|
Προσφυγή Αρ. 11/2025
|
Μεταξύ:
SYCHEM S.A.
Αιτητών
ν.
ΤΜΗΜΑΤΟΣ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ
Αναθέτουσας Αρχής
Αναθεωρητική Αρχή
Προσφορών: Ανδρούλα Πούγιουρου, Πρόεδρος
Κάριν Γεωργιάδου, Μέλος
Ανδρέας Καρύδης, Μέλος
Πάρις Κωνσταντινίδης, Μέλος
Αιτητές: SYCHEM S.A.
Αντιπροσωπεύθηκε από τον:
1. Χριστάκη Θ. Χριστάκη, Δικηγόρο δια Χριστάκης Θ. Χριστάκη Δ.Ε.Π.Ε
Αναθέτουσα Αρχή: ΤΜΗΜΑ ΑΝΑΠΤΥΞΕΩΣ ΥΔΑΤΩΝ
Αντιπροσωπεύθηκε από τους:
1. Κυριακή Παπαδοπούλου, Δικηγόρο της Δημοκρατίας
2. Ανδρέα Περατικό, Τεχνικό Μηχανικό
3. Ιωάννη Παπάζογλου, Ανώτερο Ηλεκτρολόγο Μηχανολόγο Μηχανικό
Ημερομηνία έκδοσης Απόφασης: 07 Ιουλίου 2025
ΑΠΟΦΑΣΗ
Αντικείμενο της παρούσας Προσφυγής είναι η απόφαση του Τμήματος Αναπτύξεως Υδάτων (στο εξής: «Η Αναθέτουσα Αρχή») να κατακυρώσει το Διαγωνισμό με αριθμό TAY 10/25 «Design, build, operate, maintain and transfer of a Water Treatment Plant for the Garyllis Aquifer to produce drinking water for 5 years» (στο εξής: «ο Διαγωνισμός») στην εταιρεία ODIS FILTERING LTD (στο εξής «o Επιτυχών Προσφοροδότης») αντί στην εταιρεία SYCHEM. S.A (στο εξής οι «Αιτητές»).
Σύμφωνα με την Έκθεση Γεγονότων και όπως αυτά συμπληρώνονται από τον Διοικητικό Φάκελο, ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε στις 18.03.25 μέσω του e- PPS, τη διαλειτουργική διαδικτυακή εφαρμογή της Κυπριακής Δημοκρατίας για την εφαρμογή ηλεκτρονικών διαδικασιών στη διεξαγωγή των Διαγωνισμών Δημοσίων Συμβάσεων στην Κύπρο.
Η διαδικασία του Διαγωνισμού που ακολουθήθηκε ήταν η Ανοικτή Διαδικασία με επίσπευση σύμφωνα με τις πρόνοιες του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν.73(I)/2016) και της K.Δ.Π 201/2007.
Κριτήριο ανάθεσης ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής. Καταληκτική ημερομηνία προσφορών ορίστηκε η 29.04.2025 και το άνοιγμα των προσφορών έγινε την ίδια ημέρα, μετά την παρέλευση της προθεσμίας, από την Επιτροπή Ανοίγματος. Υποβλήθηκαν συνολικά εμπρόθεσμα τέσσερις προσφορές, η μια εξ’ αυτών των Αιτητών στις 29.04.2025 ηλεκτρονικά. Κατόπιν τριών συνολικά συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης, δηλαδή στις 02.05.2025, 05.05.2025 και 12.05.2025 προς το σκοπό αξιολόγησης των προσφορών, ετοιμάστηκε η Έκθεση Αξιολόγησης της ημερομηνίας 14.05.2025, με την οποία εισηγείτο την ανάθεση της Σύμβασης στον οικονομικό φορέα, ODIS FILTERING LTD.
Κατά την συνεδρία του ημερομηνίας 16.05.2025, το Συμβούλιο Προσφορών, αφού μελέτησε την Έκθεση Αξιολόγησης ημερ. 14.05.2025, υιοθετώντας την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης αποφάσισε την ανάθεση της Σύμβασης στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη για το ποσό των €7.930.000,00 πλέον Φ.ΠΑ.
