήματος 14 με αστερίσκο και δεν εξαντλείται η υποχρέωση αυτή με την παρουσίαση μερικών πιστοποιητικών ως προς την εμπειρία του. Ειδικά στην παρούσα περίπτωση η εξειδίκευση των πόρων ισχυρίζονται ότι είναι πιο επιτακτική, εφόσον ο Επιτυχών Προσφοροδότης στηρίζεται κατά το μεγαλύτερο μέρος του στις δυνάμεις του τρίτου φορέα για την απαιτούμενη τεχνική και επαγγελματική ικανότητα. Ο όρος/απαίτηση εξειδίκευσης των αναγκαίων πόρων, σύμφωνα με την εισήγηση τους, παραπέμποντας σε νομολογία, είναι ουσιώδης, εφόσον θα καταστήσει δυνατή τη διαπίστωση κατά πόσο ο Επιτυχών Προσφοροδότης θα είναι σε θέση να εκτελέσει το έργο πλήρως και επιτυχώς.

Τέλος, με τον τέταρτο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές προβάλλουν θέμα ανεπαρκούς έρευνας σε σχέση με τον πρώην μεγαλομέτοχο που είχε ποσοστό 51% των μετοχών του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, ο οποίος βρίσκεται στη λίστα των Αμερικανικών Κυρώσεων λόγω διάπραξης αδικημάτων διαφθοράς στο Λίβανο σε διαδικασίες για την ανάθεση Δημοσίων Συμβάσεων στη χώρα.  Η διάπραξη ποινικών αδικημάτων διαφθοράς (άρθρο 57(1) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ που ενσωματώθηκε στη δική μας Νομοθεσία) συνιστά, όπως εισηγούνται, λόγο αποκλεισμού από δημόσιο Διαγωνισμό, αλλ’ όμως δεν διερευνήθηκε επαρκώς από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής το ενδεχόμενο ύπαρξης τέτοιου λόγου. Εξηγούν ότι η παράλειψη επαρκούς έρευνας προσβάλλει τη γνησιότητα της αποεπένδυσης - μεταβίβασης από τον El Jihad-Arab, στον έτερο μέτοχο και μητρική εταιρεία του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, που αποτελεί μέρος του Ομίλου «ARACO GROUP» καθώς και το χαρακτήρα της μεταβίβασης, αν ήταν δηλ. δωρεά ή γνήσια συναλλαγή για την οποία υπήρξε τίμημα πώλησης.  

Όπως διευκρινίζουν, η παραβίαση αυτής της υποχρέωσης της Αναθέτουσας Αρχής να επαληθεύσει δηλ. την απουσία λόγων αποκλεισμού της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, προκύπτει από την παράλειψη αναζήτησης πληροφοριών και ελέγχου σε άλλα δημοσίως διαθέσιμα αρχεία και/ή μητρώα όπως στο Μητρώο Εφόρου Εταιρειών για το θέμα της μεταβίβασης των μετοχών του πρώην μεγαλομέτοχου. 

Από την άλλη, η Αναθέτουσα Αρχή υποστήριξε πλήρως την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλες της τις πτυχές, τόσο με τη γραπτή της αγόρευση όσο και με την προφορική, δίνοντας την δική της εκδοχή ως προς τα εγερθέντα θέματα από πλευράς Αιτητών, ακολουθώντας τη σειρά των εισηγήσεων από πλευράς Αιτητών.  Για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης και κατανόησής των εκατέρωθεν εισηγήσεων, θα παραθέσουμε συνοπτικά τα επιμέρους επιχειρήματα της Αναθέτουσας Αρχής, κατά την ενασχόληση μας με τον κάθε λόγο ακύρωσης ξεχωριστά, ξεκινώντας από τον πρώτο λόγο που αφορά στην κατ’ ισχυρισμό παραβίαση της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη του όρου 6.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού σε σχέση με την εγγυητική του συμμετοχής στο Διαγωνισμό.  Η Αναθέτουσα Αρχή αντικρούοντας τις θέσεις των Αιτητών, με παραπομπή σε νομολογία και νομικά συγγράμματα (βλ. Απόφαση του ΔΕΕ της 26^ης Σεπτεμβρίου 2024 στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C 403/23 και C 404/23, Luxone Srl κατά Consip SpA, ECLI:EU:C:2024:805, την PRETORIAN ENTERPRISES LTD -v- Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω του Υπουργείου Εσωτερικών – Τμήμα Κτηματολογίου και Χωροταξίας, Έφεση κατά απόφασης του Διοικητικού Δικαστηρίου, Αρ. 69/18, ημερ. 11.01.2024 κ.α.), ισχυρίζεται ότι η εγγυητική συμμετοχής που δόθηκε με την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ήταν πλήρως σύμφωνη με το λεκτικό του όρου 6.5 και το Παράρτημα 3 του Τόμου Α και δεν επιδέχεται διαφορετικής ερμηνείας, όπως εκείνης που εισηγούνται οι Αιτητές.  Προσθέτει δε, ότι η εταιρεία KLPP INSURANCE & REINSURANCE LTD, ως νομίμως εγγεγραμμένη ασφαλιστική εταιρεία στον Έφορο Ασφαλιστικών Εταιρειών στην Κύπρο, έχει δικαίωμα, μεταξύ άλλων, στη βάση του περί Ασφαλιστικών και Αντασφαλιστικών Εργασιών και Άλλων Συναφών Θεμάτων Νόμο του 2016 (Ν.38(Ι)/2016), έκδοσης εγγυητικών επιστολών, οπότε η υπ’ αυτής έκδοση της εγγυητικής στην παρούσα περίπτωση ήταν έγκυρη και επιτρεπτή.

Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις ως προς τον πρώτο λόγο ακύρωσης με μεγάλη προσοχή υπό το φως της νομολογίας που μας παρέπεμψαν οι δικηγόροι των δύο πλευρών και άλλης που εντοπίσαμε κατόπιν δικής μας έρευνας, σε συνάρτηση με τα γεγονότα της υπόθεσης, όπως διαγράφονται από τους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει.

Κατ’ αρχάς κρίνουμε χρήσιμο να παραθέσουμε αυτούσιο τον όρο 6.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού που κατ’ ισχυρισμό παραβίαζε η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ως προς την εγγυητική συμμετοχής:

«6.5 Εγγύηση Συμμετοχής

 

1.    Η εγγύηση συμμετοχής της παραγράφου 2.15, πρέπει να είναι εγγύηση που εκδίδεται από ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στην Κύπρο, ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) ή σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη Διεθνή Συμφωνία περί Δημόσιων Συμβάσεων (GPA) ή σε άλλες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει συμφωνίες σύνδεσης ή διμερείς συμφωνίες με την Ε.Ε. ή με την Κυπριακή Δημοκρατία και έχουν, σύμφωνα με τη νομοθεσία των χωρών αυτών, δικαίωμα έκδοσης τέτοιων εγγυήσεων.

2.    Η εγγύηση συμμετοχής θα πρέπει να συνταχθεί σύμφωνα με το Παράρτημα 3.

3.    […]

4.    […]

5.    […]»

 

Το περιεχόμενο του Παραρτήματος 3 του Τόμου Α που αναφέρεται στον όρο 6.5 είναι το εξής:

«Αξιότιμοι Κύριοι,

Εγγυητική Επιστολή Αριθμός -------------------

Διαγωνισμός αρ. --------------------------

 

            Επειδή οι κύριοι --------------------------------------------------------------- (από εδώ και στο εξής καλουμένων "ο Προσφέρων") συμμετέχουν στο διαγωνισμό και έχουν υποβάλει προσφορά με σκοπό τη σύναψη Σύμβασης με την Αναθέτουσα Αρχή για ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ (από εδώ και στο εξής της προσφοράς αυτής καλούμενης “η Προσφορά”), και επειδή οι όροι του Διαγωνισμού υπ. αρ. ------------------ προνοούν για παροχή από τον Προσφέροντα Εγγύησης Συμμετοχής για ποσό € --------------------------------------- (ολογράφως ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ ευρώ και ----------------------------------- σεντ) (από εδώ και στο εξής του ποσού αυτού καλούμενου «το Ποσό Εγγύησης Συμμετοχής») εμείς, το υπογράφον ίδρυμα, κατόπιν αιτήματος του Προσφέροντος, παραιτούμενοι από κάθε δικαίωμα ένστασης και επιφύλαξης για την πιο πάνω Προσφορά, με το παρόν έγγραφο, αμετάκλητα και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε ένσταση από μέρους του Προσφέροντος και χωρίς αναφορά σ΄ αυτόν, εγγυούμαστε να σας πληρώσουμε χωρίς καθυστέρηση (και το αργότερο εντός 3 εργάσιμων ημερών) στην πρώτη γραπτή απαίτησή σας, το Ποσό Εγγύησης Συμμετοχής, έναντι γραπτής σας δήλωσης ότι ο Προσφέρων:

            (α) μετά την εκπνοή της προθεσμίας παραλαβής των προσφορών, έχει αποσύρει την Προσφορά του ή μέρος της κατά την περίοδο ισχύος της, ή

            (β) έχοντας ειδοποιηθεί για την αποδοχή της Προσφοράς του από την Αναθέτουσα Αρχή κατά την περίοδο ισχύος της Προσφοράς, και έχοντας ειδοποιηθεί να προσέλθει για την υπογραφή της Σύμβασης:

                   (ι)  έχει αρνηθεί ή παραλείψει να προσκομίσει εμπρόθεσμα οποιοδήποτε Πιστοποιητικό και/ή άλλο έγγραφο και/ή την Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου και/ή να εκπληρώσει οποιαδήποτε άλλη υποχρέωση του που απορρέει από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό αυτό, ή

                   (ιι) έχει αρνηθεί ή παραλείψει να υπογράψει τη Σύμβαση.

 

2.         Η Εγγύηση αυτή θα έχει ισχύ μέχρι και συμπεριλαμβανομένης της ημερομηνίας λήξης που αναγράφεται ανωτέρω και μέχρι την ημερομηνία αυτή (ή, εάν η ημερομηνία αυτή είναι τραπεζική αργία,  μέχρι και συμπεριλαμβανομένης της αμέσως προηγούμενης ημέρας που δεν είναι τραπεζική αργία) θα πρέπει να έχουμε λάβει οποιαδήποτε απαίτησή σας. Μετά την παρέλευση της ως άνω ημερομηνίας λήξης, και νοουμένου ότι μέχρι τότε δεν θα έχει ληφθεί από εμάς οποιαδήποτε γραπτή απαίτησή σας, η Εγγυητική Επιστολή θα θεωρείται άκυρη είτε έχει επιστραφεί σε εμάς είτε όχι.

 

3.         Η Εγγυητική Επιστολή θα διέπεται από και θα ερμηνεύεται με βάση και σύμφωνα με τους νόμους της Κυπριακής Δημοκρατίας και θα εμπίπτει στη δικαιοδοσία των Κυπριακών Δικαστηρίων.

 

                                                                                                    Διατελούμε,

 

                                                                                       [Ίδρυμα]

                                                                                        (υπογραφή και σφραγίδα)».

 

Στο σύγγραμμα του Δημήτριου Γ. Ράικου ΔΙΚΑΙΟ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ Γ’ Έκδοση, σελ. 481, 482 αναφέρονται τα εξής σε σχέση με τις εγγυητικές επιστολές σε Διαγωνισμούς:

«Οι ως άνω εγγυητικές επιστολές πρέπει, προκειμένου να γίνουν αποδεκτές από τη δημόσια αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό, να περιέχουν τα στοιχεία που ορίζονται στο νόμο, όπως να απευθύνονται στην αρχή που διεξάγει το διαγωνισμό, ή στο φορέα κατασκευής ή στον κύριο του έργου, να αναφέρουν σαφώς τα στοιχεία της επιχείρησης υπέρ της οποίας παρέχονται, τον τίτλο του έργου, το ποσό για το οποίο παρέχεται η εγγύηση και το χρόνο ισχύος, όπως αυτά προβλέπονται στη διακήρυξη, επιπλέον δε να περιλαμβάνουν παραίτηση του εγγυητή από το δικαίωμα διζήσεως και υπόσχεση για την απροφάσιστη  καταβολή του ποσού, εντός πέντε (5) το πολύ εργασίμων ημερών από την ημέρα λήψεως της σχετικής ειδοποίησης (βλ. αρθρ. 72 παρ. 4 ν. 4412/2016).

Πλημμέλειες της εγγυητικής επιστολής που είναι ουσιώδεις, δηλαδή όταν από το περιεχόμενο αυτής καταλείπονται αμφιβολίες σχετικά με την έκταση της δέσμευσης του εγγυητή, οδηγούν στον αποκλεισμό του υποψηφίου. Δεν αποτελούν όμως τέτοιου είδους πλημμέλειες λ.χ. η λανθασμένη εγγραφή του τίτλου του έργου ή της αρχής, στην οποία απευθύνεται ή αναγραφή του διακριτικού τίτλου της επιχείρησης και όχι της επωνυμίας της, ή η μη αναγραφή στην κατατεθείσα εγγυητική επιστολή των πατρονύμων των κοινοπρακτούντων μερών – ατομικών εργοληπτών, αφού δεν καταλείπεται αμφιβολία για τους διαγωνιζόμενους υπέρ των οποίων παρέχεται.».

 

Είναι φανερό ότι προεξάρχον ερώτημα που αναδύεται, ενόψει των εισηγήσεων των δύο πλευρών, είναι κατά πόσο η αναφορά σε «Ιδρύματα» στον όρο 6.5 του Τόμου Α περιορίζεται μόνο σε Πιστωτικά Ιδρύματα οπότε αναπόφευκτα οι Ασφαλιστικές Επιχειρήσεις εξαιρούνται. 

