Προσφυγή Αρ. 47/2024

 

 

Μεταξύ:

                       

FAEL LUCE SPA                    

                                                                                                                                                                                                                                                                                    Αιτητών

 

                                                                                    ν.

 

ΑΡΧΗΣ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ  ΚΥΠΡΟΥ

                                                                                                                   Αναθέτουσας Αρχής

 

 

 

Αναθεωρητική Αρχή

Προσφορών:                         Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος

                                                Ανδρέας Καρύδης, Μέλος

Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος

                                                    

 

Αιτητές:                                  FAEL LUCE SPA       

   Αντιπροσωπεύθηκαν από τους:

1.    Αναστασία Παπαμιχαήλ δικηγόρο για Α. & Α. Κ. Αιμιλιανίδης,Κ. Κατσαρός & Συνεργάτες ΔΕΠΕ

2.    Ανδρέα Αυξεντίου δικηγόρο για Α. & Α. Κ. Αιμιλιανίδης, Κ. Κατσαρός & Συνεργάτες ΔΕΠΕ

 

Αναθέτουσα Αρχή:               ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ  ΚΥΠΡΟΥ

                                                   Αντιπροσωπεύθηκε από τους:

1.   Άννα Χρίστου δικηγόρο για Ιωαννίδης Δημητρίου   Δ.Ε.Π.Ε.

2.   Μάριο Πέτρακκα, Συντονιστή Επιτροπής Αξιολόγησης

3.    Σάββα Δημοσθένους, Μέλος Επιτροπής Αξιολόγησης

 

 

Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 11 Απριλίου 2025

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

Αντικείμενο της παρούσας Προσφυγής είναι η απόφαση της Αρχής Ηλεκτρισμού Κύπρου (στο εξής «η Αναθέτουσα Αρχή»)  να μην επιλέξει την προσφορά των Αιτητών και να κατακυρώσει τον Διαγωνισμό αρ. 027/2023 και τίτλο «Supply of Street Lighting LED Luminaires (Supplies Framework Agreement)» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») στην εταιρεία Shanghai Sirogel Innovative Ltd ( στο εξής «ο Επιτυχών Προσφοροδότης»), αντί στους ιδίους, για το συνολικό ποσό των €669.460,00.

Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων και όπως αυτά συμπληρώνονται από τους Διοικητικούς Φακέλλους, στις 30.1.2024 προκηρύχθηκε ο πιο πάνω  Διαγωνισμός για την προμήθεια φωτιστικών οδικού φωτισμού LED προς αντικατάσταση ενεργοβόρων φωτιστικών Υψηλής Πίεσης Νατρίου (HPS)   και  για μελλοντικές νέες επεκτάσεις του οδικού φωτισμού.  Η παρούσα φάση αποτελεί την πρώτη φάση αγοράς φωτιστικών βάσει της λίστας των δέκα (10) προεπιλεγμένων προσφοροδοτών  η οποία είναι σε ισχύ μέχρι το 2026.  Στο στάδιο αυτό η Αναθέτουσα Αρχή ζήτησε από τους προεπιλεγέντες προσφοροδότες να υποβάλουν οικονομικές προσφορές με συγκεκριμένες τεχνικές προδιαγραφές.

 

Ο διαγωνισμός είναι κατηγορίας Β και η προκήρυξη του δημοσιεύθηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος  σύναψης συμβάσεων (e-procurement) του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας.  Καταληκτική ημερομηνία προσφορών καθορίστηκε η 3.4.2024. Συνολικά υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα επτά (7) προσφορές.  Η αξιολόγηση των προσφορών διεξήχθηκε σε τρία στάδια δηλ. το πρώτο αφορούσε στην τεχνική αξιολόγηση, το δεύτερο στην οικονομική αξιολόγηση όπου και καταρτίστηκε πίνακας με τους προσφοροδότες που πληρούσαν τις τεχνικές προδιαγραφές και το τρίτο στην τελική κατάταξη με βάση την αξιολόγηση του Συνολικού Κόστους Κύκλου Ζωής.  Η Επιτροπή Αξιολόγησης μετά από λεπτομερή αξιολόγηση όλων των προσφορών σε αριθμό συνεδριάσεων της, έκρινε ότι τόσο η προσφορά των Αιτητών όσο και εκείνη του Επιτυχόντα Προσφοροδότη πληρούσαν τα τεχνικά κριτήρια του Διαγωνισμού ενόψει και των διευκρινίσεων που δόθηκαν, γι΄ αυτό και προχώρησε στο δεύτερο στάδιο της διαδικασίας αξιολόγησης.  

 

Στη βάση των αποτελεσμάτων του πρώτου σταδίου αξιολόγησης καταρτίστηκε ο εξής Πίνακας:

Αριθμός Οικονομικού Φορέα	Όνομα Οικονομικού Φορέα	Οικονομική Προσφορά	Τιμή Προσφοράς Περιλαμβανομένου του δασμού εισαγωγής
1	Electromatic Constructions  Ltd	€1.037.940,00	€1.076.343,78
3	Drakos Lighting LTD	€1.444.992,00	€1.444.922,00
4	FAEL LUCE SPA	€1.038.800,00	€1.038.80,00
5	SHANGHAI SANSI ELECTRONIC ENGINEERING  CO ITO	€774.708,00	€803.372,20
6	SHANGHAI SIROGEL INNOVATIVE LTD	€669.460,00	€694.230,02

 

Για την ολοκλήρωση όμως της οικονομικής αξιολόγησης θα έπρεπε να ακολουθήσει στη βάση του όρου 9.5. του Μέρους Α΄ των Εγγράφων του Διαγωνισμού, χρήση της εξίσωσης υπολογισμού του Συνολικού Κόστους Κύκλου Ζωής (Life Circle Assessment) με αποτέλεσμα τον καταρτισμό της τελικής κατάταξης κατά αύξουσα σειρά ως εξής:

Σειρά Κατάταξης	Όνομα Οικονομικού Φορέα	Αριθμός Οικονομικού Φορέα	Τιμή Προσφοράς	Αξιολογημένη Τιμή Προσφοράς (LCA)
1	SHANGHAI SIROGEL INNOVATIVE LTD	6	€669.460,00	€4.132.592,63
2	SHANGHAI SANSI ELECTRONIC ENGINEERING  CO ITO	5	€774.708,00	€4.357.220,37
3	FAEL LUCE SPA	4	€1.038.800,00	€4.748.143,01
4	Drakos Lighting LTD	3	€1.444.922,00	€5.786.770,32
5	Electromatic Constructions  Ltd	1	€1.037.940,00	€6.347.565,88

 

Η Επιτροπή Αξιολόγησης εισηγήθηκε στη συνέχεια όπως ο Διαγωνισμός κατακυρωθεί στην εταιρεία Shanghai Sirogel Innovative Ltd (Επιτυχών Προσφοροδότης) για το ποσό των €669.460,00 που ήταν κατά 39% χαμηλότερο του εκτιμώμενου κόστους του Διαγωνισμού και επίσης όπως ποσοστό 10% δηλ. €66.946,00 εγκριθεί ως προνοητικό ποσό για τα απρόβλεπτα που πιθανόν να προκύψουν.

Κατά την συνεδρία της ημερομηνίας 6.12.2024 η Επιτροπή Προσφορών ενέκρινε την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης και αποφάσισε όπως ο Διαγωνισμός κατακυρωθεί στην εταιρεία Shanghai Sirogel Innovative Ltd για το ποσό των €669.460,00 χωρίς να εγκρίνει προνοητικό ποσό.  Για την απόφαση αυτή της Αναθέτουσας Αρχής ενημερώθηκαν σχετικά οι προσφοροδότες με την επιστολή της ημερομηνίας 13.12.2024.

 

Ως αποτέλεσμα καταχωρήθηκε από πλευράς Αιτητών η υπό τoν ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγή με την οποία βάλλουν κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού προβάλλοντας τρείς λόγους ακύρωσης.

 

Συγκεκριμένα, σύμφωνα με την γραπτή αγόρευση της δικηγόρου τους, εισηγούνται ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν πληρούσε  ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού εξού και θα έπρεπε να αποκλειστεί από τον Διαγωνισμό (πρώτος λόγος), η προσβαλλόμενη απόφαση είναι προϊόν μη δέουσας έρευνας και πλάνης περί τα πράγματα, στερείται δε επαρκούς αιτιολογίας (δεύτερος λόγος) και τέλος η Αναθέτουσα Αρχή παρέλειψε να αναζητήσει εξηγήσεις σύμφωνα με το άρθρο 69 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν.73(Ι)/2016) ως προς την ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη.

Από την άλλη η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής υποστήριξε πλήρως την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλες της τις πτυχές δίνοντας τη δική της εκδοχή ως προς τα εγερθέντα θέματα από πλευράς Αιτητών.

 

Βασικός πυλώνας των εισηγήσεων των Αιτητών προς υποστήριξη του πρώτου λόγου ακύρωσης συνιστά η κατ΄ ισχυρισμό άκυρη προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ενόψει αποκλίσεων της από ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού και συγκεκριμένα α) από τον όρο 7.9 του ANNEX II: TERMS OF REFERENCE AND EAC TECHNICAL SPECIFICATION 1-063 σε συνάρτηση με τον όρο 6.2.6 του ANNEX II, β) από τον όρο 6.2.17 του ΑΝΝΕΧ ΙΙΙ και γ) από τον όρο 7.4 του ANNEX II των Εγγράφων του Διαγωνισμού.

 

Ειδικότερα οι αποκλίσεις που αποδίδονται στην προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη σ΄ ότι αφορά το πρώτο σκέλος της εισήγησης, αφορούν στο δείγμα του προτεινόμενου τύπου προϊόντος που προσδιορίζεται στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, το οποίο θα έπρεπε να υποβληθεί με την προσφορά στη τελική του μορφή.  Εντούτοις, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς των Αιτητών, το δείγμα που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης δεν πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές του Διαγωνισμού και ειδικά το τεχνικό χαρακτηριστικό Equipotential Bonding του όρου 6.2.6.  Αντί δε, εισηγούνται, να απορριφθεί η προσφορά του εφόσον το δείγμα δεν παραδόθηκε στη τελική του μορφή η Αναθέτουσα Αρχή ζήτησε με επιστολή της διευκρίνιση ως προς τη δυνατότητα επίτευξης του συγκεκριμένου χαρακτηριστικού, εφόσον κατακυρωθεί σ΄ αυτόν ο Διαγωνισμός, ενέργεια ανεπίτρεπτη.  Με την θετική δε απάντηση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, κατακυρώθηκε σ΄ αυτόν ο Διαγωνισμός, κατά παράβαση του όρου 7.9 του ΑΝΝΕΧ II και της νομολογίας (βλ. Papaetis Medical Co Ltd -v- Δημοκρατίας (1998) 3ΑΑΔ97, Αιμίλιος Έλληνας & Σία Λτδ -v- Υπουργείο Οικονoμικών (1990) 3 ΑΑΔ 181 κ.α.).