Η απόφαση του αυτή κοινοποιήθηκε στους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς, με αποτέλεσμα την καταχώριση από πλευράς των Αιτητών στις 30.05.2025 της υπό τον ως άνω αριθμό και τίτλο Προσφυγής ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, με την οποία βάλλουν κατά της κατακύρωσης του Διαγωνισμού στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, προβάλλοντας διάφορους λόγους ακύρωσης που άπτονται κυρίως της εγκυρότητας της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη.
Συγκεκριμένα, σύμφωνα με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου τους, εισηγούνται ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη είναι άκυρη λόγω παραβίασης αριθμού όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού δηλαδή των όρων 6.1.8 και 8.3.1.3 του Μέρους 1 και του άρθρου 52 του Νόμου 29(Ι)/2001 (πρώτος λόγος), των όρων 6.4.1 και 8.3.1.7 του Μέρους 1 καθώς και του Εντύπου 5 του Μέρους 1 Annex 1, με την παράλειψη υποβολής Πιστοποιητικού Εκτέλεσης του έργου αναφοράς από τον εργοδότη του έργου και με την ανεπίτρεπτη προσκόμιση περαιτέρω στοιχείων εκ των υστέρων (δεύτερος λόγος) και του όρου 6.4.5 του Μέρους 1 με τη μη πλήρωση της Ομάδας Έργου των απαιτούμενων προσόντων (τρίτος λόγος). Προβάλλουν περαιτέρω θέμα σοβαρής τεχνικής απόκλισης της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από τις απαιτήσεις ενεργειακής κατανάλωσης μαζί με ισχυρισμούς για παράβαση του όρου 13 του Μέρους 5 και των όρων του Πίνακα Table 4 του Εντύπου 10 (τέταρτος λόγος).
Με τον τέταρτο λόγο εισηγούνται επίσης ότι υπήρξε παραπλάνηση της Αναθέτουσας Αρχής και προσβολή του δημόσιου συμφέροντος καθώς και παράλειψη της Επιτροπής Αξιολόγησης να ζητήσει τεχνική τεκμηρίωση των κρίσιμων αποκλίσεων της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη. Τέλος, ισχυρίζονται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι αποτέλεσμα έλλειψης δέουσας έρευνας και αξιολόγησης των προσφορών από πλευράς του Συμβουλίου Προσφορών (πέμπτος λόγος).
Από την άλλη η Αναθέτουσα Αρχή, μέσω της γραπτής αγόρευσης της δικηγόρου της, υποστήριξε πλήρως την προσβαλλόμενη απόφαση σε όλες της τις πτυχές, δίνοντας τη δική της εκδοχή ως προς τα εγερθέντα θέματα από πλευράς Αιτητών, παραπέμποντας σε σχετική νομολογία.
Ιδιαίτερη αναφορά στις επιμέρους εισηγήσεις των μερών, τις οποίες ανέπτυξαν και προφορικά παραθέτοντας και επιπρόσθετη νομολογία, θα γίνει αμέσως κατωτέρω με τη σειρά που υποβλήθηκαν με τη γραπτή αγόρευση του δικηγόρου των Αιτητών και ακολούθησε και η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής.
Συγκεκριμένα, οι Αιτητές με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, εισηγούνται ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης, ως Ισραηλινή εταιρεία, δεν κατάφερε να αποδείξει ότι πληροί τις προϋποθέσεις του όρου 6.1.8 (b), ELIGIBILITY AND REQUIREMENTS FOR PARTICIPATION, που είναι σημαντικός εξού και η πρόνοια στην παράγραφο 3.1 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού δηλ. όπως οι οικονομικοί φορείς προστρέξουν στο Νόμο 29(Ι)/2001 για να εξετάσουν οι ίδιοι αν έχουν δικαίωμα συμμετοχής στο Διαγωνισμό. Ισχυρίζονται ότι ο όρος 6.1.8 (b) ιδωμένος σε συνάρτηση με τον όρο 8.3.1.3 Contents of «Eligibility Criteria» Sub-folder, ο Επιτυχών Προσφοροδότης θα έπρεπε να αποδείξει: α) ότι είναι εγγεγραμμένη εταιρεία σε επίσημο επαγγελματικό μητρώο στη χώρα καταγωγής της, β) ότι η εγγραφή αυτή καλύπτει Κατηγορία και Τάξη αντίστοιχη με εκείνες του Διαγωνισμού ή ανώτερη και γ) ότι πληροί τις ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις για να αποκτήσει την αντίστοιχη κυπριακή ετήσια άδεια, προϋποθέσεις που δεν πληρούσε η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη.