 

Είναι νομολογιακά γνωστή η αρχή ότι οι κανόνες ερμηνείας εγγράφων στόχο έχουν τη γραμματική ερμηνεία συμπληρωμένη από την αντίληψη που δημιουργείται σ’ ένα κοινό άνθρωπο, η δε πρόθεση των μερών εξάγεται από τη γλωσσική διατύπωση (βλ. Transnatco Ltd -v- Superclima Engineering Ltd (2010) 1(Α) ΑΑΔ 643, Καρατσιώλης -v- Royal Sports Betting Ltd (2008) 1(Α) ΑΑΔ 669 και Μελίνα Αλκιβιάδη -v- The Philips College, Πολ. Εφ. Αρ. 310/11, ημερ. 21.03.2017). Ειδικά σ’ ό,τι αφορά τους όρους προσφορών, αυτοί ερμηνεύονται στενά και αυστηρά χωρίς να επιτρέπονται παρεκκλίσεις, ώστε όλοι οι προσφοροδότες να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης (βλ. Νικόλας Χαραλάμπους -v- Δημοκρατίας (2011) 3(Β) ΑΑΔ 583).

Στην πρόσφατη υπόθεση Logicom Solutions Ltd -v- Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου, Υπ. Αρ. 23/2018, ημερ. 11.01.2024, το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο τόνισε τα εξής ως προς την ερμηνεία όρων διαγωνισμού:

«Όπου επιχειρείται η ερμηνεία όρου διαγωνισμού, όπως και στην περίπτωση όπου επιχειρείται ερμηνεία όρων της σύμβασης, το κριτήριο είναι η έννοια την οποία μεταδίδει το κείμενο του διαγωνισμού ή και της σύμβασης, ανάλογα με την περίπτωση, στον μέσο λογικό άνθρωπο (βλ. Amethyst Distributors – v – Ιεράς Μονής Κύκκου (2011) 1 ΑΑΔ 199). Συνεπώς είναι η εξεύρεση της πραγματικής πρόθεσης του συντάξαντα των όρων του διαγωνισμού ή των συμβαλλόμενων.

 

Αποτελεί βασική ερμηνευτική αρχή ότι όπου το λεκτικό του όρου του διαγωνισμού είναι καθαρό και σαφές, πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τη φυσική και συνηθισμένη του έννοια γιατί αυτό το λεκτικό εκφράζει με τον καλύτερο τρόπο την αληθινή βούληση του συντάξαντα. Όπως έχει υποδειχθεί στην Αντωνίου – v- Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 ΑΑΔ 164 «το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να αναζητήσει το νόημα των όρων του διαγωνισμού χωρίς απόλυτη και δογματική προσήλωση στις λέξεις. Αλλά να δώσει «ερμηνεία – όπου γεννιέται αμφιβολία και υπάρχουν ανοικτές δύο ερμηνείες – η οποία συνάδει με τη λογική».».

 

Όπως αναφέρθηκε περαιτέρω από το Εφετείο στην υπόθεση R. C. Rightclima Ltd -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 151/19, ημερ. 31.01.24, υιοθετώντας τις αρχές που τέθηκαν στη Logicom (ανωτέρω), τα Έγγραφα Διαγωνισμού ευλόγως διέπονται από τις ίδιες ερμηνευτικές αρχές όπως οι νόμοι και οι συμβάσεις, συνεπώς ερμηνεύονται κατά τη γραμματική τους ερμηνεία στο πλαίσιο της οποίας προσμετρούνται, σε περίπτωση ασάφειας, τα συμφραζόμενα, έκαστη λέξη θεωρείται ότι προστίθεται σκόπιμα και προτιμάται η ερμηνεία που συνάδει με τη λογική.

Κατ’ αρχάς σημειώνουμε ότι δεν αμφισβητείται το ουσιώδες του όρου 6.5 αφενός ως προς την υποχρέωση του κάθε προσφοροδότη υποβολής εγγυητικής για τη συμμετοχή του στο Διαγωνισμό και ότι η υπό κρίση εγγυητική συντάχθηκε σύμφωνα με το Παράρτημα 3 αφετέρου.  Βασικός πυλώνας των εισηγήσεων των Αιτητών προς υποστήριξη του πρώτου λόγου ακύρωσης, επαναλαμβάνουμε, συνιστά η θέση ότι η Ασφαλιστική Επιχείρηση που παρείχε την εγγυητική για τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, δεν συνιστά Πιστωτικό Ίδρυμα ή Ίδρυμα εν τη εννοία του όρου 6.5, με αποτέλεσμα η εγγυητική να καθίσταται άκυρη.  Με όλο το σεβασμό προς το δικηγόρο των Αιτητών δεν συμφωνούμε με την εισήγηση του αυτή.  Και εξηγούμε.  Η γλωσσική διατύπωση του όρου είναι καθαρή και σαφής, δίνει δε την εντύπωση στο μέσο λογικό άνθρωπο ότι η εγγύηση συμμετοχής εκδίδεται από Ιδρύματα γενικά, νοουμένου ότι λειτουργούν νόμιμα στην Κύπρο ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης και έχουν δικαίωμα στη βάση της νομοθεσίας της χώρας έκδοσης τέτοιων εγγυήσεων.  Αν ο συντάξας των όρων του Διαγωνισμού επιθυμούσε όπως ο ορισμός «Ιδρύματα» περιορίζετο μόνο σε Πιστωτικά, ως η εισήγηση των Αιτητών, είναι φυσικό να αναμένεται ότι θα προέβαινε σε σαφή αναφορά σε Πιστωτικά Ιδρύματα και όχι γενικά σε Ιδρύματα. Αντίθετα, με την απάλειψη της λέξης «Πιστωτικά», που ήταν η προηγούμενη συνήθης τακτική σ’ ό,τι αφορά τις εγγυητικές, σύμφωνα με τη γραπτή αγόρευση της δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής, καταδεικνύεται ότι πρόθεση του συντάξαντα των όρων του Διαγωνισμού ήταν η διεύρυνση του κύκλου των νομικών προσώπων ή οργανισμών που μπορούν να παράσχουν εγγυητικές χωρίς να τον απασχολήσει ιδιαίτερα η λέξη «Ιδρύματα» και ποιος ο ακριβής ορισμός της. Σημασία ενέχει, σύμφωνα με τον όρο, όπως το Ίδρυμα θα πρέπει να λειτουργεί νόμιμα στην Κύπρο και να έχει δικαίωμα να δίνει εγγυητικές. Αυτή είναι η μόνη ερμηνεία που μπορεί να δοθεί στον όρο που συνάδει και με τη λογική. Επαναλαμβάνουμε ότι ο συντάκτης των όρων του Διαγωνισμού στην περίπτωση που ήθελε να περιοριστεί η εγγυητική μόνο σε Πιστωτικά Ιδρύματα, θα το έκανε ρητά με την προσθήκη της λέξης «Πιστωτικά» πριν ή μετά τη λέξη «Ιδρύματα».   

 

Στην παρούσα περίπτωση από τα στοιχεία που έχουν παρουσιαστεί διαφαίνεται ότι η Ασφαλιστική Εταιρεία, που έδωσε την εγγυητική ημερ. 01.03.2024 για τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, έχει δεόντως ιδρυθεί στην Κύπρο, είναι εγγεγραμμένη στον Έφορο Ασφαλιστικών Εταιρειών και έχει δεόντως αδειοδοτηθεί.  Δεν υπήρξε εξάλλου αντίθετη εισήγηση από πλευράς Αιτητών.  Το δικαίωμα δε παροχής εγγυήσεων από την συγκεκριμένη Ασφαλιστική Εταιρεία προκύπτει από το Πρώτο Παράρτημα, Μέρος Α του Περί Ασφαλιστικών και Αντασφαλιστικών Εργασιών και Άλλων Συναφών Θεμάτων Νόμο του 2016 (Ν.38(Ι)/2016) όπου μεταξύ των Κλάδων Ασφάλισης Γενικής Φύσεως εντοπίζεται και το δικαίωμα παροχής εγγυήσεων (Αρ. 15) μάλιστα άμεσων και έμμεσων. Η εταιρεία αυτή περιλαμβάνεται επίσης στη Λίστα των Οικονομικών Ιδρυμάτων (Lists of financial institutions) της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας (ECB) ως Ασφαλιστικός Οργανισμός, λίστες που ετοιμάστηκαν στη βάση σχετικής πληροφόρησης από τις Κεντρικές Τράπεζες των χωρών – μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ESCB) περιλαμβανομένης και της Κεντρικής Τράπεζας Κύπρου.

 

Η παραπομπή των Αιτητών στο Ν. 66(Ι)/97 και στο Ν. 38(Ι)/2016 προς υποστήριξη της εισήγησης τους, δεν τους βοηθά εφόσον η αναφορά σε «Πιστωτικό Ίδρυμα» και «Ασφαλιστική Επιχείρηση» στους πιο πάνω Νόμους γίνεται για σκοπούς των συγκεκριμένων Νόμων οι οποίοι διέπουν τα της λειτουργίας των Πιστωτικών Ιδρυμάτων και Ασφαλιστικών Επιχειρήσεων αντίστοιχα, για διαφορετικά δηλαδή θέματα όπως προκύπτει και από τον τίτλο τους.  

Χρήσιμη αναφορά προς τεκμηρίωση της πιο πάνω διαπίστωσης μας μπορεί να γίνει στην υπόθεση PRETORIAN ENTERPRISES LTD – v – Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση κατά απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 69/2018, ημερ. 11.1.2024 που παρέπεμψε και η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής, στην οποία αντικείμενο εξέτασης ήταν κατά πόσο το επίδικο ακίνητο ενέπιπτε στην έννοια του «οικοπέδου» ώστε να τυγχάνει εφαρμογής συγκεκριμένη πρόνοια Νόμου, όπου το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο αναφέρει τα εξής για το θέμα: 

«Για να είναι επιτρεπτή η χρήση όρου που βρίσκεται σε άλλο νομοθέτημα από τον επίμαχο νόμο, θα πρέπει να κριθεί ότι οι δύο Νόμοι θεωρούνται in pari materia.  Για το θέμα μπορούμε να αντλήσουμε καθοδήγηση από τον Halsbury’s Laws of England 3^η έκδοση, τόμος 36, σελ. 402, παρ. 607 όπου σημειώνεται “All statues made in pari materia should be construed together as one system and as explanatory of each other, so that when there is an ambiguity in one it may be explained by reference to another statute in the same system”. 

 

(Βλ. επίσης Meux v. Jacobs [1875] LR 7 HL 481 at 493, Jacobs Chaudhuri [1968] 2 All E.R. 124 C.A.; Walker v Leeds City Council [1976] 3 All E.R. 709 HL). 

 

Στην κρινόμενη περίπτωση οι δύο Νόμοι δεν μπορούν να θεωρηθούν in pari materia καθότι δεν εντάσσονται στο ίδιο σύστημα και ρυθμίζουν εντελώς διαφορετικά θέματα, ως προκύπτει και από τον ίδιο τίτλο των δύο Νόμων.  Συνεπώς θεωρούμε πως η ερμηνευτική χρήση ενός άλλου Νόμου, ο οποίος έχει άλλο νομικό προσδιορισμό, ως εξηγήσαμε, δεν ήταν πρόσφορη και θεμιτή λύση. Εν τελευταία όμως αναλύσει εκείνο που έχει σημασία είναι πως το πρωτόδικο Δικαστήριο όφειλε να διερευνήσει αν η ερμηνεία που δόθηκε από το αρμόδιο όργανο ομού με τη σχετική αιτιολόγηση ήταν εύλογα επιτρεπτή». 

 

 

Τα ίδια ισχύουν και για την παραπομπή των Αιτητών στον Τόμο Β Μέρος Ι των Εγγράφων του Διαγωνισμού «ΓΕΝΙΚΟΙ ΟΡΟΙ: του οποίου το Μέρος Ι αναφέρει τους «Γενικούς Όρους» ως αυτοί περιέχονται στον Τόμο Β, Μέρος Ι, ήτοι στο έγγραφο «Όροι Συμβολαίου για Κατασκευή Δημοσίων Έργων Πολιτικής Μηχανικής (με κατά προσέγγιση ποσότητες) Μέρος Ι: «Γενικοί Όροι», Έκδοση 1^η Σεπτεμβρίου 2006 (με τροποποιήσεις την 1^η Μαρτίου 2018)» όπου αναφέρεται σε «Χρηματοπιστωτικό Ίδρυμα» για την παροχή εγγυητικής πιστής εκτέλεσης και εγγύηση προκαταβολής. Δεν παραβλέπουμε ότι ο Τόμος Β, σύμφωνα με την γραπτή αγόρευση της δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής, εκδόθηκε πριν το 2019, χρόνο κατά τον οποίο υπήρξε αλλαγή του Τόμου Α του οποίου ο όρος 10.5 προβλέπει ότι «Η εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης της Σύμβασης εκδίδεται ή από ιδρύματα ή άλλα νομικά πρόσωπα». Σημειώνουμε ότι ο Τόμος Α περιλαμβάνει τις Οδηγίες προς τους Οικονομικούς Φορείς ενώ ο Τόμος Β τους Όρους του Συμβολαίου.

Θα πρέπει να λεχθεί ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης στην Έκθεση της και συγκεκριμένα στο σημείο 2.2.1 Πίνακας 2.2.1 αναφέρει ότι πληρείται η προϋπόθεση συμμετοχής σε σχέση με την Εγγυητική Επιστολή, γεγονός που επιβεβαιώνει και στην επόμενη σελίδα στον Υπό – Πίνακα 2.2.1-1.  Έκρινε προφανώς ότι η Ασφαλιστική Επιχείρηση συνιστούσε Ίδρυμα εν τη εννοία του όρου 6.5, το οποίο λειτουργεί νόμιμα στην Κύπρο και έχει δικαίωμα έκδοσης εγγυητικών στη βάση του Νόμου 38(Ι)/2016, που αυτή ήταν και η περιγραφή της εταιρείας στην ίδια την εγγυητική που έδωσε για τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη.