 

Σ΄ ότι αφορά το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης προβάλλεται ότι ενώ σύμφωνα με τον όρο 6.2.17, Luminaires Performance η κάθε προσφορά θα έπρεπε να συνοδεύεται από φωτομετρική έκθεση διαφορετικά η προσφορά θα απορρίπτετο, στην περίπτωση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη η έκθεση του αυτή καταχωρήθηκε μετά την υποβολή της προσφοράς και μετά την παρέλευση της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής των προσφορών.

 

Σε σχέση με το τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης οι Αιτητές ισχυρίζονται ότι ενώ σύμφωνα με τον όρο 7.4, Type Tests at Tender Stage ο Επιτυχών Προσφοροδότης έπρεπε να υποβάλει ως μέρος της προσφοράς του πιστοποιητικά ελέγχου για τα μοντέλα με ισχύ 15W μέχρι και 300W εντούτοις δεν υπόβαλε πιστοποιητικό ελέγχου για το μοντέλο ZY-6039-40W, που είναι το προτεινόμενο προϊόν από πλευράς του.  

Διαμετρικά αντίθετη άποψη εξέφρασε η Αναθέτουσα Αρχή, μέσω της γραπτής αγόρευσης της δικηγόρου της, ως προς τις κατ΄ ισχυρισμό αποκλίσεις της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από ουσιώδεις όρους του Διαγωνισμού αποδίδοντας τις θέσεις των Αιτητών σε πλάνη ως προς την ερμηνεία των όρων του Διαγωνισμού.  Σε σχέση με την παραβίαση του όρου 6.2.6 του ΑΝΝΕΧ II προβάλλει ότι αν και η Επιτροπή Αξιολόγησης είχε ικανοποιηθεί ότι το προτεινόμενο προϊόν πληρούσε τον όρο 6.2.6., εκείνο που έπραξε στην ουσία ήταν να ζητήσει πρόσθετες διευκρινίσεις στη βάση του όρου 9.4 (Clarifications of the Tenders) και συγκεκριμένα κατά πόσο το προτεινόμενο φωτιστικό κατά την τελική του μορφή θα φέρει το συγκεκριμένο καλώδιο.  Με τη θετική απάντηση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη έκρινε ότι δεν υφίστατο οποιαδήποτε απόκλιση από τις τεχνικές προδιαγραφές του Διαγωνισμού. 

 

Η διευκρίνιση αυτή, κατά την άποψη της, κατ΄ ουδένα λόγο μπορεί να οδηγήσει σε συμπέρασμα ότι το δείγμα δεν υποβλήθηκε στη τελική του μορφή, όπως θεωρούν οι Αιτητές.

 

Ως προς το δεύτερο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης, που αναφέρεται στην παραβίαση του όρου 6.2.17, του ΑΝΝΕΧ ΙΙ ισχυρίζεται ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης παρουσίασε ενδελεχή μελέτη φωτισμού στο λογισμικό Dialux, η οποία ικανοποίησε πλήρως την Επιτροπή Αξιολόγησης.  Προτάσσει ότι η φωτομετρική έκθεση είχε υποβληθεί με την προσφορά εξ’ ου και ζητήθηκε από πλευράς της Αναθέτουσας Αρχής με την επιστολή της ημ. 27.9.2024 διευκρίνιση.  Προσθέτει δε ότι εκείνο που δεν υποβλήθηκε ήταν το αρχείο του φωτιστικού που προσκομίζεται σε IES ή EULUMDAT το οποίο και υποβλήθηκε και έγινε αποδεκτό από την Αναθέτουσα Αρχή.  

 

Σ’ ότι αφορά την απόκλιση από τον όρο 7.4 του ANNEX II που αφορά στο τρίτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης η Αναθέτουσα Αρχή ισχυρίζεται ότι σύμφωνα με το Test Report που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης, το προτεινόμενο μοντέλο ZY-6039-40w συμπεριλαμβάνεται στην οικογένεια προϊόντων που έχουν υποβληθεί και αξιολογηθεί από πιστοποιημένο φορέα (recognized Testing Body), οπότε δεν τίθεται θέμα παραβίασης του όρου.  

 

Η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής επιπροσθέτως των πιο πάνω θέσεων της, προς αντίκρουση των εισηγήσεων των Αιτητών προβάλλει ότι όλα τα εγερθέντα θέματα ως προς τις κατ΄ ισχυρισμό αποκλίσεις της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από τους πιο πάνω όρους του Διαγωνισμού,  αναφέρονται σε τεχνικά θέματα για τα οποία χρειάζονται ειδικές γνώσεις, ώστε η Αναθεωρητική Αρχή να μην μπορεί να εξετάσει.  

 

Έχουμε διεξέλθει με μεγάλη προσοχή των εκατέρωθεν εισηγήσεων υπό το φως της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης, όπως εξάγονται από τους Διοικητικούς Φακέλους στους οποίους έχουμε ανατρέξει.