Όπως προσθέτει στη γραπτή αγόρευση του ο δικηγόρος των Αιτητών, λόγω και της προσωπικής του γνώσης από άλλους Διαγωνισμούς, στο συγκεκριμένο Διαγωνισμό η Αναθέτουσα Αρχή αφαίρεσε προηγούμενη απαίτηση (b), το περιεχόμενο της οποίας καταγράφει, προσθέτοντας ότι εδώ θα αριθμείτο ως παράγραφος (c), με αποτέλεσμα η νυν παράγραφος (b) να αφορά στην πραγματικότητα την παράγραφο (c). Επομένως ο Επιτυχών Προσφοροδότης όφειλε να υποβάλει είτε ετήσια άδεια μαζί με πιστοποιητικό από το Κυπριακό Συμβούλιο Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων στο οποίο να αναγράφεται η κατηγορία του βάσει της εμπειρίας, του εξοπλισμού και του μόνιμου προσωπικού του είτε αντίγραφο επίσημου πιστοποιητικού εγγραφής του στον επίσημο κατάλογο αναγνωρισμένων εργολάβων κατασκευών στο Ισραήλ στο οποίο να αναγράφονται τα όσα προβλέπει ο όρος 8.3.1.3.
Προβάλλει περαιτέρω ότι η Αναθέτουσα Αρχή παράνομα αποδέχτηκε Άδεια Εργολήπτη αντί Επίσημο Πιστοποιητικό Εγγραφής της εταιρείας του Επιτυχόντα Προσφοροδότη στον Επίσημο Κατάλογο αναγνωρισμένων εργολάβων κατασκευών στο επαγγελματικό μητρώο του Ισραήλ.
Η προσκόμιση, συνεχίζει, της άδειας στις 08.05.2025 μεταφρασμένης στην Αγγλική γλώσσα, αλλά όχι σε επίσημη μετάφραση, όπως απαιτεί ο όρος 8.3.1.10 του Μέρους 1, κατά την άποψη των Αιτητών, είναι ενδεικτική αφενός της παραβίασης του όρου 8.3.1.3 και αφετέρου ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης δεν πληροί τις προϋποθέσεις για εξασφάλιση άδειας «Τάξης Γ» στην Κατηγορία «Τεχνικά Έργα». Η προσκόμιση των εγγράφων που προνοεί ο όρος 8.3.1.3 είναι απαραίτητη, κατά την άποψη τους, προς ικανοποίηση των τυπικών και ουσιαστικών απαιτήσεων για εξασφάλιση άδειας Τάξης Γ στην Κατηγορία «Τεχνικά Έργα» του Δεύτερου Πίνακα του Νόμου 29(Ι)/2001. Η μη προσκόμιση πιστοποιητικού ή άδειας με τις αναγραφόμενες απαιτούμενες πληροφορίες, όπως ισχυρίζονται, ήταν καταλυτική για την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, η οποία δεν έπρεπε να γίνει αποδεκτή. Καταλογίζει στον Επιτυχόντα Προσφοροδότη ότι δεν εξασφάλισε τουλάχιστο την ειδική άδεια από το Υπουργικό Συμβούλιο για υποβολή προσφοράς και μελέτης που προνοείται στο άρθρο 52 του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου του 2001 (Ν.29(Ι)/2001). Σ’ ό,τι αφορά δε την άδεια εργολήπτη και τα αντίγραφα των εγγραφών έκαστου μέλους της Ομάδας Έργου στο Υπουργείο Εργασίας του Ισραήλ, που υποβλήθηκαν στο στάδιο των διευκρινίσεων, που δεν ήταν στην Ελληνική ή Αγγλική γλώσσα, ισχυρίζονται ότι δεν ήταν επικυρωμένα με σφραγίδα Apostille και επίσημα μεταφρασμένα σε μια από τις γλώσσες αυτές, εξού και δεν έπρεπε να γίνουν αποδεκτά από την Αναθέτουσα Αρχή.