Το γεγονός ότι στο Νόμο 38(Ι)/2016 γίνεται αναφορά σε Ασφαλιστική Επιχείρηση και όχι σε Ίδρυμα, όπως αναφέρουμε ανωτέρω, δεν είναι ο αποφασιστικός παράγοντας για να θεωρηθεί ότι η συγκεκριμένη Ασφαλιστική Εταιρεία δεν είναι Ίδρυμα για σκοπούς του όρου 6.5 οπότε δεν δικαιούται να δίνει εγγυητικές, με αποτέλεσμα τον αποκλεισμό του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από το Διαγωνισμό. Η λέξη «ίδρυμα» προέρχεται από το ρήμα «ιδρύω» που σύμφωνα με το ΛΕΞΙΚΟ ΤΗΣ ΝΕΑΣ ΕΛΛΗΝΙΚΗΣ ΓΛΩΣΣΑΣ του Γ. Μπαμπινιώτη, Ε’ Έκδοση, σημαίνει, μεταξύ άλλων, «θέτω σε λειτουργία, δημιουργώ κάτι συλλογικό και συγκροτημένο». Η δε λέξη «ίδρυση» σύμφωνα με το ίδιο Λεξικό σημαίνει «1. να ιδρύσει κανείς (κάτι) […] 2. η χρονική στιγμή κατά την οποία ιδρύθηκε (κάτι): από ιδρύσεως της εταιρείας.». Σ’ ό,τι αφορά την παραπομπή των Αιτητών στην υπόθεση Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου – v – Bulk Oil AG (1997) 3 AAΔ 182 προς υποστήριξη της σχετικής εισήγησης τους, δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη εφόσον αναφέρεται σε διαφορετικά γεγονότα της παρούσας, δηλ. εκεί ο υπό κρίση όρος προνοούσε για παροχή τραπεζικής εγγύησης ενώ η εγγυητική δόθηκε από τη Συριακή Πρεσβεία. 

Συνεπώς ο λόγος ακύρωσης ως προς τη λανθασμένη από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής ερμηνεία της λέξης «Ιδρύματα» που συναντάται στον όρο 6.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού και συνακόλουθα παραβίαση του όρου αυτού από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν μπορεί να πετύχει και απορρίπτεται. 

Θα προχωρήσουμε στη συνέχεια να εξετάσουμε τον δεύτερο λόγο ακύρωσης. 

Η Αναθέτουσα Αρχή προς αντίκρουση του δεύτερου λόγου ακύρωσης που περιστρέφεται γύρω από την κατ΄ ισχυρισμό παράλειψη συμπλήρωσης του Δελτίου 15 του Δελτίου Ποσοτήτων από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη και την εκ των υστέρων παράνομη συμπλήρωση του από την Αναθέτουσα Αρχή, προτάσσει τη διαφορά της μορφής των όρων του Συμβολαίου της παρούσας περίπτωσης, που αφορά σε κατά προσέγγιση ποσότητες, με τη συνήθη μορφή συμβολαίων με Δελτία Ποσοτήτων. Εξηγεί ότι η μη συμπλήρωση του Δελτίου 15 δεν καθιστά απροσδιόριστη την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, όπου στο κάθε άρθρο δεν περιγράφεται με σαφή αναφορά του ανά θέση τεχνικού αντικειμένου των εργασιών προσαρμογής (ενδεικτικά όπως κατεδάφιση περίφραξης οικίας, αφαίρεση καγκελόθυρας κ.λ.π.) αλλά, λόγω της έκτασης του έργου, ο τρόπος με τον οποίο καταγράφονται οι εργασίες αφορά στην κοστολόγηση και τις αντιστοιχούσες επιμέρους πληρωμές των συναφών εργασιών.  Εξ’ ου και στην αναλυτική εκτίμηση της Αναθέτουσας Αρχής που περιέχεται στο Παράρτημα Δ της Έκθεσης Αξιολόγησης δεν τιμολογούνται 14 από τα 113 άρθρα του Δελτίου 15.   

Προσθέτει ότι η μη τιμολόγηση του Δελτίου 15 δεν συνιστά ουσιώδη απόκλιση και ούτε επηρεάζει τα δικαιώματα οποιουδήποτε, οπότε επιτρεπτά, κατά την άποψη της, η Αναθέτουσα Αρχή κατέφυγε στις πρόνοιες του Διαγωνισμού για χαμηλές και ψηλές προσφορές.  Προσθέτει ότι η σύγκριση των τιμών των προσφορών έγινε με βάση το ολικό ποσό της προσφοράς το οποίο παρέμεινε αναλλοίωτο και σαφές.  Με παραπομπή σε αριθμό όρων του Τόμου Α και δη στον όρο 8.3.3.1, στον 1.2 και στον 9.4.10 και 9.4.11 καθώς και στον όρο 1.4 του Τόμου Β, Μέρος 1: «Γενικοί Όροι» και τέλος στον Τόμο Γ, εισηγείται ότι το αντικείμενο του Δελτίου 15 δηλαδή οι συναφείς εργασίες προσαρμογής, συμπεριλαμβάνονται στην τιμή της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη εξ ου και δεν κρίθηκε αναγκαία η αναζήτηση διευκρινίσεων. 

Προσθέτει δε, με παραπομπή σε αποφάσεις της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, ότι η διαδικασία που ακολούθησε ήταν σύμφωνη με τους όρους του Διαγωνισμού που επέτρεπαν στην Αναθέτουσα Αρχή την τροποποίηση των ψηλών ή χαμηλών τιμολογήσεων κατά την απόλυτη αυτής κρίση. 

Προτού προβούμε στην εξέταση των εκατέρωθεν εισηγήσεων κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε το σχετικό απόσπασμα από την Έκθεση Αξιολόγησης για να διαφανεί ο τρόπος αντιμετώπισης από την Επιτροπή Αξιολόγησης των οικονομικών προσφορών: 

«2.4.1  Έλεγχος Οικονομικών Προσφορών

 

Αφού ελέγχθηκαν οι Προσφορές σύμφωνα με τις παραγράφους 2.2. και 2.3 πιο πάνω η Επιτροπή Αξιολόγησης προχώρησε στην οικονομική αξιολόγηση και στον αριθμητικό έλεγχο τους.

 

Από τον έλεγχο προκύπτουν τα ακόλουθα ευρήματα αναφορικά με το περιεχόμενο των προσφορών

 

Γενικά

1.  Από τον αριθμητικό έλεγχο που διενεργήθηκε δεν προκύπτουν Αριθμητικά Λάθη ή Λάθη από μεταφορά». 

 

Σε σχέση ειδικά με τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη προστίθενται στη σελ. 19 της Έκθεσης Αξιολόγησης τα εξής:

«2.4.1.1 Επιμέρους

 

2.4.1.1.1 Προσφέρων Αρ 1 ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED

 

Ζητήματα σελιδοποίησης εκτύπωσης των δελτίων (εκτυπώνονται σε 2 σελίδες):

·         Δελτίο 8 φύλλα 5 και 6

·         Δελτίο 12 φύλλα 1 και 2

 

2.4.2 Παράρτημα Ηγ

 

Σε συνέχεια των διαδικασιών που παρατίθενται στις Παραγράφους 2.5, 2.6 και 2.7, η Επιτροπή Αξιολόγησης λόγω

 

·         Του ζητήματος σελιδοποίησης ως άνω και για σκοπούς περαιτέρω ανατυπώσεων/εκτυπώσεων ως αυτές ενδεχομένως προκύψουν κατά την εξέλιξή της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης μετά την θέση του Προϊστάμενου της Αναθέτουσας Αρχής και του Αρμόδιου Οργάνου, Συμβουλίου Προσφορών Υ.Μ.Ε.Ε, ετοίμασε αντίγραφο της ηλεκτρονικής μορφής της των Δελτίων Ποσοτήτων της Προσφοράς του Προσφοροδότη Αρ 1 ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED και τις εισηγούμενες Τροποποιημένες Τιμές Μονάδος, οι οποίες θεωρούνται ψηλές ή χαμηλές από την επιτροπή Αξιολόγησης. Το ως άνω επισυνάπτεται στο Παράρτημα Ηγ.

 

2.5 Οριστική κατάταξη Προσφορών κατά αύξουσα σειρά της προσφερόμενης τιμής

 

         Σε συνέχεια των διορθώσεων η οριστική κατάταξη των προσφορών παρατίθεται στον πιο κάτω πίνακα και δεν προκύπτει αλλαγή στη σειρά κατάταξης τους.

 

Α/Α	ΕΠΩΝΥΜΙΑ ΠΡΟΣΦΕΡΟΝΤΑ	ΣΥΝΟΛΟ (Δελτίων Ποσοτήτων) (€)	ΠΟΣΟ ΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗΣ (€)	ΠΟΣΟ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ (€)
1	ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED	18.343.026,30	0,00	18.343.026,30
2	IACOVOU – CYFIELD JOINT VENTURE	20.957.017,46	-17,46	20.957.000,00

 

Η οικονομική ανάλυση των πιο πάνω Προσφορών φαίνεται στο συνημμένο συγκριτικό πίνακα τιμών μονάδας των Προσφερόντων (Παράρτημα Η).

 

2.6 Σύνοψη Ελέγχου – Σχόλια Επιτροπής Αξιολόγησης

 

Τα στοιχεία του Φάσματος των υποβληθέντων Προσφορών (2) σε σχέση με την Εκτίμηση Μηχανικού Παρατίθενται στον πιο κάτω Πίνακα:

 

	Εκτίμηση Μηχανικού	ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED	IACOVOU – CYFIELD JOINT VENTURE
α/α Προσφοράς		1	2
ΣΥΝΟΛΙΚΟ ΠΟΣΟ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ	18.750.000,00	18.343.026,30	20.957.000,00
Αριθμητική απόκλιση από εκτίμηση		-406.973,70	2.207.000,00
Ποσοστιαία απόκλιση από εκτίμηση		-2,17% (97,87%)	11,77% (111,77%)
Απόκλιση από επιτυχόντα			2.613.973,70

 

2.6.1 Προσφοροδότης Αρ 1 ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED

 

Η προσφορά του Προσφοροδότη Αρ 1 ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED καλύπτει τις προϋποθέσεις συμμετοχής και κριτήρια επιλογής του Διαγωνισμού όπως αναλυτικά παρουσιάζεται στα κεφάλαια 2.2 πιο πάνω.

 

Η Οικονομική προσφορά του Προσφοροδότη Αρ 1 ARACO CONSTRUCTION CY LIMITED (μετά και από την εφαρμογή του οποίου ποσού προσαρμογής λόγω διόρθωσης αριθμητικών λαθών) ανέρχεται στο ποσό των €18.343.026,30 ήτοι κατά €-406.974,70 χαμηλότερη από την Εκτίμηση του Μηχανικού (χαμηλότερη κατά Ποσοστό -2,17% της εκτίμησης).».

 

Βασικοί επίσης για το υπό εξέταση θέμα είναι οι όροι 8.3.3.1 και 9.4 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, στους οποίους παραπέμπει η Αναθέτουσα Αρχή, που προβλέπουν: 

«8.3.3.1.  Ποσότητες

 

1.    Τα ποσά και οι τιμές μονάδας που δηλώνονται στην Προσφορά θα καλύπτουν όλες τις υποχρεώσεις, έξοδα και κέρδος του Προσφέροντα.

 

2.    Σε περίπτωση που ο Προσφέρων δεν τιμολογήσει οποιαδήποτε εργασία ή άρθρο, αυτό θα ερμηνεύεται ότι η αξία της εργασίας αυτής έχει συμπεριληφθεί σε άλλα άρθρα». 

 

«9.4 Αξιολόγηση Οικονομικών Προσφορών

1. Το Αρμόδιο Όργανο ελέγχει το περιεχόμενο της ενότητας της «Οικονομικής Προσφοράς» των Προσφορών προκειμένου να διαπιστώσει τον βαθμό ανταπόκρισης τους στις απαιτήσεις των Εγγράφων Διαγωνισμού

2. Σε περίπτωση που διαπιστωθούν Προσφορές που δεν καλύπτουν τους απαιτούμενους από τα Έγγραφα Διαγωνισμού σχετικούς όρους και συνθήκες, η Αναθέτουσα Αρχή απορρίπτει τις Προσφορές αυτές δια του Αρμοδίου Οργάνου της.

3. Νοείται ότι με την υποβολή της Προσφοράς, οι Προσφέροντες έχουν λάβει υπόψη και συμπεριλάβει στην Οικονομική τους Προσφορά όλα τα διορθωτικά, συμπληρωματικά, διευκρινιστικά Έγγραφα που έχουν εκδοθεί για τον Διαγωνισμό.

4. […]

5. […]

6. […]

7. […]

8. […]

9. Η αξιολόγηση των Οικονομικών Προσφορών θα γίνει μετά από διόρθωση οποιωνδήποτε αριθμητικών λαθών ή και λαθών από μεταφορά με βάση τα αναθεωρημένα ποσά Προσφορών.

10. Οι προσφορές θα ελεγχθούν με σκοπό να εντοπιστούν ψηλές ή χαμηλές τιμολογήσεις σε σύγκριση με την εκτίμηση της Αναθέτουσας Αρχής και τις τιμολογήσεις των υπολοίπων Προσφερόντων.

11. Αν υπάρξουν τέτοιες ψηλές ή χαμηλές τιμολογήσεις, δυνατόν να τροποποιούνται κατά την απόλυτη κρίση του Αρμοδίου Οργάνου.  Η διαφορά που θα προκύπτει στο Συνολικό Ποσό Προσφοράς, μετά την τροποποίηση των τιμών μονάδας, θα υπολογίζεται σε μορφή εκατοστιαίας (%) προσαρμογής επί του συνολικού ποσού των τιμολογητέων άρθρων ώστε το Συνολικό Ποσό Προσφοράς (όπως αυτό προκύπτει από τον αριθμητικό έλεγχο των προσφορών) να παραμένει αναλλοίωτο.

