|
Προσφυγή Αρ. 44/2024
|
Μεταξύ:
ICTS (CYPRUS) PRIVATE SECURITY SERVICES LTD
Αιτητών
ν.
ΑΡΧΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αναθέτουσας Αρχής
Αναθεωρητική Αρχή
Προσφορών: Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος
Κάριν Γεωργιάδου, Μέλος
Ανδρέας Καρύδης, Μέλος
Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος
Αιτητές: ICTS (CYPRUS) PRIVATE SECURITY SERVICES LTD
Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:
1. Χρήστο Τοπούζη, δικηγόρο για Harris Kyriakides (Μιχάλης Κυριακίδης Δ.Ε.Π.Ε.)
2. Αβραάμ Σολωμού, Διευθυντή Αιτήτριας Εταιρείας
Αναθέτουσα Αρχή: ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αντιπροσωπεύθηκε από τους:
1. Γιώργο Χατζηγιώργη, δικηγόρο για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
2. Ιωάννα Μιχαήλ, δικηγόρο για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε.
3. Πέτρο Χατζηαντωνίου, Διευθυντή Νομικών Υπηρεσιών
4. Άννα Γιαννάκη, Νομικό Αναθέτουσας Αρχής
5. Αγγελική Χριστοδούλου, Νομικό Αναθέτουσας Αρχής
Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 9 Απριλίου 2025
ΑΠΟΦΑΣΗ
Αντικείμενο της υπό τoν ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής είναι η απόφαση της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (ΑΤΗΚ) (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή») που κοινοποιήθηκε στους Αιτητές με την επιστολή ημερ. 18.11.2024 με την οποία ανέθεσε σε τρίτους φορείς τον Διαγωνισμό αρ. ΑΤ.4/2024 και τίτλο «Εξασφάλιση Υπηρεσιών Φύλαξης στις Περιφέρειες Λευκωσίας, Λεμεσού, Πάφου, Λάρνακας και Αμμοχώστου» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») αντί στους Αιτητές. Επίσης με την Προσφυγή επιζητείται η κήρυξη της τυχόν υπογραφείσας Σύμβασης ως ανενεργού.
Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων, την 01.02.2024 η ΑΤΗΚ ενέκρινε δαπάνη ύψους €5.527.500,00 για τρία έτη για την προκήρυξη ανοικτού Διαγωνισμού με το σύστημα δύο Φακέλων για εξασφάλιση υπηρεσιών φύλαξης για τα κτίρια της παγκύπρια. Ο Διαγωνισμός δημοσιεύτηκε στις 12.04.2024 στον εγχώριο τύπο δηλ. στις εφημερίδες Πολίτης και Αλήθεια, καθώς και στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας στις 19.04.2024. Στις 24.05.2024 παραλήφθηκε από την ΑΤΗΚ αίτημα για διευκρινίσεις και οι απαντήσεις αποστάλθηκαν σε όλους τους πιθανούς προσφοροδότες που είχαν προμηθευτεί τα Έγγραφα του Διαγωνισμού. Μέχρι τις 07.06.2024, καταληκτική ημερομηνία του Διαγωνισμού, υποβλήθηκαν 4 προσφορές για 18 τμήματα του Διαγωνισμού από τους εξής προσφοροδότες:
1. Brink’s Cyprus (Private Security Services) Ltd για έξη τμήματα,
2. Eagle Watch Security Services Ltd για τρία τμήματα,
3. SPS Security Services Ltd για τρία τμήματα και
4. ICTS (Cyprus) Private Security Services Ltd για έξι τμήματα.
Στις 05.09.2024 υποβλήθηκε προς το Κεντρικό Συμβούλιο Προσφορών (στο εξής «ΚΣΠ») η Έκθεση της Τεχνικής Αξιολόγησης του Διαγωνισμού, την οποία ενέκρινε το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΤΗΚ μαζί με το άνοιγμα των οικονομικών φακέλων των προσφοροδοτών κατά τη συνεδρία του ημερ. 17.09.2024. Στη συνέχεια, μετά τη διενέργεια της οικονομικής αξιολόγησης των προσφορών υποβλήθηκε στις 03.10.2024 από την Επιτροπή Αξιολόγησης προς το ΚΣΠ η τελική Έκθεση Αξιολόγησης του Διαγωνισμού. Το ΚΣΠ κατά τη συνεδρία του ημερ. 16.10.2024 ενέκρινε τις εισηγήσεις της τελικής Έκθεσης Αξιολόγησης και υπέβαλε σχετικό υπόμνημα προς το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΤΗΚ. Κατά τη συνεδρία του ημερ. 22.10.2024 το Διοικητικό Συμβούλιο της ΑΤΗΚ ενέκρινε την εισήγηση του ΚΣΠ και αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού για μεν τα τμήματα Α, Γ, Δ και Στ στην εταιρεία Brink’s Cyprus (Private Security Services) Ltd, τα δε τμήματα Β και Ε στην SPS Security Services Ltd. Οι επιτυχόντες προσφοροδότες ενημερώθηκαν σχετικά με την επιστολή της ΑΤΗΚ ημερ. 23.10.2024 και στις 31.10.2024 ακολούθησε η υπογραφή των σχετικών Συμβολαίων, δεδομένης και της επικείμενης την 01.11.2024 λήξης των προηγούμενων συμβολαίων. Συνακόλουθα την 01.11.2024 άρχισαν εργασίες στη βάση των νέων Συμβολαίων ενώ στις 18.11.2024 ενημερώθηκαν και οι υπόλοιποι προσφοροδότες για την απόφαση της ΑΤΗΚ κατακύρωσης του Διαγωνισμού. Ως αποτέλεσμα της γνωστοποίησης αυτής καταχωρήθηκε η υπό τoν ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγή από πλευράς των Αιτητών, με την οποία βάλλουν αφενός κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στους Επιτυχόντες Προσφοροδότες και αφετέρου ζητούν την κήρυξη της υπογραφείσας Σύμβασης ως ανενεργού.
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, οι Αιτητές εισηγούνται, με παραπομπή σε νομολογία και νομικά συγγράμματα, ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν εφάρμοσε ορθά και/ή καθόλου τον περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμο (Ν. 73(Ι)/2016) και τους περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών,΄Εργων και Υπηρεσιών (Οργανισμούς Δημοσίου Δικαίου και Κοινοτήτων) Κανονισμών του 2012 (ΚΔΠ 242/2012), δηλ. α) δεν υπεγράφη από τα μέλη της Επιτροπής Αξιολόγησης η απαραίτητη δήλωση Ευσυνειδησίας, β) δεν προσκλήθηκαν στις συνεδρίες της Επιτροπής Αξιολόγησης και του ΚΣΠ οι παρατηρητές, γ) δεν δημοσιοποιήθηκε ο Πίνακας με τη βαθμολογία αξιολόγησης, δ) υπήρξε κακή εφαρμογή και/ή παραβίαση από πλευράς των Επιτυχόντων Προσφοροδοτών όρων του Διαγωνισμού, ε) η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν νομικής και/ή πραγματικής πλάνης και στ) προϊόν μη δέουσας έρευνας και αιτιολογίας. Ως εκ τούτου, κατά την άποψη τους, θα πρέπει η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (ΑΑΠ) να προχωρήσει στην κήρυξη των Συμβάσεων ως ανενεργών.