Από την άλλη η Αναθέτουσα Αρχή, μέσω της γραπτής αγόρευσης της δικηγόρου της, προτάσσει ότι με τη λογική των επιχειρημάτων των Αιτητών σε σχέση με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, θα έπρεπε και οι ίδιοι οι Αιτητές να αποκλειστούν από το Διαγωνισμό εφόσον και οι ίδιοι με την προσφορά τους υπέβαλαν Άδεια Εργολήπτη στην Κατηγορία «Οικοδομικά Έργα τρίτης τάξης» και όχι στην Κατηγορία «Τεχνικά Έργα τρίτης τάξης» όπως προνοείτο στα Έγγραφα του Διαγωνισμού, εξού και τους ζητήθηκαν διευκρινίσεις σε ό,τι αφορά την άδεια εργολάβου που υπέβαλαν. Στηριζόμενη δε στο γεγονός αυτό θέτει και θέμα έλλειψης εννόμου συμφέροντος των Αιτητών προώθησης του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης. Είναι της άποψης ότι η υποχρέωση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη έγκειτο στην υποβολή των απαιτούμενων πιστοποιητικών, που προνοούντο στον όρο 6.1.8 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, σε χρόνο πριν την έναρξη των εργασιών και αυτό είναι εμφανές από την αναφορά στον όρο για τη δυνατότητα διορισμού υπεργολάβου που θα πρέπει να κατονομαστεί και να κατέχει τις απαιτούμενες άδειες πριν την έναρξη των εργασιών.
Επομένως, σύμφωνα με την εισήγηση της, η υποβολή των πιστοποιητικών που προνοούνται στον όρο 8.3.1.3 δεν συνιστά προϋπόθεση συμμετοχής ή αποκλεισμού προσφοροδότη κατά το στάδιο υποβολής και αξιολόγησης των προσφορών, λαμβάνοντας υπόψη τη διαδικασία του κατ’ επείγοντος που ακολουθήθηκε στη συγκεκριμένη περίπτωση και του περιορισμένου χρόνου που δόθηκε για υποβολή των προσφορών. Η Αναθέτουσα Αρχή ισχυρίζεται ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης είχε υποβάλει με την προσφορά του την Ετήσια άδεια εργολάβου από το Ministry of Building and Construction του Ισραήλ, εκείνο δε που ζητήθηκε, κατά το στάδιο των διευκρινίσεων, ήταν η μετάφραση της. Με επιστολή του, σε απάντηση εκείνης της Αναθέτουσας Αρχής ημερομηνίας 05.05.2025, ο Επιτυχών Προσφοροδότης απέστειλε εκ νέου την Ετήσια άδεια εργολάβου (Bi- Annual Contractor Licence 2025-26) από το Ministry of Building and Construction του Ισραήλ, συνοδευόμενο από μετάφραση στην Αγγλική γλώσσα. Σε ό, τι αφορά δε την παραπομπή του δικηγόρου των Αιτητών σε προηγούμενους άλλους Διαγωνισμούς σε σχέση με τις υποχρεώσεις ή ερμηνεία όρων του παρόντος Διαγωνισμού κάλεσε την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών να μην τις λάβει υπόψη.
Τονίζει περαιτέρω ότι από τα αρχικά στάδια υποβολής της προσφοράς του ο Επιτυχών Προσφοροδότης δήλωσε προς την Αναθέτουσα Αρχή ότι αν η τελευταία επιθυμούσε «a Notarized translation, ODIS will do so…» αλλά, λόγω του κατεπείγοντος του έργου, η Αναθέτουσα Αρχή δεν το θεώρησε απαραίτητο στο στάδιο εκείνο, όμως θα επανέρχετο πριν την υπογραφή της Σύμβασης.
Η Αναθέτουσα Αρχή εισηγείται τέλος ότι σύμφωνα με τα Έγγραφα του Διαγωνισμού θα έπρεπε να υποβληθεί «επίσημη μετάφραση» και όχι «πιστοποιημένη μετάφραση» από ορκωτό μεταφραστή, ως η εισήγηση των Αιτητών. Ούτε επίσης τα Έγγραφα του Διαγωνισμού, προσθέτει, προνοούσαν για διαδικασία Apostille. Ως προς την εισήγηση των Αιτητών παραβίασης της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη του άρθρου 52 του Νόμου 29(I)/2001, είναι της άποψης ότι θα πρέπει να απορριφθεί, εφόσον η κατ’ ισχυρισμό υποχρέωση δεν προβλέπετο επίσης στα Έγγραφα του Διαγωνισμού.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις ως προς τον πρώτο λόγο ακύρωσης, τις οποίες οι δικηγόροι των δύο πλευρών είχαν την ευκαιρία να αναπτύξουν και προφορικά κατά την ακρόαση, υπό το φως της νομοθεσίας και νομολογίας που μας παρέπεμψαν οι δικηγόροι, σε συνάρτηση με τα γεγονότα της υπόθεσης, όπως εξάγονται από τον Διοικητικό Φάκελο στον οποίο έχουμε ανατρέξει.