12. […]».

Θα πρέπει να λεχθεί ότι το Δελτίο Ποσοτήτων 15, στο οποίο έχουμε ανατρέξει εφόσον αποτελεί μέρος των Διοικητικών Φακέλων, έχει τίτλο «ΣΥΝΑΦΕΙΣ ΕΡΓΑΣΙΕΣ ΠΡΟΣΑΡΜΟΓΗΣ» και περιγράφει αναλυτικά σε στήλες τις εργασίες υπό στοιχεία 15.1 μέχρι 15.113 ενώ δίπλα υπάρχουν στήλες για τη μονάδα, ποσότητα, τιμή μονάδας και ποσό για την κάθε εργασία. Σημειώνουμε ότι το Δελτίο 15 είναι ένα από τα δεκαέξι του Παραρτήματος 13 που δεν είναι συμπληρωμένο, αλλ’ όμως φέρει την υπογραφή και σφραγίδα του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, ενώ τα υπόλοιπα του Παραρτήματος 13 είναι συμπληρωμένα.

Είναι φανερό από τον τίτλο αλλά και το περιεχόμενο του ότι το Δελτίο 15 δεν αναφέρεται στις ουσιώδεις εργασίες του αντικειμένου του Διαγωνισμού, δηλ. στον πυρήνα της προσφοράς, αλλά σε εργασίες προσαρμογής, που ενδεχομένως να προκύψουν κατά την εκτέλεση του αναληφθέντος έργου. Αποτελούν περαιτέρω, σύμφωνα με τη γραπτή αγόρευση της δικηγόρου της Αναθέτουσας Αρχής, μόλις ποσοστό 1,636% της συνολικής εκτιμώμενης αξίας του έργου, ενώ ποσοστό 1,089% από την προσφερόμενη από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη τιμή.  Σημειώνουμε ότι και οι Αιτητές κατά την ακρόαση σε σχετική ερώτηση μας συμφώνησαν ότι οι εργασίες προσαρμογής αναφέρονται σε μικρό ποσοστό του έργου.  Ενδεικτικό της μη ουσιώδους σημασίας που ενέχει η παράλειψη συμπλήρωσης του Δελτίου 15, είναι και η παράλειψη τιμολόγησης δεκατεσσάρων (14) από τα Εκατό Δεκατρία (113) άρθρα του Δελτίου 15 από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής στο Παράρτημα Δ, Εκτίμηση Μηχανικού, που επισυνάπτεται στην Έκθεση Αξιολόγησης, αλλά και η πρόνοια στον όρο 8.3.3.1.2 ότι στην περίπτωση που δεν τιμολογηθεί οποιαδήποτε εργασία (εδώ προσαρμογής) θα ερμηνεύεται ότι η αξία της εργασίας αυτής έχει συμπεριληφθεί σε άλλα άρθρα και στην τελική τιμή.  Συνεπώς κρίνουμε ότι η μη συμπλήρωση του Εντύπου 15 δεν συνιστά ουσιώδη απόκλιση που θα μπορούσε να οδηγήσει σε ακύρωση της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη εφόσον η Αναθέτουσα Αρχή για σκοπούς τιμολόγησης θα μπορούσε να ανατρέξει σε άλλα άρθρα (βλ. όρο 8.3.3.1.2 του Τόμου Α και 1.4 του Τόμου Β, Μέρος 1: Γενικοί Όροι που προβλέπει ότι «Λέξεις στον ενικό περιλαμβάνουν και τον πληθυντικό και αντιστρόφως όπου το κείμενο το απαιτεί»), όπως και έπραξε. Εδώ το Δελτίο 15 αφορούσε στις Εργασίες Προσαρμογής όπου για σκοπούς αξιολόγησης η Αναθέτουσα Αρχή θα λάμβανε υπόψη το ποσό που προκύπτει από τα άλλα άρθρα/Δελτία και από το Δελτίο Ποσοτήτων του Ολικού Ποσού της Προσφοράς.  Δεν είναι σαφώς η περίπτωση διαφοροποίησης της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ή υποβολής εκ των υστέρων στοιχείων, εφόσον το ύψος της προσφοράς παρέμεινε αναλλοίωτο. Η παραπομπή των Αιτητών στην παράγραφο 222 του Τόμου Ε (Αριθμημένα Παραρτήματα και Ειδικές Πρόνοιες) «Ο Προσφέρων θα τιμολογήσει τις συναφείς Εργασίες Προσαρμογής ως ανά οδό και χιλιομετρική θέση περιλαμβάνονται στο Δελτίο Ποσοτήτων» δεν τους βοηθά στην εισήγηση τους ότι δηλ. πρόκειται για ουσιώδη παραβίαση, εφόσον εκείνο που ρυθμίζει η παράγραφος 222 είναι τον τρόπο τιμολόγησης των Εργασιών Προσαρμογής.

Ως προς το ουσιώδες ή όχι του Εντύπου 15, αλλά και του καθορισμού της τιμολόγησης ουσιαστικά των εργασιών προσαρμογής από την Αναθέτουσα Αρχή, σχετικές είναι και οι εξής πρόνοιες στο Τόμο Γ Πρότυπες Τεχνικές Προδιαγραφές και Μέθοδος Επιμέτρησης (Για Οδικά και Τεχνικά Έργα) των Εγγράφων του Διαγωνισμού στην Ενότητα Β Προοίμιο του Δελτίου Ποσοτήτων:

«1.0     [05/20/01. Τιμές, Ποσά και Τιμές Μονάδας να είναι Περιεκτικές

1.1.       […]

1.2.       [05/20] Η διατύπωση των άρθρων στο Δελτίο Ποσοτήτων είναι η συντομευμένη και επιγραμματική περιγραφή των επιμέρους εργασιών και άλλων αντικειμένων του Έργου.  Η εξακρίβωση της φύσης και της έκτασης των εργασιών του Έργου θα πρέπει να γίνεται συναρτήσει των υπόλοιπων Εγγράφων του Συμβολαίου.  Χωρίς οποιοδήποτε περιορισμό, που μπορεί να υπονοείται από το λεκτικό/διατύπωση των Άρθρων του Δελτίου Ποσοτήτων, οι Τιμές, τα Ποσά και Τιμές Μονάδας που τιμολογεί ο Εργολάβος θα περιλαμβάνουν και νοείται ότι θα περιλαμβάνουν, την αξία για την κάλυψη των ακόλουθων υποχρεώσεων, δεσμεύσεων και εξόδων του Εργολάβου, είτε αυτά αναφέρονται στο Δελτίο Ποσοτήτων, είτε όχι:

 

[…]

 

4.0    [05/20] Άρθρα που δεν έχουν Τιμολογηθεί

 

4.1. Νοείται ότι, για τα Άρθρα τα οποία δεν έχουν τιμολογηθεί, η τιμή τους περιλαμβάνεται σε άλλα Άρθρα του Δελτίου Ποσοτήτων. 

 

 

Παρόμοιο ζήτημα ηγέρθηκε στην υπόθεση S.N. CHRISTOFIDES     TRADING LIMITED -v- ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΗΛΕΚΤΡΟΜΗΧΑΝΟΛΟΓΙΚΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ, Προσφυγή Αρ. 611/2002, ημερ. 07.07.2003, στην οποία αποφασίστηκε, μεταξύ άλλων, ότι το γεγονός ότι δεν είχε συμπληρωθεί και υποβληθεί μαζί με την προσφορά το Παράρτημα 12 του Συμβολαίου Συντήρησης, αναφερόμενο ως «Miscellaneous adjustment rates», συνιστούσε επουσιώδη απόκλιση από τους όρους της προσφοράς, εφόσον μάλιστα αναφέρετο στην αξία μερικών υλικών που συνιστούσαν πρόσθετη εργασία που θα μπορούσε να παραγγελθεί από τον εργοδότη.

Όπως έχει αποφασιστεί περαιτέρω στην υπόθεση Η.S. DATA LTD -v- Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 8/15, ημερ. 03.06.2022 με παραπομπή στην ELNIA KOKKINOS LTD -v- Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υπ. Αρ. 75/10, ημερ. 04.07.2011, στην περίπτωση που διαπιστώνεται μη ουσιώδης παράβαση των όρων της προσφοράς, η Αναθέτουσα Αρχή έχει την ευχέρεια, ανάλογα με την περίπτωση, να χρησιμοποιήσει τους μηχανισμούς που της επιτρέπουν να ζητήσει διευκρινίσεις είτε συμπλήρωση των εγγράφων της προσφοράς. Αποφασίστηκε περαιτέρω στην ίδια υπόθεση ότι το κριτήριο για τον καθορισμό της σημασίας και υπόστασης όρου πλειοδοτικού Διαγωνισμού είναι η σημασία που ενέχει η τήρηση του για την απόφαση για κατακύρωση της προσφοράς. Ουσιώδης είναι ο όρος η τήρηση του οποίου είναι αποφασιστικής σημασίας για τη λήψη και το περιεχόμενο της απόφασης κατακύρωσης της προσφοράς.

Εφόσον η παραβίαση εδώ κρίνεται ως μη ουσιώδης, ήταν δυνατή η συμπλήρωση του Εντύπου 15 στη βάση των δεδομένων ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής και του δικαιώματος που της παρείχαν οι πιο πάνω όροι, όπως και έπραξε.

Είναι φανερό ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν αντιμετώπισε την παρούσα περίπτωση σ’ ό,τι αφορά το Δελτίο 15 του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ως λάθος που έπρεπε να διορθώσει στη βάση της παραγράφου 8 του όρου 9.4, αλλά ακολούθησε τις πρόνοιες των παραγράφων 10 και 11 του ίδιου όρου που αφορούν σε χαμηλές ή ψηλές τιμολογήσεις σε σχέση με την εκτίμηση της Αναθέτουσας Αρχής και εκείνης των άλλων προσφοροδοτών. Από τα ενώπιον μας στοιχεία διαφαίνεται ότι η σύγκριση των τιμών των εργασιών προσαρμογής στην περίπτωση της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη έγινε από την Επιτροπή Αξιολόγησης, στη βάση του ολικού ποσού της προσφοράς το οποίο προφανώς έκρινε ότι ήταν σαφές και αναλλοίωτο, ενόψει του ότι η τιμή για τις εργασίες προσαρμογής περιλαμβάνονταν στη συνολική τιμή της προσφοράς. Η αντιμετώπιση αυτή του θέματος σ’ ότι αφορά τις εργασίες προσαρμογής του Δελτίου 15 από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής βρίσκουμε ότι ήταν ευλόγως επιτρεπτή στη βάση των προνοιών του όρου 8.3.3.1.2. Επίσης, το ίδιο επιτρεπτό ήταν και ο εντοπισμός χαμηλών ή ψηλών τιμολογήσεων στη βάση του όρου 9.4.10 και 11 που δεν επηρέασε την τιμή προσφοράς και ούτε ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό. Συνεπώς, η παραπομπή του δικηγόρου των Αιτητών στην παράγραφο 8 του όρου 9.4 για να υποστηρίξει ότι ο τρόπος αντιμετώπισης από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής ήταν η διόρθωση λάθους που δεν ενέπιπτε στις πρόνοιες του όρου 9.4.8 δεν μας βρίσκει σύμφωνους. Το νόημα των παραγράφων 10 και 11 του όρου 9.4. είναι σαφές το οποίο επέτρεπε στην Αναθέτουσα Αρχή την τροποποίηση των χαμηλών ή ψηλών τιμολογήσεων κατά την απόλυτη της κρίση, όπως και έπραξε, σύμφωνα με το εξής απόσπασμα από την Έκθεση Αξιολόγησης: 

«2.7 Εισήγηση Επιτροπής Αξιολόγησης

 

Επιπλέον, η Επιτροπή Αξιολόγησης εισηγείται όπως, σύμφωνα με τα Άρθρα 9.4(10) και (11) του Τόμου Α’, οι τιμές των πιο κάτω Άρθρων του Δελτίου Ποσοτήτων, οι οποίες θεωρούνται ψηλές ή χαμηλές, τροποποιηθούν όπως πιο κάτω και η διαφορά που θα προκύψει στο Σύνολο των Δελτίων Ποσοτήτων (δηλαδή), λόγω των νέων τιμών μονάδας, να τροποποιήσει το Ποσό Προσαρμογής από μηδέν σε (συν) +€695.979,75 (Βλέπε Παράρτημα Ηβ) έτσι ώστε το συνολικό ποσό της Προσφοράς να παραμένει αναλλοίωτο.  Οι προτεινόμενες τιμές προκύπτουν από τον μέσο όρο των προσφερόντων και την εκτίμηση Μηχανικού».

 

 

Θα πρέπει να λεχθεί ότι οι Αιτητές δεν αμφισβήτησαν την ορθότητα των κατ’ ιδίαν μονάδων τιμολόγησης από την Αναθέτουσα Αρχή. Η αμφισβήτηση τους αφορούσε στο δικαίωμα συμπλήρωσης του Εντύπου 15 από την Αναθέτουσα Αρχή.

Ενόψει των πιο πάνω ούτε ο δεύτερος λόγος ακύρωσης μπορεί να επιτύχει και συνεπώς απορρίπτεται. 

Οι Αιτητές παραπονούνται επίσης με τον τρίτο λόγο ακύρωσης για ελλιπές Παράρτημα 14 της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, ότι δηλαδή δεν εξειδικεύει αναλυτικά τους πόρους που θα διαθέσει ο άλλος φορέας, που δηλώνεται στην προσφορά, δηλαδή η εταιρεία KEDRIS CONSTRUCTION LTD. 