Εκ διαμέτρου αντίθετη θέση προβάλλει η Αναθέτουσα Αρχή, μέσω της γραπτής αγόρευσης του δικηγόρου της, η οποία υπεραμύνεται της νομιμότητας της απόφασης κατακύρωσης του Διαγωνισμού. Προβάλλει κατ’ αρχάς την προδικαστική ένσταση ως προς την έλλειψη δικαιοδοσίας της ΑΑΠ εξέτασης της Προσφυγής, ένσταση που αποτελείται από δύο σκέλη·δηλαδή α) η ΑΤΗΚ ως φορέας που δραστηριοποιείται στο τομέα των τηλεπικοινωνιών έχει ήδη εξαιρεθεί και έπαψε να ρυθμίζεται και να διέπεται από την Ενωσιακή και Κυπριακή Νομοθεσία περί Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων και β) η ΑΤΗΚ δεν συνιστά Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου με την έννοια που ο όρος αυτός χρησιμοποιείται στη Νομοθεσία περί Σύναψης Δημόσιων Συμβάσεων.
Ενόψει της προδικαστικής ένστασης ο δικηγόρος των Αιτητών ζήτησε χρόνο για καταχώριση απαντητικής αγόρευσης, αίτημα που εγκρίθηκε από την ΑΑΠ, λόγω και της μη ένστασης εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής. Σημειώνουμε ότι οι δικηγόροι των μερών είχαν την ευκαιρία να αναπτύξουν και προφορικά κατά την ακρόαση τις θέσεις τους, παραπέμποντας σε επιπρόσθετη νομολογία και σε άλλα υποστηρικτικά στοιχεία των θέσεων τους.
Είναι φανερό από τα πιο πάνω ότι προεξάρχον ζήτημα προς εξέταση είναι κατά πόσο η προδικαστική ένσταση είναι βάσιμη ή όχι εφόσον σε περίπτωση που επιτύχει πιθανόν να κρίνει και την τύχη της Προσφυγής χωρίς να χρειαστεί να υπεισέλθουμε στην εξέταση των λόγων ακύρωσης επί της ουσίας τους.
Ειδικότερα, η Αναθέτουσα Αρχή, σ’ ότι αφορά το πρώτο σκέλος της προδικαστικής ένστασης της, με παραπομπή στο άρθρο 3 του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμο του 2010 (Ν. 104(Ι)/2010) προβάλλει ότι η παρούσα περίπτωση δεν περιλαμβάνεται στις Συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Νόμων 11(Ι)/2017, 140(Ι)/2016, 73(Ι)/2016 και 173(Ι)/2011, οι οποίοι είναι προϊόντα πιστής ενσωμάτωσης των Οδηγιών 2014/23/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2009/81/ΕΚ αντίστοιχα. Εξηγεί ότι ενώ οι Συμβάσεις των οικονομικών φορέων που ασκούσαν δραστηριότητες στον τομέα των τηλεπικοινωνιών διέπονταν αρχικά από την Οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών, η οποία ενσωματώθηκε στον περί της Σύναψης Συμβάσεων (Προμήθειες, Έργα και Υπηρεσίες) στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Τηλεπικοινωνιών Νόμο του 2003 (Ν.100(Ι)/2003), στη συνέχεια με τη θέσπιση της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004 η οποία ενσωματώθηκε στην Κυπριακή έννομη τάξη με τον Νόμο 11(Ι)/2016, απαλείφθηκε τόσο από τον τίτλο της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ όσο και από τον ίδιο το Νόμο 11(Ι)/2016 η αναφορά στον τομέα των τηλεπικοινωνιών. Εισηγείται ότι η απάλειψη κρίθηκε σκόπιμη από τον ενωσιακό νομοθέτη και στη συνέχεια από τον εθνικό νομοθέτη, λόγω του «ανοίγματος του τομέα» στον πραγματικό ανταγωνισμό από μέρους των φορέων που δραστηριοποιούνται στις τηλεπικοινωνίες και αυτό επιβεβαιώνει το προοίμιο της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ. Λόγω προφανώς, προσθέτει, της συνέχισης της κατάστασης, η παράλειψη των φορέων που δραστηριοποιούνται στις τηλεπικοινωνίες συνεχίστηκε και στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014 που κατήργησε την Οδηγία 2004/17/ΕΚ, η οποία ενσωματώθηκε στον περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Φορέων που δραστηριοποιούνται στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή θέματα Νόμο του 2016 (Ν. 140(Ι)/2016). Όπως ισχυρίζεται, η ΑΤΗΚ, ως φορέας που δραστηριοποιείται στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, δεν περιλαμβάνεται στον αναλυτικό Κατάλογο με τους φορείς που ο εθνικός νομοθέτης κατονόμασε ότι συνιστούν Μη Κεντρικές Κυβερνητικές Αρχές τόσο στο Νόμο 73(Ι)/2016 όσο και στον 140(Ι)/2016 (βλ. Παράρτημα Ι -Μέρος Β και Παράρτημα Ι αντίστοιχα) που υπάγονται στην εφαρμογή των Νόμων. Πρόσθεσε δε κατά την ακρόαση ότι δεν περιλαμβάνεται επίσης στον αναλυτικό κατάλογο των Οργανισμών και Οργανισμών Δημοσίου Δικαίου που αναφέρονται στο Παράρτημα Ι των περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών (Οργανισμοί Δημοσίου Δικαίου και Κοινότητες) Κανονισμών του 2012 που εκδόθηκαν στη βάση του άρθρου 89 του Νόμου 12(Ι)/16 (ΚΔΠ242/12) ως πληρούντες τα κριτήρια του Οργανισμού Δημοσίου Δικαίου για σκοπούς του Νόμου 12(Ι)/2016. Διάφορα επίσης γεγονότα, κατά την άποψη της, επιβεβαιώνουν το γεγονός της εξαίρεσης της ΑΤΗΚ από το πεδίο εφαρμογής του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημόσιων Συμβάσεων Νόμου (Ν.104(Ι)/2010) όπως το γεγονός της παράλειψης εισαγωγής στα Έγγραφα του Διαγωνισμού πρόνοιας για τη δυνατότητα προσφυγής στην ΑΑΠ, εξ’ ου και η Αναθέτουσα Αρχή προχώρησε με την υπογραφή των Συμβάσεων, ότι δεν περιλαμβάνεται η ΑΤΗΚ στην Εγκύκλιο ημερ. 30.06.2017 που εξέδωσε η Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων στην Κύπρο και αποστάληκε σε διάφορους αποδέκτες, όχι όμως στην ΑΤΗΚ, προς επεξήγηση του νομικού πλαισίου στον τομέα σύναψης δημοσίων συμβάσεων καθώς και της απουσίας προσφυγών ενώπιον της ΑΑΠ παρά το μεγάλο αριθμό Διαγωνισμών που η ΑΤΗΚ διεξάγει. Διευκρινίζει ότι η ΑΤΗΚ δεν ισχυρίζεται λανθασμένη ή πλημμελή εναρμόνιση της Κυπριακής Νομοθεσίας με τις Ευρωπαϊκές Οδηγίες οι οποίες έχουν καθοδηγητικό ρόλο στην Εθνική μας Νομοθεσία, εφόσον δεν ισχύει κάτι τέτοιο. Σ’ ό,τι αφορά την εισήγηση των Αιτητών ότι από το άρθρο 12 του Νόμου 73(Ι)/2016 εξάγεται το συμπέρασμα ότι μόνο οι συμβάσεις που έχουν ως κύριο αντικείμενο τη διάθεση ή εκμετάλλευση δημόσιων δικτύων επικοινωνιών ή παροχή ηλεκτρονικών επικοινωνιών εξαιρούνται από την εφαρμογή του Νόμου και όχι όλες οι συμβάσεις των φορέων που δραστηριοποιούνται στον τομέα των επικοινωνιών, δεν τη βρίσκει σύμφωνη για δύο λόγους· ότι δηλ. α) αν ίσχυε κάτι τέτοιο τότε δεν θα απαλείφοντο οι φορείς των τηλεπικοινωνιών από τον τίτλο των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2014/25/ΕΕ και ούτε η αναφορά στην παράγραφο 5 του προοιμίου της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ θα αφορούσε γενικά σε αγορές που πραγματοποιούνται από φορείς του τομέα αυτού αλλά θα ήταν ειδικότερη και β) η εξαίρεση του άρθρου 12 του Νόμου 73(Ι)/2016, αντίστοιχου του άρθρου 8 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, αναφέρεται σε συμβάσεις που συνάπτει όχι μόνο ένας Οργανισμός Τηλεπικοινωνιών αλλά στις συμβάσεις που συνάπτει κάθε Αναθέτουσα Αρχή, το κύριο αντικείμενο των οποίων είναι η διάθεση ή η εκμετάλλευση δημόσιων δικτύων επικοινωνιών ή παροχή ηλεκτρονικών επικοινωνιών
Σε σχέση με το δεύτερο σκέλος της εισήγησης των Αιτητών που αναφέρεται επίσης στην έλλειψη δικαιοδοσίας της ΑΑΠ και υποβάλλεται, σύμφωνα με τον δικηγόρο της Αναθέτουσας Αρχής, συμπληρωματικά και όλως «επικουρικώς» ή «διαζευκτικά» όπως επεξήγησε κατά την ακρόαση, η θέση της ΑΤΗΚ είναι ότι δεν συνιστά Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου σ’ ό,τι αφορά τη νομοθεσία περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων και κατ΄ επέκταση δεν συνιστά αναθέτουσα αρχή , λόγω της μη συνδρομής σωρευτικά των τριών προϋποθέσεων για να θεωρηθεί ένας οργανισμός ως δημοσίου δικαίου. Συγκεκριμένα, κατά την άποψη της, η ΑΤΗΚ δεν πληροί την πρώτη προϋπόθεση για να θεωρηθεί ως Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου σύμφωνα με τους Νόμους 73(Ι)/16 και 140(Ι)/16, που προνοεί για την ανάγκη σύστασης του με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα. Παραπέμποντας σε νομολογία του ΔΕΕ (Απόφαση του Δικαστηρίου (τέταρτο τμήμα) της 14ης Νοεμβρίου 2018, Nova Kreditna Banka Maribor d.d. κατά Republika Slovenija, Υπόθεση C-215/17, Απόφαση του Δικαστηρίου (πέμπτο τμήμα) της 22ας Μαΐου 2003, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy και Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa κατά Varkauden Taitotalo Oy, Υπόθεση C-18/01 κ.α.) και σε συγγράμματα (βλ. το Σύγγραμμα Δημήτριου Γ. Ράϊκου «Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων» 2017, Β’ έκδοση, 198), εισηγείται ότι εφόσον η ΑΤΗΚ δρα υπό συνθήκες πραγματικού ανταγωνισμού, όπως επιβεβαιώνει και ο ίδιος ο ενωσιακός νομοθέτης, δεν είναι απαραίτητο πλέον να ρυθμίζονται κανονιστικά οι αγορές που πραγματοποιούνται από φορείς του τομέα των τηλεπικοινωνιών. Τα ίδια επιβεβαιώνουν συνεχίζει και η παράγραφος 7 του Προοιμίου της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ ότι θα πρέπει να συνεχιστεί η παρακολούθηση της εξέλιξης στον τομέα των τηλεπικοινωνιών και να επανεξετάζεται η κατάσταση εάν διαπιστώνεται ότι δεν υφίσταται πλέον πραγματικός ανταγωνισμός στον τομέα.
Με την Απαντητική του γραπτή αγόρευση στην προδικαστική ένσταση ο δικηγόρος των Αιτητών προτάσσει, σ’ ότι αφορά το πρώτο σκέλος, ότι στη βάση της ερμηνευτικής προσέγγισης τόσο της κοινοτικής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, η αφαίρεση από τον τίτλο αφορά στον «τομέα» των τηλεπικοινωνιών ως δραστηριότητα και όχι στον φορέα που δραστηριοποιείται σε αυτόν τον τομέα. Αποδίδει δε την επίκληση από πλευράς της Αναθέτουσας Αρχής των Ευρωπαϊκών Οδηγιών, στην προσπάθεια της δημιουργίας παραπλανητικής εικόνας ως προς το εφαρμοστέο δίκαιο. Ισχυρίζεται ότι ο τομέας των τηλεπικοινωνιών αφαιρέθηκε μεν από τις ειδικές ρυθμίσεις της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ αλλά οι φορείς που δραστηριοποιούνται στον τομέα των τηλεπικοινωνιών παρέμειναν υπό τον έλεγχο των διαδικασιών της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ (βλ. άρθρο 13 που μεταφέρθηκε ως άρθρο 14 στο δικό μας Νόμο 12(Ι)/2006). Ακολούθως η πρόνοια αυτή μεταφέρθηκε αλλαγμένη στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, ως άρθρο 8, από το οποίο αφαιρέθηκε η αναφορά σε τηλεπικοινωνίες και εισήχθη η αναφορά σε «ηλεκτρονικές επικοινωνίες» και στη δική μας νομοθεσία ως άρθρο 12 του Νόμου 73(Ι)/16. Προβάλλει με παραπομπή στην υπόθεση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου C-393/06- Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH κατά Fernwärme Wien GmbH, απόφαση του Δικαστηρίου (τέταρτο τμήμα) της 10ης Απριλίου 2008 και στο σύγγραμμα του Δημήτριου Γ. Ράϊκου (ανωτέρω) ότι είναι ο Τομέας των Τηλεπικοινωνιών που έχει εξαιρεθεί και όχι οι Οργανισμοί Τηλεπικοινωνιών, όπως πεπλανημένα θεωρεί η Αναθέτουσα Αρχή.