 

Σημειώνουμε ότι κατά την προφορική της αγόρευση η δικηγόρος των Αιτητών ανέπτυξε, χωρίς να εγκαταλείπει τους υπόλοιπους λόγους ακύρωσης που περιέχονται και αναπτύσσονται στη γραπτή της αγόρευση, μόνο το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης και τον τρίτο λόγο ακύρωσης, στους οποίους έδωσε έμφαση.  Επαναλαμβάνουμε ότι οι Αιτητές με το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης παραπονούνται ότι το δείγμα του προτεινόμενου προϊόντος που υποβλήθηκε από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν ήταν στη τελική του μορφή, όπως προνοούσε ο όρος 7.9, του ΑΝΝΕΧ ΙΙ εξού και η προσφορά του θα έπρεπε να απορριφθεί. 

 

Παραθέτουμε αυτούσιο τον όρο για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης :

«7.9. Samples

Each offer shall be submitted with one (1) sample for each Type specified in the Tender.

Failure to comply with the above requirement will cause the Tender to be rejected.

The samples shall be in their final form in every aspect, as those proposed in the submitted Tender Documents, including but not limited to exteriors design, dimensions, method of construction, wiring, reflector(if any), LED module(of the same family), LED driver(of the same family), SPD , glass, gaskets, color/paint, etc.

 

Samples shall be delivered  to EAC Head Offices in Nicosia, not later than 10 calendar days after the Closing Date.»

Κεντρικός άξονας υποστήριξης της εισήγησης αυτής των Αιτητών, συνιστά η επιστολή της Επιτροπής Αξιολόγησης προς τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη ημερ. 27.9.2024, με την οποία ζήτησε διευκρινίσεις, που καταδεικνύει, κατά την άποψη τους ότι το δείγμα δεν υποβλήθηκε στη τελική του μορφή.

 

Από την αναδρομή μας στους Διοικητικούς Φακέλους εντοπίσαμε την επιστολή της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 27.09.2024 με την οποία ζητούσε διευκρινίσεις, κατά πόσο το φωτιστικό κατά την τελική του μορφή θα είναι «equipotentially bonded» όπως απαιτεί ο όρος 6.2.6 του ANNEX II.

 

Παραθέτουμε αυτούσιο το σχετικό απόσπασμα από την επιστολή αυτή για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:

       «1. …………………

        2.   …………………

        3. According to ANNEX II, paragraph 6.2.6 ‘Equipotential Bonding’, all metallic parts of the luminaire must be equipotentially bonded. From the provided sample, the opening cover of the luminaire is not equipotentially bonded, although it is made clear during close examination and from photos in your technical offer that this is possible and is done in different cases. Please confirm that the end product to be provided, if your offer is successful, will have equipotential bonding on the cover as well>>

                […]»

Παραθέτουμε επίσης για σκοπούς ολοκληρωμένης εικόνας των γεγονότων τον όρο 6.2.6 ANNEX II: Terms of Reference and EAC Technical Specification 1-063 που αναφέρετο στην επιστολή της Αναθέτουσας Αρχής: 

«6.2.6 Equipotential Bonding

Equipotential bonding shall be provided to all metallic parts in the luminaire and all internal wiring must be safe during testing or LED module replacement or maintenance work carried out live on the pole.»

 

Συνεπώς το ζήτημα που εγείρεται προς εξέταση δεν είναι κατά πόσο το προτεινόμενο προϊόν από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη πληρούσε τον όρο 6.2.6 του ANNEX II αλλά αν το δείγμα που υποβλήθηκε με την προσφορά του ήταν στην τελική του μορφή ή όχι που αφορά το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης. 

 

Είναι φανερό από το διευκρινιστικό ερώτημα της Αναθέτουσας Αρχής και ιδιαίτερα από την αναφορά «Please confirm that the end product to be provided, if your offer is successful, will have equipotential bonding on the cover as well» μετα την διαπίστωση ότι από το δείγμα διαφάνηκε ότι το καλυμμα δεν ήταν «equipotentially bonded», ότι θα ακολουθούσε η υποβολή τελικού δείγματος.

 

Το λεκτικό της επιστολής είναι σαφές και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε θεωρήσει ότι το δείγμα που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης δεν υποβλήθηκε στην τελική του μορφή γι’ αυτό και ανέμενε την υποβολή δείγματος στην τελική του μορφή.

 

Σαφές επίσης είναι και το λεκτικό του όρου 7.9 που δεν δημιουργεί καμία αμφιβολία ότι το δείγμα θα έπρεπε να υποβληθεί με την προσφορά στην τελική του μορφή, από κάθε άποψη, διαφορετικά η προσφορά θα απορρίπτετο .

 

Δεν ενέχει σημασία για το εξεταζόμενο θέμα αν ήδη το προτεινόμενο προϊόν πληρούσε τον όρο 6.2.6, ως η εισήγηση της Αναθέτουσας Αρχής, εφόσον το δείγμα δεν είχε υποβληθεί στην τελική του μορφή.

 

Η πρόνοια στον όρο 7.9 ότι δηλαδή στην περίπτωση παράλειψης πλήρωσης του όρου η προσφορά θα καθίστατο απορριπτέα, σε συνδυασμό με την πρόταση στον ίδιο όρο «Each offer shall be submitted with one (1) sample» υποδηλώνουν το ουσιώδες του όρου.  Δεν υπήρξε εξάλλου αντίθετη εισήγηση.