Στο στάδιο αυτό παραθέτουμε αυτούσιους τους όρους 6.1.8 και 8.3.1.3 του Μέρους 1 που κατ’ ισχυρισμό παραβίαζε η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη η οποία, σύμφωνα με τους Αιτητές, παράνομα έγινε αποδεκτή, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«6. ELIGIBILITY AND REQUIREMENTS FOR PARTICIPATION
6.1 Eligibility for participation
[…]
8. Furthermore, in order to be eligible for participation in the tender procedure, a natural or legal person or, in case of a consortium, at least one member of the consortium (or a subcontractor who the Tenderer is obliged to name before the commencement of the works) should meet the following requirement:
In cases of natural or legal persons, these:
a. Must hold an annual license, renewed for the current year, issued pursuant to the Registration and Control of Buildings and Civil Engineering Constructors Law (of Cyprus) for the execution of projects of the same Category and Class as the Project being put out to tender, as these are specified in Paragraph 3.1, or of a higher Class, or
b. Must be enrolled on a professional register in their country of origin, if such registers are kept, and must satisfy the conditions required for obtaining the annual license mentioned in paragraph (a) above. For Member States of the European Union, the professional registers are specified in Annex XI to Law 73(I)/2016 (Article 58 of Directive 2014/24/EC).
In the case of consortia of natural and/or legal persons, at least one of the consortium members must meet the requirements of paragraph 6.1.8. In this case, the contract is concluded in accordance with the provisions of the Registration and Control of Buildings and Civil Engineering Constructors Law of the Republic of Cyprus».
«8.3 Contents of Sub-folders
8.3.1 Contents of «Eligibility Criteria» Sub-folder
[…]
3. Regarding the fulfilment of the requirement of Paragraph 6.1.8 (a), the Tenderer must submit a copy of his annual license (either in Greek or English).
Regarding the fulfilment of the requirement of Paragraph 6.1.8 (b), the Tenderer must submit a copy of the annual license, together with a copy of a certificate from the Council of Registration and Control of Buildings and Civil Engineering Constructors (either in Greek or English), showing the Tenderer’s classification in terms of experience, equipment and permanent employees.
Regarding the fulfilment of the requirement of Paragraph 6.1.8 (c), the Tenderer must submit a copy of the official certificate of his enrolment on the official list of recognized constructors/the professional register in the Tenderer’s country of origin (either in Greek or English). This certificate should mention the Category and Class in which the Tenderer is enrolled and the minimum formal and essential requirements for enrolment, which should satisfy the conditions required for obtaining the annual license mentioned in Paragraph 6.1.8 (a),
Where no provisions for keeping such registers apply in the country of origin of the Tenderer, the Tenderer must submit a completed list of information in accordance with Form 19.
In the case of a consortium of natural and/or legal persons, such certificates and date are submitted by each participant in the consortium».
Συνεπώς προεξάρχον ερώτημα που αναδύεται ενόψει των διαμετρικά αντίθετων εισηγήσεων των δύο πλευρών είναι κατά πόσο τα έγγραφα που προβλέπονται στον όρο 6.1.8 θα έπρεπε να υποβληθούν με την προσφορά του κάθε προσφοροδότη ή ήταν δυνατή η εκ των υστέρων υποβολή τους. Η απάντηση στο ερώτημα είναι βασική εφόσον από αυτήν θα εξαρτηθεί η αποδοχή ή όχι της εισήγησης των Αιτητών ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης θα έπρεπε να αποκλειστεί από το Διαγωνισμό από το στάδιο ελέγχου των προϋποθέσεων συμμετοχής.