Ως προς το δεύτερο σκέλος της προδικαστικής ένστασης εισηγείται ότι αποφασιστικός παράγοντας για την ύπαρξη δικαιοδοσίας στη βάση του Νόμου 73(Ι)/2016 είναι η συνδρομή δύο στοιχείων αφ’ ενός η ΑΤΗΚ να συνιστά Αναθέτουσα Αρχή και αφετέρου ο Διαγωνισμός να έχει ως κύριο αντικείμενο τη διάθεση ή την εκμετάλλευση δημόσιων δικτύων επικοινωνιών ή την παροχή στο κοινό μίας ή περισσοτέρων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, για να καταλήξει ότι εδώ πληρούνται και τα δύο κριτήρια στη βάση του ΚΕΦ 302. Χωρίς να αμφισβητεί ότι στον τομέα των τηλεπικοινωνιών υφίσταται πραγματικός ανταγωνισμός, προβάλλει ότι οι λειτουργίες της ΑΤΗΚ είναι ευρύτερες της παροχής υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών και δεν ενέχει σημασία αν ο Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου ασκεί και δραστηριότητες στις οποίες υπάρχει ανταγωνισμός, από την στιγμή που ασκεί και δραστηριότητες, στις οποίες δεν υπάρχει ανταγωνισμός, όπως υπηρεσίες που άπτονται της εθνικής ασφάλειας και των ενόπλων δυνάμεων, υπηρεσίες που αφορούν στην ιδιοκτησία και στη διαχείριση όλων των καλωδιώσεων και των δικτύων της Κύπρου περιλαμβανομένων και υποθαλάσσιων κ.α. Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς του, με τις Οδηγίες και τη δική μας Εθνική νομοθεσία δεν εξαιρέθηκε κανένας φορέας που δραστηριοποιείται με τις τηλεπικοινωνίες αλλά ο τομέας των τηλεπικοινωνιών αφέθηκε να ρυθμιστεί με τον Νόμο 73(Ι)/2016.
Καταλήγοντας εισηγείται ότι η παροχή ασφάλειας και φύλαξης κτιρίων που αφορά ο Διαγωνισμός, δεν έχει καμία απολύτως σχέση με τους ορισμούς «δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών» και «δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών» ώστε ο Διαγωνισμός να εμπίπτει στις εξαιρέσεις του άρθρου 12 του Νόμου 73 (Ι)/2016.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις ως προς την προδικαστική ένσταση με μεγάλη προσοχή υπό το φως της σχετικής Κυπριακής νομοθεσίας, των αντίστοιχων Οδηγιών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τη νομολογία του Δ.Ε.Ε. Κρίνουμε σκόπιμο για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης να προβούμε σε μια αναδρομή στο ιστορικό του πεδίου εφαρμογής του Νόμου 104(Ι)/2010 και των Ευρωπαϊκών Οδηγιών με τις αντίστοιχες εθνικές νομοθεσίες, σ’ ό,τι αφορά τον τομέα και τους φορείς που δραστηριοποιούνται στις τηλεπικοινωνίες που μας ενδιαφέρουν.
Το άρθρο 3 του Νόμου 104(Ι)/2010 προβλέπει το πεδίο εφαρμογής του Νόμου αυτού που αναφέρεται σε α) συμβάσεις παραχώρησης που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου 11(Ι)/17 ορισμένης αξίας, β) συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου 140(Ι)/2016 ορισμένης πάλι αξίας, γ) δημόσιες συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου 73(Ι)/2016 ορισμένης αξίας, δ) δημόσιες συμβάσεις έργων που εμπίπτουν στο Μέρος V του Νόμου 73(Ι)/16, συμβάσεις έργων που εμπίπτουν στο Μέρος V του Νόμου 140(Ι)/16, συμβάσεις παραχώρησης έργων και υπηρεσιών που εμπίπτουν στο Μέρος V του Νόμου 11(Ι)/17 ορισμένης αξίας, ε) συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Νόμου 173(Ι)/2011 ορισμένης αξίας, στ) συμβάσεις που εμπίπτουν σε οποιαδήποτε άλλη ισχύουσα στη Δημοκρατία εναρμονιστική νομοθεσία και αφορά στις διαδικασίες σύναψης και εκτέλεσης συμβάσεων ορισμένης αξίας και ζ) παραπομπές που υποβάλλονται από την Αρμόδια Αρχή Δημόσιων Συμβάσεων δυνάμει διατάξεων του άρθρου 83 του Νόμου 73(Ι)/2016, του άρθρου 96 του Νόμου 140(Ι)/16 και του άρθρου 41 του Νόμου 11(Ι)/17 ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας.
Σημειώνουμε ότι οι Νόμοι 11(Ι)/2017, 140(Ι)/2016, 73(Ι)/2016 και 173(Ι)/2011 αποτελούν προϊόν πιστής ενσωμάτωσης των Οδηγιών 2014/23/ΕΕ, 2014/25/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2009/81/ΕΚ αντίστοιχα.
Με την θέσπιση της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, που ενσωματώθηκε στο δικό μας Νόμο 11(Ι)/2006, παραλείφθηκε από τον τίτλο τόσο της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ όσο και του Νόμου 11(Ι)/2006 η αναφορά στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, που ίσχυε προηγουμένως με την Οδηγία 93/38/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 14ης Ιουνίου 1993 και αφορούσε στον συντονισμό των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών.