 

Συνιστά πάγια νομολογία ότι μόνο προσφορά που δεν πληροί ουσιώδη όρο του Διαγωνισμού είναι άκυρη (βλ. Tamassos Tobacco Suppliers and Co. – v Δημοκρατία (1992) 3 ΑΑΔ 60).  Ουσιώδεις δε όροι σε δημόσιες προσφορές  πρέπει να εφαρμόζονται αυστηρά ως θέμα ευρύτερης τάξεως και συνέπειας (βλ. G.P. Iron and Wood Makers Ltd -v- Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ155). Η προκήρυξη είναι πράξη κανονιστικού περιεχομένου που δεσμεύει τους διαγωνιζόμενους και τη διοίκηση.  Παράβαση ουσιώδους όρου του Διαγωνισμού συνιστά παράβαση νόμου (βλ. Κυπριακή Δημοκρατία μέσω Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών -v - Luce Ataliotis Ltd, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 223/19, ημερ. 7/3/2025).  

 

Στην παρούσα περίπτωση ενόψει του ουσιώδους χαρακτήρα του όρου η παράλειψη υποβολής δείγματος με την προσφορά στην τελική του μορφή δεν μπορούσε να θεραπευθεί, με την αναζήτηση διευκρινίσεων, αλλ’ ούτε και ενέχει σημασία, επαναλαμβάνουμε, αν το δείγμα πληρούσε τις τεχνικές προδιαγραφές.  Στη βάση των ενώπιον μας δεδομένων δεν χρειάζονται ειδικές γνώσεις για να διαπιστωθεί αν το δείγμα υποβλήθηκε στη τελική του μορφή ή όχι εφόσον η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι δεν ήταν στη τελική του μορφή.  

 

Ως εκ τούτου η σχετική εισήγηση της Αναθέτουσας Αρχής ότι δηλαδή είναι τεχνικό το θέμα και χρειάζονται ειδικές γνώσεις εξ’ ου και δεν μπορούμε να εξετάσουμε, δεν μας βρίσκει σύμφωνους.  Εν όψει των πιο πάνω βρίσκουμε ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη λόγω της παράλειψης υποβολής δείγματος στην τελική του μορφή ήταν άκυρη και συνακόλουθα απορριπτέα.  Συνεπώς το πρώτο σκέλος του πρώτου λόγου ακύρωσης θα πρέπει να επιτύχει. 

 

Παρά την κατάληξη μας αυτή που καθορίζει και την τύχη της Προσφυγής θα προχωρήσουμε να εξετάσουμε και τον τρίτο λόγο ακύρωσης στον οποίο επίσης έδωσαν έμφαση οι Αιτητές.

 

Με τον τρίτο λόγο ακύρωσης προβάλλεται από πλευράς Αιτητών ζήτημα χαρακτηριστικά χαμηλής προσφοράς, για το οποίο η Αναθέτουσα Αρχή δεν απαίτησε εξηγήσεις από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, σύμφωνα με το άρθρο 69 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα  Νόμου του 2016 (Ν.73(Ι)/2016).

 

Συγκεκριμένα εισηγείται ότι ενώ η εκτιμωμένη αξία του Διαγωνισμού καθορίστηκε στο ποσό των €1.100.000 και η αξία της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη  ήταν κατά 39% χαμηλότερη, εντούτοις η Αναθέτουσα Αρχή δεν προχώρησε σε διερεύνηση του ζητήματος απαιτώντας σχετικές διευκρινίσεις.  Από τις υποβληθείσες προσφορές, προσθέτει, μια εξ΄αυτών υπερέβαινε την εκτιμώμενη αξία του Διαγωνισμού, άλλες δύο  βρίσκονταν σε εύρος 10% πιο κάτω από την εκτιμώμενη αξία και άλλες δύο δηλ. αυτή του Επιτυχόντα Προσφοροδότη και ακόμα μια ήταν κατά 39% και 30% αντίστοιχα πιο κάτω από την εκτιμώμενη αξία.  

 

Εισηγείται ότι η απαίτηση εξηγήσεων στην περίπτωση χαμηλής προσφοράς δεν επαφίεται στη διακριτική ευχέρεια της Αναθέτουσας Αρχής αλλά αποτελεί δέσμια αρμοδιότητα, λαμβάνοντας υπόψη τις μεγάλες διαφορές στις τιμές, ώστε  να αποφανθεί επί της ύπαρξης ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς ή όχι. Αντίθετα, κατά την εισήγηση της, από το περιεχόμενο των Διοικητικών Φακέλων διαφαίνεται ότι δεν απασχόλησε καθόλου την Αναθέτουσα Αρχή το θέμα της μεγάλης διαφοράς προς τα κάτω της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από την εκτιμώμενη αξία του Διαγωνισμού. 