Αντίθετη ήταν η προσέγγιση της Αναθέτουσας Αρχής η οποία προβάλλει, με αναφορά στα σχετικά άρθρα του Νόμου 73(Ι)/2016 και στους όρους 6.4 και 8.3.1 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, ότι η υποχρέωση του τρίτου φορέα περιορίζεται στην υποβολή της Δέσμευσης του, μέσω του Παραρτήματος 14 και περιλαμβάνει τόσο το ανθρώπινο δυναμικό όσο και τα μηχανήματα και την τεχνογνωσία. 

Το δικαίωμα στήριξης ενός προσφοροδότη σε άλλο φορέα προβλέπεται από το άρθρο 63 του Νόμου 73(Ι)/2016 το οποίο παραθέτουμε αυτούσιο μαζί με το άρθρο 60 (1) (γ) του ίδιου Νόμου, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:

«63.-(1) Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στο εδάφιο (3) του άρθρου 58 και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στο εδάφιο (4) του άρθρου 58, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, όπου εφαρμόζεται και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς:

Νοείται ότι, όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στο Παράρτημα XIΙ, Μέρος II, παράγραφος (στ) ή με τη σχετική επαγγελματική πείρα, οι οικονομικοί φορείς μπορούν, να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο εάν αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες».

«60.-1. (α) […]

              (β) […]

(γ) Όσον αφορά το άρθρο 63, οι οικονομικοί φορείς μπορούν να βασίζονται σε οποιαδήποτε κατάλληλα μέσα για να αποδεικνύουν στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχουν τους αναγκαίους πόρους στη διάθεσή τους».

Η εισήγηση των Αιτητών για ελλιπές Παράρτημα 14, ενόψει των πιο πάνω προνοιών του Νόμου 73(Ι)/2016 και των όρων του Διαγωνισμού, δεν μας βρίσκει σύμφωνους.  Στην παρούσα περίπτωση ο Επιτυχών Προσφοροδότης υπέβαλε τη Δήλωση του μέσω του Παραρτήματος 14 που προνοεί:

«[…]

Θέμα: Έργα Προτεραιότητας Σχεδίου Βιώσιμης Αστικής Κινητικότητας (ΣΒΑΚ) Λάρνακας – Υλοποίηση Λεωφορειολωρίδων και Ποδηλατοδρόμων

 

Αρ. Διαγωνισμού: ΚΠΣ/13/2024/Ε(Α)

 

Αναφορικά με το πιο πάνω θέμα εμείς οι KEDRIS CONSTRUCTION LTD σας εγγυούμαστε ότι σε περίπτωση ανάδειξης του ARACO CONSTRUCTION CY LTD ως Αναδόχου θα θέσουμε στη διάθεση του τους κατά περίπτωση αναγκαίους πόρους που αφορούν τις Τεχνικές Ικανότητες στο Έργο. 

 

[…]

*Θα πρέπει να καθορισθούν και αναλυθούν οι πόροι που θα διατεθούν προς τον Ανάδοχο για τη συγκεκριμένη σύμβαση».

Ο όρος 6.4. του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού αναφέρεται στις Τεχνικές και Επαγγελματικές Ικανότητες και προβλέπει τα εξής:

«6.4.  Τεχνικές και Επαγγελματικές Ικανότητες

 

Για τη συμμετοχή τους στο Διαγωνισμό, οι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις παρακάτω προϋποθέσεις που αφορούν τις τεχνικές και επαγγελματικές τους ικανότητες:

1.         Κατά τα τελευταία δέκα (10) χρόνια πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών έχουν συμπληρώσει τουλάχιστον: 

Ένα (1) έργο οδοποιίας ίδιας Κατηγορίας με το παρόν Έργο, αξίας τουλάχιστον 5.000.000 ή

Δύο (2) έργα οδοποιίας ίδιας κατηγορίας με το παρόν Έργο συνολικής αξίας €6.000.000

και με ποσοστό συμμετοχής τουλάχιστον 40%.  Η έννοια του όρου «συμπλήρωση» σημαίνει κατά 80% υλοποίηση του Έργου. 

 

2.         Νοείται ότι σε περίπτωση που ο Προσφέρων είναι κοινοπραξία προσώπων, οι ανωτέρω προϋποθέσεις αρκεί να πληρούνται αθροιστικά από τα μέλη της κοινοπραξίας.  Να σημειωθεί ότι όσον αφορά την προϋπόθεση σχετικά την επιτυχή υλοποίηση των συμβάσεων, αυτή δύναται να πληρείται αθροιστικά μόνο όσον αφορά τον αριθμό των συμβάσεων.

 

3.         Ο Προσφέρων, σύμφωνα με τις πρόνοιες του άρθρου 63 του Ν.73(Ι)/2016, δύναται να στηρίζεται στις δυνατότητες άλλου/ων φορέων ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών με αυτόν/ους, για την ικανοποίηση των πιο πάνω κριτηρίων.  Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να είναι σε θέση να αποδείξει στην Αναθέτουσα Αρχή ότι θα έχει στη διάθεση του τους αναγκαίους πόρους σύμφωνα με το ίδιο άρθρο». 

 

Ο δε όρος 8.3.1 του Τόμου Α προβλέπει: 

 

«8.3.1. Ενότητα «Προϋποθέσεις Συμμετοχής»

 

          Η ενότητα αυτή θα περιλαμβάνει

 

1.    Την Εγγύηση Συμμετοχής (Παράρτημα 3)

2.   [….]

3.   [….]

4.  Για την πιστοποίηση των τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων, τα ακόλουθα στοιχεία: 

Κατάλογο και επιμέρους στοιχεία των έργων που συμπληρώθηκαν εντός της περιόδου που καθορίζεται στην παράγραφο 6.4.(1) και τα οποία πληρούν τα κριτήρια που καθορίζονται την ίδια παράγραφο (Πίνακας Β του Παραρτήματος 6). 

 

Νοείται ότι θα πρέπει να προσκομίσει πιστοποιητικά Καλής Εκτέλεσης για τα έργα που δηλωθήκαν στον κατάλογο εάν του ζητηθεί.  Τα πιστοποιητικά αυτά θα αναφέρουν την αξία, το χρόνο, τη φύση και τον τόπο εκτέλεσης των έργων και θα προσδιορίζουν αν τα έργα εκτελέστηκαν σύμφωνα με τους κανόνες της τέχνης.  Σε περίπτωση που δεν υπάρχουν πιστοποιητικά, τα ανωτέρω στοιχεία θα δηλώνονται από τον Προσφέροντα.  Σε περίπτωση που το έργο εκτελέστηκε από κοινοπραξία θα δηλώνεται το ποσοστό συμμετοχής του Προσφέροντος στην κοινοπραξία ή το είδος και η δαπάνη των εργασιών που αυτός εκτέλεσε. 

 

5.  Σε περίπτωση που ο Προσφέρων στηρίζεται στις δυνατότητες άλλων φορέων κατά την έννοια των σχετικών εδαφίων των παραγράφων 6.3. ή/και 6.4 απαιτείται η υποβολή των δηλώσεων των φορέων αυτών, με τις οποίες θα εγγυώνται στην Αναθέτουσα Αρχή ότι, σε περίπτωση ανάδειξης του Προσφέροντα ως Αναδόχου, θα θέσουν στη διάθεση του, τους κατά περίπτωση, αναγκαίους πόρους (Παράρτημα 14).

 

Νοείται ότι σε τέτοια περίπτωση, στα δικαιολογητικά των εδαφίων (3) και (4) πιο πάνω πρέπει να συμπεριλαμβάνονται και τα στοιχεία που αφορούν τους φορείς αυτούς, ανάλογα με τους διατιθέμενους πόρους.  Επιπρόσθετα, να υποβάλλονται τα δικαιολογητικά που αναφέρονται στο εδάφιο 2 (α) πιο πάνω».

Κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε επίσης αυτούσιο το Παράρτημα 14 των Εγγράφων του Διαγωνισμού το λεκτικό του οποίου είναι το εξής: 

                                                «ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 14

ΔΗΛΩΣΗ ΑΛΛΩΝ ΦΟΡΕΩΝ

 

Προς:

Διευθυντή Τμήματος Δημοσίων Έργων

 

Θέμα: Έργα Προτεραιότητας Σχεδίου Βιώσιμης Αστικής Κινητικότητας (ΣΒΑΚ) Λάρνακας – Υλοποίηση Λεωφορειολωρίδων και Ποδηλατοδρόμων

 

Αρ. Διαγωνισμού:  ΚΠΣ/13/2024/Ε(Α)

 

Αναφορικά με το πιο πάνω θέμα εμείς οι <Όνομα άλλου Φορέα> σας εγγυούμαστε ότι σε περίπτωση ανάδειξης του <Όνομα Οικονομικού Φορέα> ως Αναδόχου θα θέσουμε στη διάθεση του τους κατά περίπτωση αναγκαίους πόρους που αφορούν <περιγραφή συνεισφοράς στο Έργο>.*

 

Με εκτίμηση

 

Υπογραφή «άλλου» Φορέα  ………………………………

Όνομα υπογράφοντος: …………………………………….

Αρ. Δελτίου Ταυτότητας/Διαβατηρίου υπογράφοντος:  ………………..

Ιδιότητα υπογράφοντος …………………………………"

 

*    Θα πρέπει να καθορισθούν και αναλυθούν οι πόροι που θα διατεθούν προς τον Ανάδοχο για τη συγκεκριμένη σύμβαση».

Στην υπό κρίση περίπτωση είναι φανερό ότι η δέσμευση του τρίτου φορέα αφορούσε στην παροχή της τεχνικής και επαγγελματικής εμπειρίας σε σχέση με την πραγματοποίηση του έργου.  Στον όρο 6.4.1 ως τεχνικές ικανότητες στο έργο ορίζονται οι επαρκείς τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες απαραίτητες για τη συμπλήρωση συγκεκριμένων έργων. Σίγουρα η σημείωση στο κάτω μέρος του Παραρτήματος 14 που προνοεί ότι «θα πρέπει να καθορισθούν και αναλυθούν οι πόροι που θα διατεθούν προς τον Ανάδοχο για τη συγκεκριμένη σύμβαση» εξαρτάται από το κριτήριο για το οποίο υποβάλλεται η δάνεια εμπειρία.  Στην παρούσα περίπτωση οι όροι του Διαγωνισμού δεν απαιτούσαν την πλήρωση συγκεκριμένων κριτηρίων μέσω της υποβολής πόρων, παρά μόνο τη συμπλήρωση τεχνικού έργου οδοποιίας αξίας άνω των €5.000.000 ή δύο των €3.000.000 το καθένα και ως αποδεικτικά μέσα την υποβολή Πιστοποιητικών Καλής Εκτέλεσης. Ο Επιτυχών Προσφοροδότης υπέβαλε με την προσφορά του όλα τα αναγκαία στοιχεία και έγγραφα σε σχέση με τον άλλο φορέα μαζί και το Παράρτημα 14, που αφορούσε στη δέσμευση του τρίτου φορέα σε σχέση με την παροχή της τεχνικής και επαγγελματικής εμπειρίας, τα οποία η Αναθέτουσα Αρχή εξέτασε και έκρινε ότι πληρείτο ο όρος ως προς την δάνεια εμπειρία. Μεταξύ των στοιχείων που υποβλήθηκαν ήταν και το Παράρτημα 6 «ΤΕΚΜΗΡΙΩΣΗ ΧΡΗΜΑΤΟΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗΣ ΚΑΙ ΤΕΧΝΙΚΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ», δικαιολογητικά σύστασης της εταιρείας, το Παράρτημα 16 για τους πραγματικούς δικαιούχους του άλλου φορέα, της εργοληπτικής του άδειας κ.λ.π.  Δεν παρουσιάστηκε κανένα ικανό στοιχείο από πλευράς Αιτητών που να οδηγεί σε ανατροπή της κρίσης αυτής της Αναθέτουσας Αρχής.  Συνεπώς και ο τρίτος λόγος ακύρωσης είναι επίσης έκθετος σε απόρριψη και απορρίπτεται. 

Με τον τελευταίο λόγο ακύρωσης, στον οποίον επίσης έδωσαν έμφαση οι Αιτητές, προβάλλεται η εισήγηση περί μη διεξαγωγής από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής της δέουσας έρευνας, ειδικά σ’ ότι αφορά τη γνησιότητα της αποχώρησης του «μεγαλομέτοχου» του Επιτυχόντα Προσφοροδότη και συνακόλουθα της απουσίας λόγου αποκλεισμού του από το Διαγωνισμό. 

Προς αντίκρουση του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής προτάσσει τη συμμετοχή της Διεύθυνσης Επαληθεύσεων και Πιστοποίησης του Γενικού Λογιστηρίου ως Αρμόδιου Εθνικού Συντονιστικού Τομέα για επαλήθευση και ελέγχους (ΕΣΦΕΕ) εφόσον η διαδικασία του Διαγωνισμού εντάσσετο στο Πλαίσιο του Σχεδίου Ανάκαμψης και Ανθεκτικότητας (ΣΑΑ). 