Είναι νομολογιακά γνωστή η αρχή ότι οι κανόνες ερμηνείας εγγράφων στόχο έχουν τη γραμματική ερμηνεία συμπληρωμένη από την αντίληψη που δημιουργείται σ’ ένα κοινό άνθρωπο, η δε πρόθεση των μερών εξάγεται από τη γλωσσική διατύπωση (βλ. Transnatco Ltd -v- Superclima Engineering Ltd (2010) 1(Α) ΑΑΔ 643, Καρατσιώλης -v- Royal Sports Betting Ltd (2008) 1(Α) ΑΑΔ 669 και Μελίνα Αλκιβιάδη -v- The Philips College, Πολ. Εφ. Αρ. 310/11, ημερ. 21.03.2017). Ειδικά σ’ ό,τι αφορά τους όρους προσφορών, αυτοί ερμηνεύονται στενά και αυστηρά χωρίς να επιτρέπονται παρεκκλίσεις, ώστε όλοι οι προσφοροδότες να τυγχάνουν ίσης μεταχείρισης (βλ. Νικόλας Χαραλάμπους-v-Δημοκρατίας (2011) 3(Β) ΑΑΔ 583).
Στην πρόσφατη υπόθεση Logicom Solutions Ltd -v-Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου, Υπ. Αρ. 23/2018, ημερ. 11.01.2024, το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο τόνισε τα εξής ως προς την ερμηνεία όρων διαγωνισμού:
«Όπου επιχειρείται η ερμηνεία όρου διαγωνισμού, όπως και στην περίπτωση όπου επιχειρείται ερμηνεία όρων της σύμβασης, το κριτήριο είναι η έννοια την οποία μεταδίδει το κείμενο του διαγωνισμού ή και της σύμβασης, ανάλογα με την περίπτωση, στον μέσο λογικό άνθρωπο (βλ. Amethyst Distributors –v– Ιεράς Μονής Κύκκου (2011) 1 ΑΑΔ 199). Συνεπώς είναι η εξεύρεση της πραγματικής πρόθεσης του συντάξαντα των όρων του διαγωνισμού ή των συμβαλλόμενων.
Αποτελεί βασική ερμηνευτική αρχή ότι όπου το λεκτικό του όρου του διαγωνισμού είναι καθαρό και σαφές, πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με τη φυσική και συνηθισμένη του έννοια γιατί αυτό το λεκτικό εκφράζει με τον καλύτερο τρόπο την αληθινή βούληση του συντάξαντα. Όπως έχει υποδειχθεί στην Αντωνίου – v- Συμβουλίου Κεντρικού Σφαγείου Κοφίνου (2001) 3 ΑΑΔ 164 «το Δικαστήριο έχει υποχρέωση να αναζητήσει το νόημα των όρων του διαγωνισμού χωρίς απόλυτη και δογματική προσήλωση στις λέξεις. Αλλά να δώσει «ερμηνεία – όπου γεννιέται αμφιβολία και υπάρχουν ανοικτές δύο ερμηνείες – η οποία συνάδει με τη λογική».
Ακολουθώντας τη γραμματική ερμηνεία του όρου 6.1.8 είναι ξεκάθαρο ότι για να λάβει μέρος ένας προσφοροδότης στη διαδικασία του Διαγωνισμού θα πρέπει να είναι είτε κάτοχος της ετήσιας άδειας που αφορά η παράγραφος (α) που αναφέρεται σαφώς σε φορείς που δραστηριοποιούνται στη Δημοκρατία είτε του πιστοποιητικού εγγραφής στη χώρα του που αφορά η παράγραφος (β) χωρίς καμία ρητή αναφορά σε υποχρέωση υποβολής των στοιχείων αυτών με την προσφορά. Ο χρόνος υποβολής των εν λόγω στοιχείων προκύπτει από την αναφορά στον όρο για τη δυνατότητα διορισμού υπεργολάβου, ο οποίος θα πρέπει να δηλωθεί και να υποβάλει ο ίδιος τα απαιτούμενα πιστοποιητικά όχι απαραίτητα με την υποβολή της προσφοράς αλλά πριν την έναρξη των εργασιών. Όπως δε διευκρινίζει στη γραπτή της αγόρευση η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής, αυτή η συγκεκριμένη πρόνοια εισήχθηκε στους όρους του Διαγωνισμού λόγω του κατεπείγοντος της υπόθεσης και της δυσκολίας υποβολής όλων των στοιχείων με την προσφορά ενόψει του περιορισμένου χρόνου. Σε ερώτηση μάλιστα προσφοροδότη «could the Contracting Authority please clarify the specific criteria or documentation required from foreign bidders seeking to participate?» η απάντηση που δόθηκε ήταν «Relevant requirement remains unchanged. Please refer to Cypriot legislation. Also refer to Volume 1 article 6.1.8 (the licence can be held by a subcontractor)». Πουθενά δεν εντοπίζεται πρόνοια στους όρους ότι ο χρόνος υποβολής των στοιχείων αυτών ανατρέχει στο στάδιο υποβολής των προσφορών ή της αξιολόγησης των προσφορών. Αντίθετα αναφέρεται γενικά σε χρόνο πριν την έναρξη των εργασιών. Η δυνατότητα χρήσης υπεργολάβου για σκοπούς εκτέλεσης του οικοδομικού μέρους του αντικειμένου του Διαγωνισμού, που είναι και το άτομο το οποίο θα πρέπει να κατέχει τις απαιτούμενες άδειες και πιστοποιητικά, προκύπτει επίσης από τον όρο 6.1.6 που προβλέπει ότι θα πρέπει να κατονομαστεί πριν την έναρξη των εργασιών. Δεν μας διαφεύγει η έμφαση που δίνεται στον όρο 6.1.8 ως προς τη δυνατότητα διορισμού υπεργολάβου, με την υπογράμμιση των λέξεων «or a subcontractor».