Ο λόγος απάλειψης, σύμφωνα με την παράγραφο 5 του Προοιμίου της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ, ήταν η θεώρηση ότι δεν ήταν απαραίτητο να ρυθμίζονται πλέον κανονιστικά οι αγορές που πραγματοποιούνται στο συγκεκριμένο τομέα λόγω της δημιουργίας όρων πραγματικού ανταγωνισμού. Παραθέτουμε αυτούσιες τις παραγράφους 5 και 7 του Προοιμίου, που σχετίζονται, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«(5) Το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 93/38/ΕΟΚ καλύπτει επί του παρόντος ορισμένες συμβάσεις που αναθέτουν φορείς του τομέα των τηλεπικοινωνιών. Για το άνοιγμα του τομέα των τηλεπικοινωνιών, θεσπίσθηκε ένα νομοθετικό πλαίσιο, για το οποίο γίνεται λόγος στην τέταρτη έκθεση, της 25ης Νοεμβρίου 1998, επί της εφαρμογής της ρύθμισης του τομέα σε θέματα τηλεπικοινωνιών. Μία από τις συνέπειες της θέσπισής του, είναι η δημιουργία όρων πραγματικού ανταγωνισμού, τόσο εκ του νόμου όσο και εκ των πραγμάτων, στον τομέα αυτό. Προς ενημέρωση και λαμβάνοντας υπόψη την κατάσταση αυτή, η Επιτροπή δημοσίευσε κατάλογο των υπηρεσιών τηλεπικοινωνιών(8) που είχαν ήδη τυχόν αποκλεισθεί από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας δυνάμει του άρθρου 8. Στην έβδομη έκθεση της 26ης Νοεμβρίου 2001 επιβεβαιώθηκε περαιτέρω πρόοδος για την εφαρμογή των ρυθμίσεων του τομέα των τηλεπικοινωνιών. Δεν είναι επομένως απαραίτητο πλέον να ρυθμίζονται κανονιστικά οι αγορές που πραγματοποιούνται από φορείς του τομέα αυτού.»
(6) […]
(7) Θα πρέπει, ωστόσο, να συνεχισθεί η παρακολούθηση της εξέλιξης στον τομέα των τηλεπικοινωνιών και να επανεξετάζεται η κατάσταση, εάν διαπιστώνεται ότι δεν υφίσταται πλέον πραγματικός ανταγωνισμός στον εν λόγω τομέα.
Η τακτική αυτή συνεχίστηκε και κατά τη θέσπιση της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου παραλείποντας δηλ. την αναφορά στο τομέα των τηλεπικοινωνιών.
Στο Παράρτημα Ι του Νόμου 140(Ι)/2016 που περιλαμβάνει ενδεικτικό Κατάλογο Αναθέτοντων Φορέων (άρθρο 2, εδάφιο 1) παραλείπεται η ΑΤΗΚ ενώ αναφέρονται άλλοι βασικοί οργανισμοί δημοσίου δικαίου όπως π.χ. η ΑΗΚ, η Αρχή Λιμένων κ.α.. Στο δε Παράρτημα Ι – Μέρος Β του Νόμου 73(Ι)/2016 που περιλαμβάνει ενδεικτικό επίσης Κατάλογο με τις Μη Κεντρικές Αναθέτουσες Αρχές (άρθρο 2) απουσιάζει η ΑΤΗΚ. Δεν παραβλέπουμε την υποσημείωση «Ο κατάλογος είναι ενδεικτικός. Ο παρών Νόμος εφαρμόζεται υποχρεωτικά από όλους τους Οργανισμούς που πληρούν τα κριτήρια για τους Οργανισμούς Δημοσίου Δικαίου τα οποία καθορίζονται στο άρθρο 2, έστω και εάν δεν περιλαμβάνονται στον πιο πάνω κατάλογο». Σημασία ενέχει ότι παραλείπεται σκοπίμως η ΑΤΗΚ, ενόψει προφανώς της πρόθεσης του νομοθέτη εξαίρεσης της, λόγω της δραστηριότητας της στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, από τη νομοθετική ρύθμιση λόγω της ανταγωνιστικής δραστηριότητας της. Διαφορετικά δεν υπήρχε λόγος να μην συμπεριληφθεί, εφόσον συνιστά ένα από τους παλιούς Οργανισμούς Δημοσίου Δικαίου που ιδρύθηκαν στην Κύπρο. Σημειώνουμε ότι το Παράρτημα Ι – Μέρος Α του Νόμου 73(Ι)/2016 καταγράφει τις Κεντρικές Κυβερνητικές Αρχές. Παραλείπεται επίσης η ΑΤΗΚ και από τον κατάλογο των Οργανισμών Δημοσίου Δικαίου στο Παράρτημα Ι της ΚΔΠ242/12, που εκδόθηκε δυνάμει του άρθρου 89 του Νόμου 12(Ι)/2016 στον οποίο μεταφέρθηκε η Οδηγία 2004/18/ΕΚ.
Δεν μας διαφεύγει ότι δεν υπάρχει αμφισβήτηση ότι οι πιο πάνω Νόμοι δηλαδή οι 140(Ι)/2016 και 73(Ι)/2016 είναι πλήρως εναρμονισμένοι με τις αντίστοιχες Ευρωπαϊκές Οδηγίες.
Συνεπώς η εισήγηση των Αιτητών ότι η ΑΤΗΚ συνιστά Αναθέτουσα Αρχή στη βάση του Νόμου 73(Ι)/2016 δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Σ’ ότι αφορά το άρθρο 12 του Νόμου 73(Ι)/2016 που αναφέρεται στις ειδικές εξαιρέσεις στον τομέα των δημοσίων δικτύων ή την παροχή στο κοινό ηλεκτρονικών επικοινωνιών, παρατηρούμε ότι η πρόνοια αυτή υπήρχε στην Οδηγία 2004/18/ΕΚ μέσω του άρθρου 13 και είχε μεταφερθεί αρχικά στο Νόμο 12(Ι)/2006 και στη συνέχεια στο Νόμο 73(Ι)/2016. Παραθέτουμε αυτούσιο το άρθρο:
«12. Ο παρών Νόμος δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις και στους διαγωνισμούς μελετών, οι οποίοι έχουν ως κύριο αντικείμενο τη διάθεση ή την εκμετάλλευση δημόσιων δικτύων επικοινωνιών ή την παροχή στο κοινό μίας ή περισσότερων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών από αναθέτουσες αρχές: Νοείται ότι για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου οι όροι «δημόσιο δίκτυο επικοινωνιών» και «δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών» έχουν την ίδια έννοια που τους αποδίδεται στο άρθρο 4 των περί Ρυθμίσεως Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών και Ταχυδρομικών Υπηρεσιών Νόμων του 2004 έως 2014»
Σχετική με τις διαφορές μεταξύ των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ είναι η υπόθεση C-393/06-Ing Aigner, Wasser -Wärme- Umwelt GmbH (ανωτέρω) στην οποία παραπέμπει και ο δικηγόρος των Αιτητών που αναφέρει τα εξής:
«24. Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, πρέπει να αναφερθεί ότι οι οδηγίες 2004/17 και 2004/18 παρουσιάζουν σημαντικές διαφορές μεταξύ τους όσον αφορά τόσο τους φορείς που αφορούν οι ρυθμίσεις των οδηγιών αυτών όσο και ως προς τη φύση και το πεδίο εφαρμογής τους.