Με παραπομπή σε αλληλογραφία της Αναθέτουσας Αρχής με την ΕΣΦΕΕ με έμφαση στην επιστολή της τελευταίας, ημερ. 10.09.2024, όπου καθιστούσε γνωστό στην Αναθέτουσα Αρχή τη σχέση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη με πρόσωπο που βρισκόταν στη λίστα κυρώσεων των ΗΠΑ και ο οποίος μεταβίβασε τις μετοχές που κατείχε στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη λίγο μετά που το όνομα του περιλήφθηκε στη λίστα κυρώσεων, καλώντας τον να διερευνήσει το θέμα, η Αναθέτουσα Αρχή ισχυρίζεται ότι και στη δέουσα έρευνα προέβη αλλά και η απόφαση της να αποδεχθεί την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ήταν σαφώς πλήρως αιτιολογημένη. Βασικός πυλώνας υποστήριξης της εισήγησης της αυτής συνιστά το γεγονός ότι τόσο ο Επιτυχών Προσφοροδότης όσο και οι μέτοχοι και πραγματικοί δικαιούχοι του, δεν βρίσκονται σε καμία λίστα κυρώσεων αλλ’ ούτε, εν πάση περιπτώσει, η ύπαρξη προσώπου στη λίστα κυρώσεων του OFAC συνιστά λόγο αποκλεισμού προσφοροδότη από τον Διαγωνισμό, σύμφωνα με τις πρόνοιες του όρου 6.2 του Τόμου Α και του άρθρου 57 του Νόμου 73(Ι)/2016.  Συνεπώς, κατά την άποψη της, το Πιστοποιητικό Συμβατότητας που εκδόθηκε από την Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων δεν ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό. 

Συνιστά πάγια νομολογία ότι κάθε διοικητική απόφαση θα πρέπει να είναι αποτέλεσμα δέουσας έρευνας και να παρέχει νόμιμη αιτιολογία.  Η έκταση και η μορφή της έρευνας είναι συνυφασμένη με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης.  Το κριτήριο για την επάρκεια και πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση του συνόλου των ουσιωδών στοιχείων, τα οποία παρέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα (βλ. Χωματένος -v- Δημοκρατίας κ.ά. (2013) 3 ΑΑΔ 120).  Επαρκής έρευνα θεωρείται εκείνη που επεκτείνεται στη διερεύνηση κάθε σχετικού γεγονότος (βλ. Motorways Ltd -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 447).

Ενόψει των διαμετρικά αντίθετων εκδοχών των δύο πλευρών για το υπό εξέταση θέμα κρίναμε σκόπιμο να προβούμε σε ενδελεχή έρευνα στους Διοικητικούς Φακέλους, όπου εντοπίσαμε τη σχετική αλληλογραφία της Αναθέτουσας Αρχής με τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη και την ΕΣΦΕΕ, στην οποία παραπέμπουν και οι δύο πλευρές. 

Σημειώνουμε ότι το ζήτημα προέκυψε εκ του γεγονότος της χρηματοδότησης του έργου από την Ευρωπαϊκή Ένωση, όπου η Αναθέτουσα Αρχή θα έπρεπε να απευθυνθεί στο Γενικό Λογιστήριο, σύμφωνα με τις Κατευθυντήριες Γραμμές με τελευταία έκδοση «ΚΑΤΕΥΘΥΝΤΗΡΙΕΣ ΓΡΑΜΜΕΣ Διαδικασίες διασφάλισης της Προστασίας των Οικονομικών Συμφερόντων της Ένωσης στο ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΟΥ ΣΧΕΔΙΟΥ ΑΝΑΚΑΜΨΗΣ ΚΑΙ ΑΝΘΕΚΤΙΚΟΤΗΤΑΣ (ΣΑΑ) της ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΕΡΙΟΔΟ 2021-2026 – Ιούνιος 2024» προκειμένου να εκδοθεί η σχετική Αναφορά Επαλήθευσης Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων από τον Εθνικό Συντονιστικό Φορέα για την Επαλήθευση Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων του Γενικού Λογιστηρίου.

Μεταξύ των στοιχείων που απέστειλε η Αναθέτουσα Αρχή στην ΕΣΦΕΕ στις 09.09.2024 με ηλεκτρονικό της μήνυμα, ώστε να πραγματοποιηθούν οι απαιτούμενοι έλεγχοι,  ήταν και Δήλωση Πραγματικών Δικαιούχων του Επιτυχόντα Προσφοροδότη. Η ΕΣΦΕΕ με ηλεκτρονικό της μήνυμα ημερ. 10.09.2024 ζήτησε όπως η Αναθέτουσα Αρχή φροντίσει να δοθούν διευκρινίσεις από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, μετά τη διαπίστωση ότι ο τελευταίος φαίνεται να σχετίζεται με πρόσωπο που βρισκόταν στη λίστα κυρώσεων των ΗΠΑ και το οποίο είχε μεταβιβάσει τις μετοχές του στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη λίγο μετά την συμπερίληψη του στη λίστα. Συμμορφούμενος ο Επιτυχών Προσφοροδότης με τη σχετική επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 24.09.2024, πληροφόρησε την τελευταία, με επιστολή του ημερ. 27.09.2024, ότι η εταιρεία του δεν έχει καμία σχέση, άμεση ή έμμεση, με οποιοδήποτε πρόσωπο που περιλαμβάνεται στη Λίστα Κυρώσεων αλλ’ ούτε και προηγούμενοι συνεργάτες, μέτοχοι ή υπάλληλοι της έχουν σχέση με τον ίδιο.  Η Διεύθυνση για την έκδοση της Αναφοράς (ΕΣΦΕΕ) στη συνέχεια απέστειλε στις 10.10.2024 προς την Αναθέτουσα Αρχή την Αναφορά Επαλήθευσης Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων ημερ. 09.10.2024 με την οποία γνωστοποιούσε ότι μετά τις διαδικασίες ελέγχου που προέβη, δεν εντοπίστηκαν σχέσεις μεταξύ της Αναθέτουσας Αρχής και του Επιτυχόντα Προσφοροδότη. Παραθέτουμε αυτούσιο το περιεχόμενο της Αναφοράς για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:

«Η παρούσα αναφορά απευθύνεται στο Τμήμα Δημόσιων Έργων, ως Αναθέτουσα Αρχή του προαναφερόμενου διαγωνισμού. Η αναφορά αυτή συντάχθηκε σύμφωνα με τα οριζόμενα στις «Κατευθυντήριες Γραμμές για τις Διαδικασίες Διασφάλισης Συμβατότητας με την Εθνική και Ενωσιακή πολιτική για τις Δημόσιες Συμβάσεις και Διασφάλισης της Πρόληψης, του Εντοπισμού και της Διόρθωσης περιπτώσεων απάτης, διαφθοράς και σύγκρουσης συμφερόντων στο πλαίσιο του Σχεδίου Ανάκαμψης και Ανθεκτικότητας» η οποία εγκρίθηκε με την Απόφαση Υπουργικού Συμβουλίου με Αρ. 93.428 (εφεξής «Εγκύκλιος»).

 

Γενικό Συμπέρασμα Επαλήθευσης:

 

Δεν εντοπίστηκαν σχέσεις μεταξύ Αναθέτουσας Αρχής και του επιτυχών Οικονομικού Φορέα.

Δεδομένα στα οποία βασίστηκε η εκτέλεση της εργασίας

 

Η εκτέλεση της εργασίας, βασίστηκε στα δεδομένα που υποβλήθηκαν από την Αναθέτουσα Αρχή ως εξής:

 

·         Δήλωση Πραγματικών Δικαιούχων του επιτυχών Οικονομικού Φορέα

·         Δηλώσεις Ευσυνειδησίας και Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων των εμπλεκόμενων λειτουργών της Αναθέτουσας Αρχής

·         Το μητρώο Εμπλεκομένων Λειτουργών της Αναθέτουσας Αρχής

·         Αποδεικτικό καταχώρησης Πραγματικών Δικαιούχων στο Τμήμα Εφόρου Εταιρειών και Διανοητικής Ιδιοκτησίας,

 

Διαδικασίες που εκτελέστηκαν

 

Επί των στοιχείων που υποβλήθηκαν από την Αναθέτουσα Αρχή, εκτελέστηκαν οι ακόλουθες διαδικασίες ελέγχου:

 

·         Αντιπαραβολή και επιβεβαίωση στοιχείων που δηλώθηκαν στην Δήλωση Πραγματικών Δικαιούχων του Οικονομικού Φορέα με χώρα σύστασης την Κυπριακή Δημοκρατικά με στοιχεία του Μητρώου των Εταιρειών και του Μηχανογραφικού Συστήματος του Εφόρου Εταιρειών και Διανοητικής Ιδιοκτησίας.

·         Χρήση της λειτουργίας Ex-Ante Risk της εφαρμογής ARACHNE της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για αξιολόγηση του κινδύνου και εντοπισμό ενδεχόμενων περιπτώσεων σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ των συμβαλλομένων του υπό επαλήθευση διαγωνισμού.

 

Βάσει των ανωτέρω διαδικασιών που εκτελέστηκαν, αναφέρονται τα εξής:

 

·      Δεν εντοπίστηκαν σχέσεις μεταξύ της Αναθέτουσας Αρχής και του Οικονομικού Φορέα.

·      Η συνολική βαθμολογία κινδύνου που δόθηκε για την Σύμβαση από το σύστημα ARACHNE είναι 24/50 (βλέπετε συνημμένη αναφορά).».

Στη δε συνοδευτική επιστολή της ΕΣΦΕΕ καταγράφονται τα εξής: 

«[…]

 

2. Επισυνάπτεται η Αναφορά Επαλήθευσης Απουσίας Σύγκρουσης Συμφερόντων όπου σημειώνεται ότι κατά την επαλήθευση δεν εντοπίστηκαν οποιεσδήποτε σχέσεις μεταξύ της Αναθέτουσας Αρχής και του επιτυχών Οικονομικού Φορέα που να εμποδίζουν την διαδικασία να προχωρήσει περαιτέρω.

 

3.  Ανεξαρτήτως του πιο πάνω και για δική σας ενημέρωση, αναφέρεται ότι ο σύμφωνα με το μηχανογραφικό σύστημα της Ευρωπαϊκής Επιτροπής Arachne, ο Οικονομικός Φορέας διασυνδέεται με το φυσικό πρόσωπο (El – Arab Jihad, με ημερομηνία γεννήσεως 06/01/1963 και αριθμό διαβατηρίου LR0073000), ο οποίος μέχρι τον Νοέμβριο του 2021 ήταν ο κύριος μέτοχος του Οικονομικού Φορέα.  Το εν λόγω πρόσωπο περιλήφθηκε στη λίστα κυρώσεων των Η.Π.Α. τον Οκτώβριο του 2021, για σοβαρά θέματα διαφθοράς που σχετίζονται με αναθέσεις δημοσίων συμβάσεων στον Λίβανο.  Ως εκ τούτου, εισηγούμαστε όπως διερευνηθεί η γνησιότητα της αποεπένδυσης του πιο πάνω φυσικού προσώπου από τις επιχειρηματικές δραστηριότητες του Οικονομικού Φορέα.

 

[…].».

 

Ενόψει της διευκρίνισης που ζητήθηκε, η Αναθέτουσα Αρχή στις 11.10.2024 με επιστολή της απέστειλε προς τη Διεύθυνση Χρηματοοικονομικού Ελέγχου Ευρωπαϊκών Πόρων τα εξής στοιχεία που είχε συγκεντρώσει δηλ.:

«1. Στοιχεία του Τραπεζικού Λογαριασμού του Οικονομικού Φορέα στο σύστημα FIMAS, ο οποίος είναι της Τράπεζας Κύπρου καθώς και την κίνηση αυτού.

2.  Την Πολιτική της Τράπεζας Κύπρου «GROUP SANCTIONS POLICY».  

3.  Την ενυπόγραφη Δήλωση του Οικονομικού Φορέα, ως αυτή ελήφθη σε Συνέχεια σχετικής επικοινωνίας μας.

4.   Τον Νόμο 205/2020 που διέπει την ως άνω δήλωση.

5.   Αναφέρουμε ότι κατά την αντίληψη μας:

·       Ο Οικονομικός Φορέας δεν εντοπίζεται και δεν εμπίπτει σε λίστα Ευρωπαϊκών Κυρώσεων

·       Ο Οικονομικός Φορέας δεν εντοπίζεται και δεν εμπίπτει σε λίστα κυρώσεων των Ηνωμένων Εθνών

6.  Επίσης σχετική επί του θέματος η Οδηγία Βlocking statute (Council Regulation (EC) No. 2271/96 (Επισημαίνεται το άρθρο 5 αυτής).».

Ως αποτέλεσμα των ανωτέρω κατέστη εφικτή η εξασφάλιση του Πιστοποιητικού Συμβατότητας της Ανάθεσης με την Ευρωπαϊκή Νομοθεσία από την Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων. Επαναλαμβάνουμε ότι η πιο πάνω αλληλογραφία εντοπίστηκε από την έρευνα μας στους Διοικητικούς Φακέλους. 

Ενόψει όλων των πιο πάνω ενεργειών από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής βρίσκουμε επαρκή την έρευνα στην οποία προέβη για διερεύνηση του θέματος που προέκυψε με τον πρώην μέτοχο του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, στη βάση των δυνατοτήτων της. Σημειώνουμε περαιτέρω ότι η περίπτωση αυτή δεν περιλαμβάνεται σε εκείνες που προβλέπει ο όρος 6.2 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού ή το άρθρο 57 του Νόμου 73(Ι)/2016, ώστε να αποκλειστεί η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, που, εν πάση περιπτώσει, ο τέταρτος λόγος ακύρωσης περιορίζεται στην ανεπαρκή έρευνα ως προς την ύπαρξη λόγου αποκλεισμού.  Δεν παρουσιάστηκε εξάλλου κανένα ικανό στοιχείο από πλευράς Αιτητών ότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από τον Διαγωνισμό. Συνεπώς, και ο τέταρτος λόγος ακύρωσης είναι έκθετος σε απόρριψη και απορρίπτεται. 

Στη βάση όλων των ανωτέρω βρίσκουμε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ευλόγως επιτρεπτή και εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Αναθέτουσας Αρχής και δεν παραβιάζει οποιαδήποτε αρχή του Διοικητικού Δικαίου ή νομοθεσία. Ούτε, επίσης, ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό.

Η Προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται.  Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.  

 

............................................                      ............................................

Ανδρούλα Πούγιουρου                             Ανδρέας Καρύδης

Πρόεδρος                                                  Μέλος

 

 

 

.............................................                              