Σημειώνουμε ότι ο όρος 6.1.8 θα πρέπει να εξεταστεί σε συνάρτηση με τον όρο 8.3.1.3 εφόσον ο τελευταίος καθορίζει τα στοιχεία που θα πρέπει να υποβληθούν προς ικανοποίηση των προϋποθέσεων που θέτει ο όρος 6.1.8.(β).
Σύμφωνα με τους Αιτητές, ο Επιτυχών Προσφοροδότης δεν κατάφερε να αποδείξει την πλήρωση των τριών προϋποθέσεων που προβλέπονται στον όρο 8.3.1.3 που δεν χρειάζεται να επαναλάβουμε, εφόσον έχουν καταγραφεί ανωτέρω στα πλαίσια της ανάπτυξης των εισηγήσεων των Αιτητών. Η εισήγηση τους αυτή δεν μας βρίσκει σύμφωνους.
Σύμφωνα με το Διοικητικό Φάκελο στον οποίο έχουμε ανατρέξει, ο Επιτυχών Προσφοροδότης μαζί με την προσφορά του υπέβαλε την Ετήσια άδεια εργολάβου από το Ministry of Building and Construction του Ισραήλ. Κατά το στάδιο των διευκρινίσεων, η Αναθέτουσα Αρχή ζήτησε τη μετάφραση του εγγράφου εφόσον ήταν στην Εβραϊκή γλώσσα και ο Επιτυχών Προσφοροδότης προσκόμισε εκ νέου την Ετήσια άδεια εργολάβου που σύμφωνα με την μετάφραση αναφέρεται ως Bi – Annual Contractor Licence 2025-26 από το Ministry of Building and Construction του Ισραήλ, μαζί με την μετάφραση του στην Αγγλική γλώσσα. Θα πρέπει να λεχθεί ότι κατά την ακρόαση, ο δικηγόρος των Αιτητών προέβη σε δήλωση, για σκοπούς διευκόλυνσης όπως ανέφερε της ΑΑΠ, ότι εγκαταλείπει την εισήγηση του σ’ ότι αφορά το πιστοποιητικό σύμφωνα με τον όρο 6.1.8(β) αλλά επιμένει στην αμφισβήτηση της νομιμότητας της μετάφρασης του εγγράφου. Όπως έχουμε ήδη ερμηνεύσει τον όρο, το πιστοποιητικό και η Ετήσια άδεια στα οποία αναφέρεται ο όρος 6.1.8 θα πρέπει να υποβληθούν πριν από την έναρξη των εργασιών και όχι με την υποβολή της προσφοράς, οπότε δεν τίθεται θέμα αποκλεισμού του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από το Διαγωνισμό με την παράλειψη υποβολής της μετάφρασης του πιστοποιητικού το οποίο είχε ήδη υποβληθεί κατά την υποβολή της προσφοράς.