 

Από την άλλη η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής πρόταξε ότι στην παρούσα περίπτωση, σχετικό με το θέμα είναι το άρθρο 81 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Φορέων που δραστηριοποιούνται στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν.140(Ι)/2016). Εισηγείται ότι το άρθρο αυτό, σύμφωνα με την νομολογία (βλ. Αναθεωρητική Έφεση 153/2009 Logicom Public Ltd -v – Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, κ.α. ημερ. 14.01.14 και Προσφυγή Αρ. 332/2012 Vouros Healthcare Ltd - v -Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών, ημερ. 23.09.2016), σε συνδυασμό με τον όρο 9.4. του Διαγωνισμού που προνοεί για το δικαίωμα αναζήτησης διευκρινίσεων οδηγούν στο συμπέρασμα ότι η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να ζητήσει «όποιες σχετικές διευκρινίσεις» και δεν είναι υποχρεωμένη να απορρίψει μια ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά. 

Δικαιολογώντας την διαφορά στις αξίες ισχυρίζεται ότι στην παρούσα περίπτωση η εκτιμώμενη αξία του Διαγωνισμού καθορίστηκε το 2022 βάσει προηγούμενων μεγάλων αγορών φωτιστικών οδικού φωτισμού LED, σε περίοδο όπου επικρατούσε πρωτοφανής αύξηση των τιμών πρώτων υλών και υλικών καθώς και τεράστια αύξηση του κόστους μεταφορικών, χρόνος που δεν αντικατοπτρίζει τις τιμές αγοράς για το 2024. 

 

Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις υπό το φώς της νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης όπως εξάγονται από τους Διοικητικούς Φακέλους. 

 

Το άρθρο 81 του Νόμου 140(Ι)/2016 πραγματεύεται για τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές και προβλέπει τα εξής:

«Ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές

81.-(1) Όταν οι προσφορές φαίνονται ασυνήθιστα χαμηλές σε σχέση με τα έργα, τις προμήθειες ή τις υπηρεσίες, οι αναθέτοντες φορείς απαιτούν από τους οικονομικούς φορείς να εξηγήσουν την τιμή ή το κόστος που προτείνουν στην προσφορά.

(2) Οι εξηγήσεις που αναφέρονται στο εδάφιο (1) μπορούν να αφορούν ιδίως:

(α) Tα οικονομικά χαρακτηριστικά της μεθόδου κατασκευής, της διαδικασίας παρασκευής ή των παρεχόμενων υπηρεσιών·

(β) τις επιλεγείσες τεχνικές λύσεις ή τις εξαιρετικά ευνοϊκές συνθήκες που διαθέτει ο προσφέρων για την παροχή των προϊόντων ή των υπηρεσιών ή για την εκτέλεση του έργου·

(γ) την πρωτοτυπία του έργου, των προμηθειών ή των υπηρεσιών που προτείνονται από τον προσφέροντα·

(δ) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4·

(ε) τη συμμόρφωση προς τις υποχρεώσεις του άρθρου 85·

(στ) το ενδεχόμενο χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα.

(3)(α) Ο αναθέτων φορέας αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες, σε συνεννόηση με τον προσφέροντα.

(β) Ο αναθέτων φορέας δύναται να απορρίψει την προσφορά μόνο εάν τα παρεχόμενα στοιχεία δεν εξηγούν κατά τρόπο ικανοποιητικό το χαμηλό επίπεδο της τιμής ή του κόστους που προτείνεται, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που αναφέρονται στο εδάφιο (2).

(γ) Ο αναθέτων φορέας απορρίπτει την προσφορά, εάν διαπιστώσει ότι η προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή, διότι δεν συμμορφώνεται με τις ισχύουσες υποχρεώσεις του εδαφίου (3) του άρθρου 4.

(4) Εάν ο αναθέτων φορέας διαπιστώνει ότι μια προσφορά είναι ασυνήθιστα χαμηλή λόγω χορήγησης κρατικής ενίσχυσης στον προσφέροντα, η προσφορά μπορεί να απορρίπτεται αποκλειστικά γι’ αυτό το λόγο μόνο μετά από διαβούλευση με τον προσφέροντα και εφόσον αυτός δεν είναι σε θέση να αποδείξει, εντός εύλογης προθεσμίας την οποία ορίζει o αναθέτων φορέας, ότι η εν λόγω ενίσχυση είναι σύμφωνη με την εσωτερική αγορά κατά την έννοια του Άρθρου 107 της ΣΛΕΕ. Σε περίπτωση όπου ο αναθέτων φορέας απορρίπτει προσφορά υπό τις συνθήκες αυτές, ενημερώνει σχετικώς την Αρμόδια Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, η οποία ενημερώνει την Επιτροπή.

 

Το άρθρο 81 είναι ταυτόσημο με το άρθρο 69 του  Νόμου 73(Ι)/2016, στο οποίο παραπέμπει η δικηγόρος των Αιτητών προς υποστήριξη της εισήγησης της.  Ο Νόμος 73(Ι)/2016 σημειώνουμε ότι είναι πιο γενικός από τον Νόμο 140(Ι)/2016 ο οποίος αναφέρεται ειδικά στους τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών.

Στο σύγγραμμα του Δημήτριου Γ. Ράϊκου, Δίκαιο των Δημόσιων Συμβάσεων, Γ’ Έκδοση, αναφέρονται τα εξής στις σελίδες 523, 524 και 528, ως προς το ζήτημα των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών:

«4.  Οι  ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές

Η έννοια της «ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς («abnormally low offer») δεν δίνεται ρητά από τις διατάξεις των οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, αλλά αναφέρεται σε μια προσφορά για την οποία, ενόψει των ευνοϊκών όρων που περιέχει, δημιουργούνται αμφιβολίες για τη σοβαρότητα ή τη φερεγγυότητα της, δηλαδή για τη δυνατότητα του προσφέροντος οικονομικού φορέα να εκτελέσει τη σύμβαση σύμφωνα με τους προσφερόμενους όρους.