Πάρις Κωνσταντινίδης                             

Μέλος                                                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗ ΜΕΙΟΨΗΦΙΑΣ

 

 

Τα γεγονότα και οι θέσεις των μερών παρατίθενται στην απόφαση της πλειοψηφίας και ως εκ τούτου δεν θα τα επαναλάβουμε.

Σε ό,τι αφορά τους λόγους ακυρότητας δύο, τρία και τέσσερα που εγείρουν οι Αιτητές, συμφωνούμε με τη θέση της πλειοψηφίας.

Το ερώτημα το οποίο μας απασχόλησε είναι εάν η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη παραβιάζει ουσιώδεις όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού και ειδικότερα τον όρο 6.5 που προνοεί για την υποβολή εγγυητικής για την συμμετοχή στο Διαγωνισμό (πρώτος λόγος).

Σε σχέση με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, οι Αιτητές ανέπτυξαν μέσω της γραπτής και προφορικής τους ακρόασης ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης προσκόμισε Εγγυητική Επιστολή συμμετοχής από «Ασφαλιστική Επιχείρηση», αντί από νομίμως λειτουργούν Ίδρυμα, ως προνοούν τα έγγραφα του Διαγωνισμού.

Οι Αιτητές υποστήριξαν τη θέση τους με παραπομπή σε νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου και υποστήριξαν ότι η νομολογία είναι σαφής ως προς τον ουσιώδη χαρακτήρα του όρου «εγγύηση συμμετοχής» και σφάλματα και παραβάσεις επί του όρου αυτού επάγονται σε ακυρότητα. Στην συνέχεια οι Αιτητές παρέπεμψαν στον περί Εργασιών Πιστωτικών Ιδρυμάτων Νόμο του 1997 (Ν. 66(Ι)/1997), ο οποίος ονομάζει τα πιστωτικά ιδρύματα ως «πιστωτικά ιδρύματα», διακρίνοντάς τα από τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις που κατονομάζει ως «ασφαλιστικές επιχειρήσεις» και στον περί Ασφαλιστικών και Αντασφαλιστικών Εργασιών και Άλλων Συναφών Θεμάτων Νόμο του 2016 (Ν. 38(Ι)/2016), ο οποίος ονομάζει τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις ως «ασφαλιστικές επιχειρήσεις» και τα πιστωτικά ιδρύματα ως «πιστωτικά ιδρύματα». Ως εκ τούτου ισχυρίζονται ότι οι αντίστοιχοι ορισμοί και ή αντίστοιχη διάκριση στην ορολογία μεταξύ ενός πιστωτικού ιδρύματος και ασφαλιστικής επιχείρησης είναι διαφορετική και είναι το μόνο αντικειμενικό κριτήριο της ορθής και αποδεκτής ερμηνείας της συγκεκριμένης απαίτησης.

Οι Αιτητές συνεχίζουν και αναφέρουν ότι εάν ο συντάκτης των όρων του Διαγωνισμού, ήθελε να επιτρέψει την υποβολή εγγύησης συμμετοχής εκδοθείσας όχι μόνο από Πιστωτικό Ίδρυμα, αλλά και από οργανισμούς που δεν συνιστούν τέτοιο, τότε δεν θα περιοριζόταν στον όρο «Ίδρυμα».

Ακολούθως παρέπεμψαν στις αρχές που διέπουν την ερμηνεία των όρων ενός Διαγωνισμού καθώς και στην πρόσφατη απόφαση του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου LOGICOM SOLUTIONS LTD -v- ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ, Έφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 23/18, ημερ. 11.01.2024, όσο και στην δική μας απόφαση Προσφυγή αρ. 39/2023, ημερ. 14.03.2024, όπου εκεί λήφθηκαν υπόψη και πρόνοιες των λοιπών Τόμων των Εγγράφων του Διαγωνισμού, στα πλαίσια της ερμηνείας όρου του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού.

Αποβλέποντας στις πρόνοιες του Μέρους Ι του Τόμου Β, ήτοι στους Γενικούς Όρους του προς ανάθεση Συμβολαίου, οι οποίες επίσης αποτελούν μέρος των Εγγράφων του Διαγωνισμού τονίζουν ότι δεν μπορεί παρά να διαβάζονται και να ερμηνεύονται ενιαία και στο σύνολο τους, μαζί με τους λοιπούς όρους, όπου προνοείται η προσκόμιση εγγύησης πιστής εκτέλεσης και εγγύησης προκαταβολής, από «Χρηματοπιστωτικό Ίδρυμα» όπως υπαγορεύει η Νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αναφορικά με τους κανόνες ερμηνείας νομικών όρων κα εγγράφων (Transnatco Ltd -ν- Superclima Engineering Ltd (2010) 1 ΑΑΔ 643, Kαρατσιώλης Γιώργος ν. Royal Sports Betting Ltd (2008) 1 ΑΑΔ 669, Μελίνα Αλκιβιάδη -v- The Philips College, Πολ. Εφ. Αρ. 310/11, ημερ. 21.03.2017).

Η διαφοροποίηση των όρων 6.5 και 10.5, όπου ο ένας αναφέρει τον όρο «ίδρυμα» ενώ ο άλλος «ίδρυμα ή άλλα νομικά πρόσωπα», οι Αιτητές σημειώνουν ότι εκεί που ο συντάκτης του όρου ήθελε να το θέσει ρητά προχώρησε και το έκανε (βλ. Π.Κ. Ιωάννου και Υιοί Λτδ -ν- Υπουργείου Οικονομικών (2015) 3 ΑΑΔ 85) όπου υιοθετείται αυτός ο ερμηνευτικός κανόνας.

Η Αναθέτουσα Αρχή αντικρούοντας τις θέσεις των Αιτητών τόσο γραπτώς όσο και προφορικά, αναφορικά με το πρώτο λόγο ακύρωσης, ισχυρίζεται ότι οι όροι διαγωνισμού υπέχουν θέση πράξεων κανονιστικού περιεχομένου που δεσμεύουν τόσο τη διοίκηση όσο και τους διαγωνιζόμενους, η παράβαση των οποίων επιφέρει ακυρότητα. Περαιτέρω, οι προσφοροδότες, δεσμεύονται χωρίς να επιτρέπονται παρεκκλίσεις ώστε όλοι οι προσφέροντες να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης (βλ. Δημοκρατία -ν- S.Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3Α.Α.Δ. 692, General Constructions Ltd -v- Δήμου Λεμεσού (1998) 3 Α.Α.Δ. 584, Αιμίλιος ΄Ελληνας και Σία Λτδ -ν- Υπουργείου Οικονομικών κ.α. (1990) 3 Α.Α.Δ. 181 και Λουκής Π. Λουκαΐδης Λτδ -ν- Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 862, Δημοκρατία -ν- S. Kyriakos Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692).

Ακολούθως η Αναθέτουσα Αρχή αναφέρει ότι κατά την ερμηνεία των όρων του διαγωνισμού θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψιν και οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, διαφάνειας  και ανοίγματος των προσφορών στον ανταγωνισμό και η ερμηνεία δεν θα πρέπει να απολήγει σε αδικαιολόγητο περιορισμό οικονομικών φορέων. Ειδικότερα ισχυρίζεται ότι ο όρος "Ίδρυμα" στον όρο 6.5 των Εγγράφων του διαγωνισμού δεν περιορίζεται αποκλειστικά σε πιστωτικά/τραπεζικά ιδρύματα. Υποστηρίζει ότι μπορεί να περιλαμβάνει και άλλους οργανισμούς που έχουν τη νόμιμη εξουσία να εκδίδουν εγγυητικές επιστολές, όπως οι ασφαλιστικές εταιρείες και επισημαίνει ότι η διαφάνεια και η ίση μεταχείριση ως απαιτούν οι όροι του διαγωνισμού πρέπει να ερμηνεύονται με τρόπο που να μην εισάγει αδικαιολόγητους περιορισμούς στον ανταγωνισμό. Ο αποκλεισμός μιας ασφαλιστικής εταιρείας λόγω του ότι δεν θεωρείται πιστωτικό ίδρυμα θα αποτελούσε μια τέτοια περιοριστική ερμηνεία, ιδίως όταν δεν υπάρχει σαφής αναφορά σε αυτό στα έγγραφα.

Αποτελεί θέση της Αναθέτουσας Αρχής ότι η προέλευση της Εγγυητικής Επιστολής, δεν επηρεάζει τον βαθμό δέσμευσης του οικονομικού φορέα και τα δικαιώματα της Αναθέτουσας Αρχής διασφαλίζονται πλήρως.

Συμπληρώνει δε ότι η μέθοδος ερμηνείας των Νόμων που ακολουθείται είναι η γραμματική, ήτοι η απόδοση στο κείμενο και στις χρησιμοποιούμενες λέξεις της φυσικής έννοιας τους και  όταν οι πρόνοιες και η φρασεολογία του νόμου είναι σαφείς, το κείμενο αποτελεί το μόνο αυθεντικό οδηγό για τους συγκεκριμένους σκοπούς του νομοθέτη και δεν μπορούν να προστεθούν, αλλά ούτε να αφαιρεθούν λέξεις ή φράσεις από αυτές που εμπεριέχονται στο Νόμο, ούτε και είναι θέμα του ερμηνευτή της νομοθεσίας ή του Δικαστηρίου, η σοφία μιας διάταξης ή η σκοπιμότητά της, αλλά μόνο η απόδοση της φυσικής και συνήθους έννοιας των λέξεων της. Όπου υπάρχει ασάφεια πρέπει να ερμηνευθούν οι λέξεις αποβλέποντας στο σκοπό που επιδιώχθηκε.

Στην γραπτή της αγόρευση η Αναθέτουσα Αρχή αναφέρει ότι για να επιτραπεί η χρήση όρου από άλλο νομοθέτημα, τα νομοθετήματα πρέπει να θεωρούνται in pari materia, δηλαδή να ανήκουν στο ίδιο νομοθετικό πλαίσιο και να ρυθμίζουν παρεμφερή θέματα. Αν δεν υπάρχει αυτή η σύνδεση, η χρήση όρου από άλλο νομοθέτημα δεν είναι θεμιτή (βλ. Aπόφαση Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου στην ΕΔΔ 69/2018, PRETORIAN ENTERPRISES LTD -v- ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΕΣΩΤΕΡΙΚΩΝ - ΤΜΗΜΑ ΚΤΗΜΑΤΟΛΟΓΙΟΥ ΚΑΙ ΧΩΡΟΤΑΞΙΑΣ, ημερ. 11.01.2024). Η Αναθέτουσα Αρχή εισηγείται ότι ο περί Εργασιών Πιστωτικών Ιδρυμάτων Νόμος του 1997 (Ν. 66(Ι)/1997), ρυθμίζει τις διαδικασίες αδειοδότησης και λειτουργίας των τραπεζικών-πιστωτικών ιδρυμάτων και οι ορισμοί που δίνονται σ’ αυτόν αφορούν σε ένα εντελώς διακριτό ζήτημα ως και ο  περί Ασφαλιστικών και Αντασφαλιστικών Εργασιών και άλλων συναφών θεμάτων Νόμος του 2016 (Ν. 38(Ι)/2016) και εισηγούνται ότι ο Νόμος αυτός ρητώς παραπέμπει σε ασφαλιστικές επιχειρήσεις και πιστωτικά ιδρύματα.

Στα πλαίσια της προφορικής της αγόρευσης η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής κατέθεσε απόσπασμα από το λεξικό Liddell & Scott για την ερμηνεία της λέξης «ίδρυμα» ως «a thing set fast, founded, built by a person». Ακολούθως αναφέρθηκε ότι η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα στην λίστα με τα ‘financial institutions’ συμπεριλαμβάνει και τους οργανισμούς ασφαλείας.

Η δικηγόρος της Αναθέτουσας αναφέρει ότι όσο αφορά την εγγύηση πιστής εκτέλεσης, αφορά άλλο στάδιο του Διαγωνισμού και υπερκαλύπτεται από τον όρο 10.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού που μπορεί να παρέχεται από ιδρύματα και άλλα νομικά Πρόσωπα.

Τέλος  η Αναθέτουσα Αρχή αναφέρει ότι στα παλαιότερα πρότυπα του Γενικού Λογιστηρίου γινόταν σαφής αναφορά σε "τραπεζική εγγύηση". Ωστόσο, από το 2019, το λεκτικό αυτό αναδιατυπώθηκε και η φράση "χρηματοπιστωτικό ίδρυμα" αντικαταστάθηκε με τον γενικότερο όρο "Ίδρυμα", υποδεικνύοντας μια πρόθεση για ευρύτερη αποδοχή φορέων.

Σημειώνουμε ότι αποφασιστικός παράγοντας για την εξέταση του ζητήματος απόκλισης της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από τους όρους του Διαγωνισμού, είναι η ορθή ερμηνεία του όρου 6.5.

Όπως είναι καλά γνωστό η ερμηνεία του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων γίνεται με βάση τα ίδια κριτήρια ερμηνείας που χρησιμοποιούνται για την ερμηνεία όλων των κανόνων δικαίου.  

Στο Σύγγραμμα Δημητρίου Γ. Ράϊκου, Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων, Γ΄ Έκδοση, σελ. 134 αναφέρονται τα εξής:

          «Επομένως, ο ερμηνευτής προβαίνει στην αναζήτηση του αντικειμενικού νοήματος των κανόνων του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων, της ενυπάρχουσας στους εν λόγω κανόνες λογικής, με βάση τα κοινής παραδοχής κριτήρια (το γράμμα, το σύστημα, το σκοπό ή ratio, την ιστορία) για την επίτευξη του ερμηνευτικού αποτελέσματος.