25. Όσον αφορά, πρώτον, τους φορείς στους οποίους έχουν εφαρμογή οι αντίστοιχες διατάξεις των εν λόγω οδηγιών, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, αντίθετα προς την οδηγία 2004/18 η οποία, δυνάμει του άρθρου της 1, παράγραφος 9, πρώτο εδάφιο, έχει εφαρμογή στις «αναθέτουσες αρχές», οι φορείς στους οποίους αναφέρεται η οδηγία 2004/17 κατονομάζονται, στο άρθρο της 2, ως «αναθέτοντες φορείς». Όπως προκύπτει από το ίδιο άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχεία α΄ και β΄, η δεύτερη αυτή οδηγία έχει εφαρμογή όχι μόνο στους αναθέτοντες φορείς που είναι «αναθέτουσες αρχές», αλλά και στους φορείς που είναι «δημόσιες επιχειρήσεις» ή επιχειρήσεις που απολαύουν «ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγουμένων από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους», στο μέτρο που όλοι αυτοί οι φορείς ασκούν μία από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 της εν λόγω οδηγίας.
26. Δεύτερον, από τα άρθρα 2 έως 7 της οδηγίας 2004/17 προκύπτει ότι ο συντονισμός που πραγματοποιείται με την οδηγία αυτή δεν εκτείνεται σε όλους τους τομείς της οικονομικής δραστηριότητας, αλλά αφορά συγκεκριμένους τομείς, όπως εξάλλου διαφαίνεται από το γεγονός ότι η οδηγία αυτή είναι γνωστή ως «τομεακή οδηγία». Αντιθέτως, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 περιλαμβάνει σχεδόν όλους τους τομείς της οικονομικής ζωής, γεγονός που δικαιολογεί το ότι η οδηγία αυτή είναι γνωστή ως «γενική οδηγία».
27. Υπό τις συνθήκες αυτές, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η γενική ισχύς της οδηγίας 2004/18 και η περιορισμένη ισχύς της οδηγίας 2004/17 επιβάλλουν τη στενή ερμηνεία των διατάξεων της δεύτερης αυτής οδηγίας.
28. Τα όρια μεταξύ των πεδίων εφαρμογής των δύο αυτών οδηγιών χαράσσονται επίσης με ρητές διατάξεις. Έτσι, το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/17 ορίζει ότι η οδηγία δεν εφαρμόζεται στις συμβάσεις που συνάπτουν οι αναθέτοντες φορείς με άλλο σκοπό, πλην της ασκήσεως των δραστηριοτήτων τους που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 της ίδιας οδηγίας. Η οδηγία 2004/18 περιλαμβάνει αντίστοιχη διάταξη στο άρθρο της 12, παράγραφος 1, όπου ορίζεται ότι δεν έχει εφαρμογή στις δημόσιες συμβάσεις που ανατίθενται από αναθέτουσες αρχές οι οποίες ασκούν μία ή περισσότερες από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 της οδηγίας 2004/17.
29. Έτσι, το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17 είναι αυστηρά περιορισμένο, γεγονός που δεν επιτρέπει την επέκταση των προβλεπόμενων στην οδηγία διαδικασιών πέραν του πεδίου εφαρμογής της.
(…)
32. Το ίδιο εξάλλου συμπέρασμα εξάγεται από την απόφαση της 16ης Ιουνίου 2005, C-462/03 και C-463/03, Strabag και Kostmann (Συλλογή 2005, σ. I-5397, σκέψη 37). Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι, αν η σύμβαση δεν εμπίπτει στην άσκηση μίας εκ των δραστηριοτήτων που ρυθμίζει η τομεακή οδηγία, τότε θα διέπεται από τους κανόνες που προβλέπουν οι οδηγίες σχετικά με τη σύναψη συμβάσεων υπηρεσιών, έργων ή προμηθειών, αντιστοίχως».
Είναι φανερό ότι στη βάση των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2014/25/ΕΕ που την αντικατέστησε, αφαιρέθηκε από τον τίτλο ο τομέας των Τηλεπικοινωνιών με τον οποίο δραστηριοποιείται η ΑΤΗΚ, οπότε οι αγορές της δεν ρυθμίζονται πλέον κανονιστικά από το ενωσιακό νομοθετικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων λόγω του ανταγωνισμού στο τομέα αυτό. Δεν περιλαμβάνεται δε στον αναλυτικό κατάλογο με τους αναθέτοντες φορείς δυνάμει του Νόμου 140(Ι)/2016 και σε εκείνο που ο Κύπριος Νομοθέτης κατονομάζει ως μη Κεντρικές Αναθέτουσες Αρχές με τον Νόμο 73(Ι)/2016, που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής των δύο Νομοθεσιών. Αυτό σημαίνει ότι η ΑΤΗΚ ως φορέας που ασχολείται με τις τηλεπικοινωνίες έχει εξαιρεθεί από το πεδίο εφαρμογής τους.
Συνεπώς οι συμβάσεις της ΑΤΗΚ, όπως αυτές του Διαγωνισμού, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των Νόμων 11(Ι)/2017, 140(Ι)/2016, 73(Ι)/2016 και 173(Ι)/2011 που αναφέρονται στο άρθρο 3 του Νόμου 104(Ι)/2010, με αποτέλεσμα η ΑΑΠ να στερείται δικαιοδοσίας εξέτασης της Προσφυγής.
Η εισήγηση των Αιτητών ότι ισχύει εδώ η ειδική εξαίρεση του άρθρου 12 του Νόμου 73(Ι)/2016 όπου θα πρέπει να αποδειχθεί ότι η σύμβαση έχει ως κύριο αντικείμενο τη διάθεση η εκμετάλλευση δημοσίων δικτύων επικοινωνιών ή παροχή ηλεκτρονικών επικοινωνιών, δεν μας βρίσκει σύμφωνους, ενόψει της μη συμπερίληψης της ΑΤΗΚ στον κατάλογο με τις Μη Κεντρικές Αναθέτουσες Αρχές (βλ. Παράρτημα Ι - Μέρος Β του Νόμου 73(Ι)/2016 και ΚΔΠ242/12). Σημειώνουμε ότι η εξαίρεση του άρθρου 12 δεν αναφέρεται μόνο σε Οργανισμούς Τηλεπικοινωνιών, οι συμβάσεις των οποίων εξαιρέθηκαν γενικά, αλλά και στις συμβάσεις άλλων φορέων των οποίων το κύριο αντικείμενο της δραστηριότητας τους είναι η διάθεση, ή εκμετάλλευση δημοσίων δικτύων επικοινωνιών.