Η οδηγία 2014/24/ΕΕ, -όπως και η προηγούμενη οδηγία 2004/18/ΕΚ- δεν απαγορεύει την υποβολή χαμηλών προσφορών, αλλά θεσπίζει ορισμένες διατάξεις για τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές, φαινόμενο συχνό στις δημόσιες συμβάσεις, ιδίως στις συμβάσεις δημοσίων έργων, που είχε ως αποτέλεσμα μετά την ανάθεση του έργου ο ανάδοχος να μην είναι σε θέση να εκτελέσει το έργο σύμφωνα με τις αρχικές τιμές και να προσφεύγει σε τεχνική αύξηση του εργολαβικού ανταλλάγματος, μέσω των διατάξεων για νέες και πρόσθετες εργασίες, με τελικό δυσμενές επακόλουθο αυτής της αύξησης, τη διαμόρφωση του τελικού κόστους σε επίπεδα που δεν είχαν προβλεφθεί από τον προϋπολογισμό του δημόσιου φορέα.

[…]

Η αναθέτουσα αρχή αξιολογεί τις παρεχόμενες πληροφορίες, σε συνεννόηση με τον προσφέροντα. Μπορεί να απορρίψει την προσφορά μόνο εάν τα παρεχόμενα στοιχεία δεν εξηγούν κατά τρόπο ικανοποιητικό το χαμηλό επίπεδο της τιμής ή του κόστους που προτείνεται, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που αναφέρονται στην παράγραφο.

[…]

Η έννοια της «ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς» είναι αόριστη αξιολογική έννοια.  Το τελικό βάρος της δικαιολόγησης της «ασυνήθιστα χαμηλής προσφοράς» δεν φέρει η αναθέτουσα αρχή, αλλά ο προσφέρων οικονομικός φορέας, δοθέντος ότι τα στοιχεία που μπορούν να δικαιολογήσουν την υποβληθείσα προσφορά συνδέονται πρωτίστως με την επιχειρηματική πολιτική του τελευταίου και βρίσκονται κατά κανόνα στη δική του σφαίρα επιρροής.

Η αναθέτουσα αρχή σε περίπτωση αποδοχής ή απόρριψης της προσφοράς πρέπει να αιτιολογήσει πλήρως και ειδικώς την απόφασή της και ιδιαίτερα να λάβει υπόψη της τις προσφερθείσες διευκρινίσεις, η δε απόφασή της αυτή πρέπει να προσανατολίζεται αφενός στη φερεγγυότητα της προσφοράς και αφετέρου στην ανάπτυξη υγιούς, πραγματικού και αποτελεσματικού ανταγωνισμού.  Όταν η χαμηλή προσφορά δικαιολογείται από τις διευκρινίσεις που δόθηκαν, τότε η απόρριψη αυτής δεν είναι επιτρεπτή και θα είναι, άλλωστε, αντίθετη προς το πνεύμα των διατάξεων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, που στοχεύουν να διασφαλίσουν την ανάθεση της δημοσίας σύμβασης στον πλέον ανταγωνιστικό προσφέροντα.».

 

 

Η «ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά» υπήρξε αντικείμενο εξέτασης και σε αριθμό αποφάσεων του Ανωτάτου Δικαστηρίου. Στην απόφαση Logicom Public Limited ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κ.ά. (2014) 3 ΑΑΔ 16, αναφέρθηκαν τα εξής στη σελ. 21 για το θέμα:

«Το προοίμιο της Οδηγίας δεν ρίχνει φως στο πώς η αρμόδια αρχή θα πρέπει να προσεγγίσει τις εξηγήσεις που προσφέρονται από τον προσφοροδότη της υπό διερεύνηση προσφοράς. Ωστόσο, υποδεικνύεται στη νομολογία του ΔΕΕ και του Πρωτοδικείου ότι ο προσφοροδότης που κρίνεται ότι υπέβαλε ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά πρέπει με τις διευκρινίσεις που παρέχει να ικανοποιήσει την Αναθέτουσα Αρχή ότι η προσφορά είναι, όπως αναφέρεται στο αγγλικό κείμενο των αποφάσεων, «genuine» (γνήσια) (Βλ. Lombardini (ανωτέρω) και Fratelli Costanzo SpA [1989] ECR 1839), ή «reliable and serious» (αξιόπιστη και σοβαρή) (Βλ. Renco SpA, Case T-4/01 ημερ. 25.2.2003 και TQ3 Travel Solutions Belgium SA, Case Y-148/04 ημερ. 6.7.2005) ή ότι είναι «genuine and viable» (γνήσια και σοβαρή) (Βλ. C-147/06 και C-148/06 SECAP SpA και Santorso Soc. Coop.arl  ημερ. 15.5.2008). Τα δε κριτήρια που δύνανται να ληφθούν υπόψη στον προσδιορισμό της οικονομικά πλέον συμφέρουσας προσφοράς δεν απαριθμούνται περιοριστικά.[…]».

 

Σχετική, επίσης, είναι και η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση C-76/81 Transporoute et Travaux SA -v- Minister of Public Works (1982) ECR 417, στην οποία τονίστηκε ότι η Οδηγία δεν υποχρεώνει την Αναθέτουσα Αρχή να απορρίψει μια ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά.