 

Με τη δημιουργική εφαρμογή όλων των ερμηνευτικών κριτηρίων ή στοιχείων που δέχεται η επιστήμη, η ερμηνεία αυτή ξεκινά από το γράμμα της εφαρμοστέας κάθε φορά διάταξης, δηλαδή με την κατανόηση της λεκτικής του διατύπωσης (γραμματική ερμηνεία) που προσεγγίζεται ερμηνευτικά με βάση τη θέση και λειτουργία της μέσα στο όλο σύστημα του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων (λογική ή συστηματική ερμηνεία), και ελέγχεται με βάση το νομοθετικό σκοπό για την πραγμάτωση του οποίου θεσπίστηκε ο ερμηνευόμενος κανόνας (τελολογική ερμηνεία), ενόψει και της ιστορικής καταγωγής του (ιστορική ερμηνεία)».

 

 

Ανάλογα αναφέρονται και στη Southfields Ind. Ltd -ν- Δήμου Λευκωσίας (1995) 3 ΑΑΔ:

«Σκοπός της ερμηνείας του νόμου είναι η ανεύρεση της πρόθεσης του νομοθέτη. Όπου το λεκτικό της διάταξης είναι σαφές, το Δικαστήριο την ερμηνεύει με βάση τη φυσική και συνήθη έννοια των λέξεων. Οι λέξεις σ' ένα νομοθέτημα γενικά ερμηνεύονται με τη συνήθη τους σημασία, αλλά και με βάση τα συμφραζόμενα, έχοντας δε υπόψη το αντικείμενο και το σκοπό του νόμου. (Βλ. Δημοκρατία ν. Ματθαίου, Αναθεωρητική Έφεση 832, ημερ. 12.7.1990. Βλ. επίσης Halsbury's Laws of England, Τετάρτη Έκδοση, Τόμος 44, παραγρ. 863 - 873). Η ερμηνεία πρέπει να είναι τέτοια που να μην οδηγεί σε παράλογα αποτελέσματα, αλλά στη λειτουργικότητα των νόμων. (Βλ. Δημοκρατία ν. Αντωνίου και Άλλων)».

 

 

Είναι νομολογιακά γνωστή η αρχή ότι οι κανόνες ερμηνείας εγγράφων στόχο έχουν τη γραμματική ερμηνεία συμπληρωμένη από την αντίληψη που δημιουργείται σ’ ένα κοινό άνθρωπο, η δε πρόθεση των μερών εξάγεται από τη γλωσσική διατύπωση (βλ. Transnatco Ltd -v- Superclima Eng. Ltd (ανωτέρω), Καρατσιώλης -v- Royal Sports Betting Ltd (2008) 1 (Α) ΑΑΔ 669 και Μελίνα Αλκιβιάδη -v- The Philips College(ανωτέρω)).

Ειδικά σ’ ό,τι αφορά τους όρους προσφορών αυτοί ερμηνεύονται στενά και αυστηρά χωρίς να επιτρέπονται παρεκκλίσεις, ώστε όλοι οι προσφοροδότες να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης (βλ. Νικόλας -v- Δημοκρατίας (2011) 3 (Β) ΑΑΔ 583).

Στην υπόθεση LOGICOM (ανωτέρω), το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο τόνισε τα εξής ως προς την ερμηνεία όρων διαγωνισμού:

«Όπου επιχειρείται η ερμηνεία όρου διαγωνισμού, όπως και στην περίπτωση όπου επιχειρείται ερμηνεία όρων της σύμβασης, το κριτήριο είναι η έννοια την οποία μεταδίδει το κείμενο του διαγωνισμού ή και της σύμβασης, ανάλογα με την περίπτωση, στον μέσο λογικό άνθρωπο (βλ. Amethyst Distributors – v – Ιεράς Μονής Κύκκου (2011) 1 ΑΑΔ 199).  Συνεπώς είναι η εξεύρεση της πραγματικής πρόθεσης του συντάξαντα των όρων του διαγωνισμού ή των συμβαλλόμενων. 

Αποτελεί βασική ερμηνευτική αρχή ότι όπου το λεκτικό του όρου του διαγωνισμού είναι καθαρό και σαφές, πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τη φυσική και συνηθισμένη του έννοια γιατί αυτό το λεκτικό εκφράζει με τον καλύτερο τρόπο την αληθινή βούληση του συντάξαντα.  Όπως έχει υποδειχθεί στην Αντωνίου –v- Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 ΑΑΔ 164 «το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να αναζητήσει το νόημα των όρων του διαγωνισμού χωρίς απόλυτη και δογματική προσήλωση στις λέξεις.  Αλλά να δώσει «ερμηνεία – όπου γεννιέται αμφιβολία και υπάρχουν ανοικτές δύο ερμηνείες – η οποία συνάδει με τη λογική».»

Όπως αναφέρθηκε περαιτέρω από το Εφετείο στην υπόθεση R. C. RIGHTCLIMA LTD -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Έφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 151/2019, ημερ.31.01.2024, υιοθετώντας τις αρχές που τέθηκαν στη Logicom (ανωτέρω) τα έγγραφα διαγωνισμού ευλόγως διέπονται από τις ίδιες ερμηνευτικές αρχές όπως οι νόμοι και οι συμβάσεις, συνεπώς ερμηνεύονται κατά τη γραμματική τους ερμηνεία στο πλαίσιο της οποίας προσμετρούνται, σε περίπτωση ασάφειας, τα συμφραζόμενα, έκαστη λέξη θεωρείται ότι προστίθεται σκόπιμα και προτιμάται η ερμηνεία που συνάδει με τη λογική. 

Με βάση τη νομολογία, οι όροι ενός δημόσιου διαγωνισμού θα πρέπει να διατυπώνονται με σαφήνεια (βλ. Υπόθεση C-368/10, European Commission v Kingdom of the Netherlands, ημερ. 10.05.2012).

Στην υπόθεση Κυπριακός Οργανισμός Αθλητισμού -v- Γεωργίου Σκέντερ (2000) 3 ΑΑΔ 453, ημερ. 03.08.2000, το Ανώτατο Δικαστήριο επισήμανε πως αν ο συντάκτης της προκήρυξης επιθυμούσε να δώσει στη φράση τη σημασία που της αποδόθηκε, δε θα χρησιμοποιούσε το επίθετο "προσωπική". Διαφορετικά η προσθήκη αυτή δε θα είχε νόημα. 

Παραθέτουμε αυτούσιο τον όρο 6.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού καθώς και τον όρο 10.5 του Τόμου Α των Εγγράφων.

«6.5 Εγγύηση Συμμετοχής

 

6.    Η εγγύηση συμμετοχής της παραγράφου 2.15, πρέπει να είναι εγγύηση που εκδίδεται από ιδρύματα που λειτουργούν νόμιμα στην Κύπρο, ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) ή σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη Διεθνή Συμφωνία περί Δημόσιων Συμβάσεων (GPA) ή σε άλλες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει συμφωνίες σύνδεσης ή διμερείς συμφωνίες με την Ε.Ε. ή με την Κυπριακή Δημοκρατία και έχουν, σύμφωνα με τη νομοθεσία των χωρών αυτών, δικαίωμα έκδοσης τέτοιων εγγυήσεων.

7.    Η εγγύηση συμμετοχής θα πρέπει να συνταχθεί σύμφωνα με το Παράρτημα 3.

8.    […]

9.    […]

10. […]».

 

 

«10.5 Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης

1.      [….]

2.      […]

3.      Η Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης της Σύμβασης εκδίδεται από ιδρύματα ή άλλα νομικά πρόσωπα που λειτουργούν νόμιμα στην Κύπρο, ή σε άλλες χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΕΕ) ή του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ) ή σε τρίτες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει τη Διεθνή Συμφωνία περί Δημοσίων Συμβάσεων (GPA) ή σε άλλες χώρες που έχουν υπογράψει και κυρώσει συμφωνίες σύνδεσης ή διμερείς συμφωνίες με την Ε.Ε. ή με την Κυπριακή Δημοκρατία και έχουν, σύμφωνα με τη νομοθεσία των χωρών αυτών, δικαίωμα έκδοσης τέτοιων εγγυήσεων.».

 

Οι αναφορές στους όρους 10.5.1, 10.5.2 και 10.5.3 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού αφορούν την υποχρέωση υποβολής Εγγύησης Πιστής Εκτέλεσης. Οι υποχρεώσεις που πηγάζουν από τους όρους αυτούς είναι παρόμοιοι με εκείνους που ρυθμίζουν την εγγύηση συμμετοχής, όπως ορίζεται στον όρο 6.5, με τη μοναδική διαφορά ότι η Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης της Σύμβασης πρέπει να εκδίδεται από ιδρύματα ή άλλα νομικά πρόσωπα.

Κατ’ αναλογία στα έγγραφα της προκήρυξης Τόμος Β - Όροι Συμβολαίου, Μέρος Ι:Γενικοί Όροι, στον Όρο 10.1 - Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου,  γίνεται ρητή αναφορά σε χρηματοπιστωτικό ίδρυμα της εγκρίσεως του Εργοδότη

«10.1    Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου

Για την πιστή εκτέλεση του Συμβολαίου ο Εργολάβος οφείλει, εντός 28 ημερών από την ημερομηνία έκδοσης της Επιστολής Αποδοχής, να εξασφαλίσει με δικά του έξοδα και υποβάλει στον Εργοδότη, ειδοποιώντας ταυτόχρονα το Μηχανικό, Εγγύηση Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου από χρηματοπιστωτικό ίδρυμα της εγκρίσεως του Εργοδότη, για ποσό ίσο με το ποσοστό που αναφέρεται στο Παράρτημα Προσφοράς εφαρμοζόμενου επί του Ποσού Συμβολαίου. Η εγγύηση πρέπει να είναι στη μορφή του εντύπου που επισυνάπτεται στους παρόντες Όρους.».

Ο όρος 6.5 περιορίζεται αποκλειστικά στη λέξη «Ίδρυμα», χωρίς περαιτέρω διευκρίνιση ή αναφορά σε άλλα νομικά πρόσωπα. Αντίθετα, οι όροι 10.5 (Τόμος Α) και 10.1 (Τόμος Β), ενώ αφορούν και οι δύο στην υποχρέωση προσκόμισης Εγγύησης Πιστής Εκτέλεσης Συμβολαίου, στην περίπτωση του όρου 10.5 αυτός παρέχει ευρύτερη πρόβλεψη, επιτρέποντας την έκδοσή της τόσο από ιδρύματα όσο και από άλλα νομικά πρόσωπα, ενώ στην περίπτωση του όρου 10.1 περιορίζεται σε χρηματοπιστωτικά Ιδρύματα και δη της εγκρίσεως του Εργοδότη. Αυτή η διαφοροποίηση δημιουργεί διακριτή νομική βάση για των εκδότη των εγγυήσεων, επισημαίνοντας την ανάγκη διαφορετικής αντιμετώπισης και ερμηνείας κάθε όρου.

Η προσπάθεια της Αναθέτουσας Αρχής να ερμηνεύσει τον όρο ‘Ίδρυμα’ μέσω εξωτερικών πηγών όπως η προσκόμιση αναφοράς από το λεξικό ‘Liddell & Scott’ καθώς και αποσπάσματος από την ιστοσελίδα της ‘Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας’, εγείρει επιπρόσθετα ζητήματα ως προς την ασάφεια του όρου, αφού αυτή η χρήση των πηγών δεν μπορεί να θεωρηθεί δεσμευτική και ούτε να δικαιολογήσει την ευρεία ερμηνεία του όρου καθώς οι λεξικογραφικοί ορισμοί μπορεί να προσφέρουν γενική καθοδήγηση, όμως δεν λαμβάνουν υπόψη το ειδικό νομικό πλαίσιο του συγκεκριμένου διαγωνισμού.

Για να είναι επιτρεπτή η χρήση όρου από άλλο νομοθέτημα, θα πρέπει να κριθεί ότι οι δύο Νόμοι θεωρούνται in pari materia. Συμφωνούμε με την Αναθέτουσα Αρχή ότι στην παρούσα περίπτωση οι δύο Νόμοι δεν μπορούν να θεωρηθούν in pari materia, καθώς ρυθμίζουν διαφορετικά θέματα. Ωστόσο, αυτό δεν σημαίνει ότι η ερμηνεία της Αναθέτουσας Αρχής για τον όρο «Ίδρυμα» ήταν εύλογα επιτρεπτή. Στα πλαίσια της ερμηνείας όρων του Τόμου Α΄, πρέπει να ληφθούν υπόψη οι πρόνοιες των υπόλοιπων Τόμων των εγγράφων του Διαγωνισμού, ώστε να αποσαφηνιστεί η διαφοροποίηση και η εφαρμογή του όρου «Ίδρυμα» όπως αναλύθηκε ανωτέρω.

Το Ανώτατο Δικαστήριο τόνισε ότι κάθε λέξη που χρησιμοποιείται σε διαγωνιστική προκήρυξη έχει σκοπό και σημασία. Αν ο συντάκτης ήθελε να προσδώσει άλλη έννοια ή ευρύτερη ερμηνεία, θα χρησιμοποιούσε διαφορετική διατύπωση.

Συνεπώς στη βάση της πιο πάνω νομολογίας, των γεγονότων της υπόθεσης και όσων καταγράφονται στα έγγραφα του διαγωνισμού, και έχουμε παραθέσει πιο πάνω, συμφωνούμε με την αιτιολογία  που προβάλλουν οι Αιτητές της παρούσας Προσφυγής σχετικά με την παραβίαση ουσιώδους απαίτησης του όρου 6.5 του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού.

Ενόψει όλων των πιο πάνω θα αποφασίζαμε όπως η Προσφυγή επιτύχει και θα ακυρώναμε την προσβαλλόμενη απόφαση.

 

 

.............................................                     .............................................

Κάριν Γεωργιάδου                                    Χριστίνα Σαββίδου

Μέλος                                                        Μέλος