Δεν εντοπίζουμε επίσης σύγχυση σ’ ότι αφορά την εφαρμογή των Οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ, από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής, ως η εισήγηση των Αιτητών. Ούτε και οι Αιτητές παρέθεσαν οποιοδήποτε ικανό στοιχείο που να κατατείνει σε τέτοιο συμπέρασμα.
Επιπρόσθετα σημειώνουμε ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν βασίστηκε στην ειδική εξαίρεση που προνοεί η Οδηγία 2004/18/ΕΚ με το άρθρο 13, για υποστήριξη της προδικαστικής ένστασης της, όπως αφήνεται να νοηθεί στη γραπτή του αγόρευση ο δικηγόρος των Αιτητών, η οποία Οδηγία εν πάση περιπτώσει καταργήθηκε με την Οδηγία 2014/24/ΕΕ.
Σ’ ότι αφορά την Υπόθεση Αρ. 22/13 T. PETROU GENERAL TRADING LTD - v- Συμβούλιο Εμπορίας Κυπριακών Πατατών, ημερ. 13.04.2016 που παρέπεμψε ο δικηγόρος των Αιτητών αναφέρεται σε διαφορετικά γεγονότα από της παρούσας εφόσον εκεί επίδικο θέμα ήταν κατά πόσο το Συμβούλιο Εμπορίας Κυπριακών Πατατών συνιστούσε Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου, σύμφωνα με τον Κανονισμό 2 της ΚΔΠ242/12, οι πράξεις του οποίου να μπορούσαν να προσβληθούν με Προσφυγή.
Ούτε επίσης η υπόθεση Συμβούλιο Αποχετεύσεων Πάφου – v – Α. Κακογιάννης & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., ΄Εφεση Κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 64/2019, ημερ. 27/11/2023 βοηθά τους Αιτητές εφόσον αντικείμενο εξέτασης στην υπόθεση αυτή ήταν κατά πόσο η παροχή όλων των δικηγορικών και νομικών υπηρεσιών εξαιρούντο σύμφωνα με την Οδηγία 2014/24/ΕE του πεδίου του δημόσιου δικαίου, με αντίκτυπο και στη δικαιοδοσία που υπάγονται.
Συνεπώς το πρώτο σκέλος της προδικαστικής ένστασης επιτυγχάνει.
Σ’ ότι αφορά στο δεύτερο σκέλος της προδικαστικής ένστασης που αναφέρεται στο ότι η ΑΤΗΚ δεν συνιστά Οργανισμό Δημοσίου Δικαίου για σκοπούς νομοθεσίας περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων, θα πρέπει να εξεταστεί σε συσχετισμό με τον ορισμό του όρου «Αναθέτουσες Αρχές» στο άρθρο 2, που συναντάται στο Νόμο 73(Ι)/2016 και στην Οδηγία 2014/24/ΕΕ, που είναι ο ίδιος, όπως ίδιος είναι και στο Νόμο 140(Ι)/2016 και στην Οδηγία 2014/25/ΕΕ.
Σημειώνουμε ότι η ΑΤΗΚ συνιστά νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου στη βάση του άρθρου 3 του περί Υπηρεσίας Τηλεπικοινωνιών Νόμου Κεφ. 302, της οποίας η διαχείριση υπόκειται σε έλεγχο από την κυβέρνηση και την εγγύηση της φερεγγυότητας της φέρει το Υπουργικό Συμβούλιο.
Το ότι έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος είναι εμφανές από το άρθρο 12 (1) του Κεφ. 302 που προβλέπει:
«12.-(1) Τηρουμένων των διατάξεων του Νόμου αυτού, είναι καθήκον της Αρχής να-
(α) διαχειρίζεται μια καλή και επαρκή υπηρεσία τηλεπικοινωνιών στη Δημοκρατία για την Κυβέρνηση, δημόσιους οργανισμούς και το κοινό γενικά, υπό τέτοιους όρους και προϋποθέσεις τους οποίους η Αρχή ήθελε θεωρήσει σκόπιμους·
(β) διαχειρίζεται όλες τις εγκαταστάσεις και μηχανήματα τα οποία αποκτήθηκαν ή δύνανται να αποκτηθούν από την Αρχή βάσει των διατάξεων του Νόμου αυτού, για τους σκοπούς οι οποίοι εκτίθενται στο άρθρο αυτό·
(γ) διαχειρίζεται όλη την περιουσία της Αρχής, επιφυλασσόμενων των όσων προηγουμένως με τον τρόπο αυτό προβλέπονται ως η Αρχή ήθελε θεωρήσει σκόπιμο·
(δ)προωθεί την ανάπτυξη της υπηρεσίας τηλεπικοινωνιών σύμφωνα, κατά το μέτρο που αυτό είναι πρακτικό, με το αναγνωρισμένο διεθνές επίπεδο πρακτικής και δημόσια απαίτηση·
(ε) [Διαγράφηκε]
(στ) [Διαγράφηκε]»
Στο άρθρο 2 του Νόμου 73(Ι)/2016 δίνεται η έννοια «Αναθέτουσες Αρχές» που είναι ταυτόσημη με εκείνη του Νόμου 140(Ι)/2016 και είναι:
«2 (1) Στον παρόντα Νόμο, εκτός εάν από το κείμενο προκύπτει διαφορετική έννοια –
«αναθέτουσες αρχές» σημαίνει το κράτος, τις περιφερειακές ή τις τοπικές αρχές, τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή τις ενώσεις μιας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσοτέρων από αυτούς του οργανισμούς δημοσίου δικαίου»
Ο ορισμός του Οργανισμού Δημοσίου Δικαίου είναι σχεδόν ταυτόσημος και στους δύο αμέσως πιο πάνω Νόμους, που είναι ο εξής σύμφωνα με τον Νόμο 73(Ι)/2016 :
«οργανισμοί δημοσίου δικαίου» σημαίνει τους οργανισμούς οι οποίοι έχουν όλα τα ακόλουθα χαρακτηριστικά:
(α) Έχουν συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα
(β) έχουν νομική προσωπικότητα·και
(γ) χρηματοδοτούνται, κατά το μεγαλύτερο μέρος τους, από τις κρατικές αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή η διαχείριση των οποίων υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τις αρχές ή οργανισμούς αυτούς ή έχουν διοικητικό, διευθυντικό ή εποπτικό συμβούλιο, του οποίου περισσότερο από το ήμισυ των μελών διορίζεται από τις κρατικές αρχές, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή από άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου».