Δεν αμφισβητείται ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη είχε πραγματική απόκλιση προς τα κάτω σε σχέση με την εκτιμώμενη αξία του Διαγωνισμού σε ποσοστό 39%.  Η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης το επισημαίνει στο τέλος της Έκθεσης της χωρίς οποιαδήποτε άλλη αναφορά ή επεξήγηση.  Παραθέτουμε αυτούσιο το απόσπασμα από την Έκθεση «Ενόψει των πιο πάνω γίνεται εισήγηση όπως ο διαγωνισμός κατακυρωθεί στην εταιρεία «SHANGHAI SIROGEL INNOVATIVE LTD, για το συνολικό ποσό προσφοράς €669.460,00 (CFR) που είναι κατά 39% περίπου πιο χαμηλό από το εκτιμώμενο κόστος»

 

Δεν ζήτησε εξηγήσεις ή διευκρινίσεις όπως επιτάσσει ο όρος 9.3.8 του Μέρους A: Instructions to Prequalified economic operators στην περίπτωση που μια προσφορά θεωρείται ασυνήθιστα χαμηλή, αλλ’ ούτε και αιτιολόγησε καθόλου την απόφαση της να αποδεχθεί την προσφορά, καθήκον ιδιαίτερα αυξημένο εφόσον το ποσοστό της διαφοράς στην παρούσα περίπτωση δηλαδή 39% δεν μπορεί να θεωρηθεί αμελητέο.  Τα όσα ανέφερε η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής στη γραπτή αγόρευση της δικαιολογώντας τη μη αναζήτηση εξηγήσεων δηλ. ότι υπήρξε μείωση των τιμών των πρώτων υλών και υλικών και μεταφορικών από το 2022 που είχε καθοριστεί η εκτιμώμενη αξία όπου τότε επικρατούσε πρωτοφανής αύξηση, σημειώνουμε ότι  δεν προκύπτουν από την Έκθεση Αξιολόγησης, αλλ΄ ούτε και από τους Διοικητικούς Φακέλους. Συνεπώς δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη για σκοπούς απόφασης μας. 

 

Εν πάση περιπτώσει αφής στιγμής η διαφορά στις τιμές ανέρχετο σε ποσοστό 39% και το γνώριζε η Αναθέτουσα Αρχή, η αναζήτηση εξηγήσεων για τη χαμηλή προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ήταν επιτακτική για την Αναθέτουσα Αρχή στη βάση του άρθρου 81 του Νόμου 140(Ι)/2016 και δεν επαφίετο στη διακριτική της ευχέρεια να αποδεχθεί την προσφορά.  Η αποδοχή της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη επιπρόσθετα δεν είναι επαρκώς και δεόντως αιτιολογημένη. 

 

Το γεγονός ότι έχει δικαίωμα να μην απορρίψει την ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά στη βάση της νομολογίας, που παραθέτει η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής, δεν την απαλλάσσει από την υποχρέωση της να αναζητήσει εξηγήσεις/διευκρινίσεις από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη σύμφωνα με το άρθρο 81 του Ν.140(Ι)/2016 αλλά και του όρου 9.3.8. του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, εφόσον το βάρος απόδειξης ότι η προσφορά του είναι γνήσια το φέρει ο Επιτυχών Προσφοροδότης. Σ΄ ότι αφορά δε την υπόθεση Logicom Public Ltd – v – Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών (2014) 3 ΑΑΔ 16 στην οποία παραπέμπει προς υποστήριξη της εισήγησης της δεν την βοηθά εφόσον τα γεγονότα της είναι διαφορετικά της παρούσας. Συγκεκριμένα στην υπόθεση αυτή ζητήθηκαν διευκρινίσεις από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, οπότε τέθηκε θέμα κατά πόσο αυτές ήταν ικανοποιητικές ώστε να γίνει δεκτή  η ασυνήθιστα χαμηλή προσφορά του.  Τα ίδια ισχύουν και για την άλλη υπόθεση που παραπέμπει η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής Vouros Healthcare Ltd -v- Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών Υπ. Αρ. 332/2012, ημερ. 23/9/2016, όπου η Αναθέτουσα Αρχή είχε αποφασίσει να αποδεχθεί μια χαμηλή προσφορά, εξού και δεν αναζήτησε διευκρινίσεις, αλλά είχε ικανοποιηθεί ότι η προσφερόμενη τιμή δεν είναι ασυνήθιστα χαμηλή σε σχέση με το αντικείμενο της και η αιτιολογία της κρίσης αυτής εξάγεται από τους Διοικητικούς Φακέλους.

Συνεπώς  και ο τρίτος λόγος ακύρωσης  θα πρέπει να επιτύχει.

Ενόψει της απόφασης μας αυτής η εξέταση των υπολοίπων λόγων ακύρωσης και των άλλων θεμάτων που εγείρουν οι Αιτητές παρέλκει.

 

Η Προσφυγή επιτυγχάνει.  Η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται.  Δεν επιδικάζονται έξοδα. 

 

..........................................                                  …………………………………            

Ανδρούλα Πούγιουρου                             Ανδρέας Καρύδης

Πρόεδρος                                                  Μέλος                             

 

 

............................................                            

Πάρις Κωνσταντινίδης

Μέλος