Ενόψει των ανωτέρω νομοθετικών προνοιών, η ΑΤΗΚ για να θεωρηθεί Οργανισμός Δημοσίου Δικαίου, σύμφωνα με τις Ευρωπαϊκές Οδηγίες, θα πρέπει να πληροί σωρευτικά τις τρεις α-γ προϋποθέσεις. Δεν αμφισβητείται ότι πληρούνται στην περίπτωση της ΑΤΗΚ οι προϋποθέσεις (β) και (γ).
Η αμφισβήτηση από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής περιορίζεται στην (α) προϋπόθεση και συγκεκριμένα σ’ ότι αφορά τον σκοπό σύστασης της ΑΤΗΚ, να εξυπηρετήσει δηλαδή τις ανάγκες γενικού συμφέροντος που να μην έχουν όμως βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, για να καταλήξει ότι ενόψει των συνθηκών ανταγωνισμού στον τομέα της δραστηριότητας της έχει βιομηχανικό και/ή εμπορικό χαρακτήρα.
Η προϋπόθεση αυτή όπως είναι διατυπωμένη, κατά γενικό τρόπο, αφορά σε δραστηριότητες που ασκούνται με σκοπό το κέρδος σε ανταγωνιστικές αγορές. Η ύπαρξη αναπτυγμένου ανταγωνισμού σε συγκεκριμένη αγορά αποτελεί ένδειξη ότι δεν πρόκειται για ανάγκη γενικού συμφέροντος, η οποία δεν έχει βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα.
Η εξέταση κατά πόσο οι ανάγκες γενικού συμφέροντος αφορούν σε εμπορικό ή βιομηχανικό χαρακτήρα, θα πρέπει να εστιαστεί αν η οντότητα δραστηριοποιείται με εμπορικό τρόπο σε μια αγορά, δηλαδή εστιάζεται ειδικά στα χαρακτηριστικά της αγοράς καθώς και της φύσης της ίδιας της οντότητας.
Ο χαρακτήρας των ικανοποιούμενων αναγκών θα πρέπει να εξεταστεί και υπό το πρίσμα της εξάρτησης του οργανισμού από το κράτος και του ελέγχου που ασκεί το κράτος στον Οργανισμό. Επίσης εάν πρέπει να καλύψει ο ίδιος ενδεχόμενες ζημιές, κατά πόσο δηλαδή φέρει την οικονομική ευθύνη, τον κίνδυνο για τις αποφάσεις του σχετικά με τη σύναψη συμβάσεων, οπότε θα υφίσταται ένδειξη περί βιομηχανικής ή εμπορικής δραστηριότητας. Οι πιο πάνω αρχές έχουν εδραιωθεί από νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης και εφαρμόζονται στα κράτη μέλη (βλ. υποθέσεις C-360/96, BFI Holding, Συλλογή 1998, σ. I - 6821, σκέψη 49, συνεκδ. Υποθέσεις C-223/99 και C-260/1999 Agora di Pedrotti Brune and C.v. – Ente Autonomo Fiera Internationale di Milano and Ciftat (“Agora”), ECRI-3605, σκέψη 38 απόφαση της 10.04.2008 και C-18/01 Korhonen).
Επίσης σχετικό είναι και το εξής απόσπασμα από το σύγγραμμα του Δημήτριου Γ. Ράϊκου, Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων Γ’ Έκδοση, σελ. 201:
«Καταρχήν, δεν έχει σημασία αν οι ανάγκες αυτές καλύπτονται ή θα μπορούσαν να καλυφθούν από ιδιωτικές επιχειρήσεις. Σημασία έχει να πρόκειται για ανάγκες που εξυπηρετούνται κατά κανόνα με τρόπο διαφορετικό από την προσφορά αγαθών ή υπηρεσιών στην αγορά, και τις οποίες, για λόγους που άπτονται του γενικού συμφέροντος, το κράτος ή ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης επιλέγουν να καλύψουν οι ίδιοι επί των οποίων επιθυμούν να διατηρήσουν καθοριστική επιρροή».
Σημειώνουμε ότι το δεύτερο σκέλος της προδικαστικής ένστασης υποβάλλεται συμπληρωματικά, επικουρικά, άνευ βλάβης και διαζευκτικά του πρώτου σκέλους. Έχουμε ήδη αποφασίσει ότι η ΑΤΗΚ ως φορέας που δραστηριοποιείται στον τομέα των τηλεπικοινωνιών εξαιρείται από το πεδίο εφαρμογής των ενωσιακών Οδηγιών 2014/25/ΕΕ και 2014/24/ΕΕ και τους Νόμους 140(Ι)/2016 και 73(Ι)/2016, με αποτέλεσμα η ΑΑΠ να στερείται δικαιοδοσίας εξέτασης της Προσφυγής. Περαιτέρω ενασχόληση μας για το θέμα του δεύτερου σκέλους της προδικαστικής ένστασης με βασικό πυλώνα το ίδιο επιχείρημα με το πρώτο σκέλος, δηλαδή τη δημιουργία ανταγωνισμού στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, θα είναι μόνο ακαδημαϊκού χαρακτήρα χωρίς να εξυπηρετεί με οποιοδήποτε τρόπο την εξέταση του ζητήματος της δικαιοδοσίας της ΑΑΠ για το οποίο έχουμε ήδη αποφασίσει. Απλά η αναφορά μας στις πιο πάνω αρχές που έθεσε η νομολογία του ΔΕΕ, αποσκοπούσε στο να καταδειχθεί ότι δεν είναι εύκολο εγχείρημα, όπως θεωρεί η Αναθέτουσα Αρχή, να αποφασιστεί κατά πόσο οι ανάγκες γενικού συμφέροντος που εξυπηρετεί ένας οργανισμός έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα με μόνο κριτήριο την ύπαρξη ανταγωνισμού, που αποτελεί απλά ένδειξη.
Ενόψει όλων των πιο πάνω και ιδιαίτερα της επιτυχίας της προδικαστικής ένστασης στο πρώτο της σκέλος, βρίσκουμε ότι η ΑΑΠ στερείται δικαιοδοσίας να επιληφθεί της Προσφυγής, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 3 του Νόμου 104(Ι)/2010.
Ενόψει της απόφασης αυτής η εξέταση των λόγων ακύρωσης επί της ουσίας τους παρέλκει.
Συνεπώς η Προσφυγή απορρίπτεται. Δεν επιδικάζονται έξοδα.
.......................................... ...........................................
Ανδρούλα Πούγιουρου Κάριν Γεωργιάδου
Πρόεδρος Μέλος
............................................. ............................................
Ανδρέας Καρύδης Πάρις Κωνσταντινίδης
Μέλος Μέλος