Σχετική με το θέμα είναι η απόφαση του Δικαστηρίου (ένατο τμήμα) της 2ας Μαΐου 2019 του ΔΕΕ στην υπόθεση C-309/18 Lavorgna Srl κατά Comune di Montelanico, Comune κ.α., σκέψη 20, στην οποία παραπέμπει και η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής, που τονίζει ότι «…. η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η υποχρέωση διαφάνειας δεν επιτρέπουν τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως λόγω μη τηρήσεως από τον φορέα αυτόν υποχρεώσεως η οποία δεν προκύπτει ρητώς από τα σχετικά με τη διαδικασία έγγραφα ή από την ισχύουσα εθνική νομοθεσία, αλλά από ερμηνεία της εν λόγω νομοθεσίας και των εν λόγω εγγράφων, καθώς και από την εκ μέρους των εθνικών διοικητικών αρχών και των εθνικών δικαστηρίων συμπλήρωση των κενών των εγγράφων και της νομοθεσίας (απόφαση της 2ας Ιουνίου 2016, Pizzo C-27/15 EU: C:2016:404, σκέψη 51 πρβλ. διάταξη της 10ης Νοεμβρίου 2016, Spinosa Costruzioni Generali και Melfi, C162/16, μη δημοσιευθείσα, EU:C:2016:870, σκέψη 32)».
Οι Αιτητές παραπονούνται επίσης για το θέμα των διευκρινίσεων ότι με αυτές δόθηκε η ευκαιρία στους Αιτητές διόρθωσης της προσφοράς τους με αποτέλεσμα την παραβίαση από πλευράς Αναθέτουσας Αρχής της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Ούτε η εισήγηση αυτή μας βρίσκει σύμφωνους. Η Ετήσια άδεια εργολάβου είχε ήδη υποβληθεί με την προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη χωρίς όμως τη μετάφραση της. Επαναλαμβάνουμε ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης σε απάντηση της επιστολής της Αναθέτουσας Αρχής ημερ. 05.05.2025 με την οποία ζητούσε διευκρινίσεις, απέστειλε εκ νέου την Ετήσια Άδεια Εργολάβου (Bi-Annual Contractor Licence 2025-26) από το Ministry of Building and Construction του Ισραήλ μαζί με τη μετάφραση της στην Αγγλική γλώσσα, που έγιναν αποδεκτά από την Επιτροπή Αξιολόγησης προς πλήρη συμμόρφωση της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη με τον όρο 6.1.8. των Εγγράφων του Διαγωνισμού.
Μάλιστα ο Επιτυχών Προσφοροδότης δήλωσε από την αρχή ότι αν η Αναθέτουσα Αρχή επιθυμούσε «a Notarized translation» θα το έκανε. Δεν το θεώρησε όμως απαραίτητο η Αναθέτουσα Αρχή σε εκείνο το στάδιο, σύμφωνα με τη δικηγόρο της Αναθέτουσας Αρχής, θέση που κρίνουμε εύλογη υπό τις περιστάσεις.
Σε ό,τι αφορά την κατ’ ισχυρισμό παραβίαση του όρου 1 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού που δίνει τον ορισμό, μεταξύ άλλων, του όρου «clarification» που προνοεί ότι τα πιστοποιητικά θα έπρεπε να βρίσκοντο στην κατοχή του Προσφοροδότη πριν την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, δεν ευσταθεί έχοντας κατά νου τον ειδικό όρο 9.5.2 που το λεκτικό του είναι σαφές ότι τα ζητηθέντα έγγραφα θα πρέπει να υποβληθούν εντός 5 εργάσιμων ημερών από την ημέρα που ζητήθηκαν.
Δεν εντοπίζεται καμία πρόνοια στα Έγγραφα του Διαγωνισμού ότι η μετάφραση θα έπρεπε να ήταν «πιστοποιημένη» ή ότι τα έγγραφα θα έπρεπε να υποβληθούν με τη διαδικασία Apostille, ως η εισήγηση των Αιτητών.
Η μόνη σχετική πρόνοια βρίσκεται στον όρο 8.3.1.10 του Μέρους 1 ότι όλα τα έγγραφα θα πρέπει να συνοδεύονται από «official translation into the Greek or English language». Σύμφωνα με το HYPER LEXICON ENGLISH – GREEK, Γλωσσικό Επιστημονικό, 7η Έκδ. σελ. 570-124 “official” σημαίνει επίσημη ενώ “certified” επικυρωμένη.
Ούτε επίσης εντοπίζεται πρόνοια στους όρους του Διαγωνισμού για την υποχρέωση λήψης της ειδικής άδειας που προνοείται στο άρθρο 52 του περί Εγγραφής και Ελέγχου Εργοληπτών Οικοδομικών και Τεχνικών Έργων Νόμου του 2001 (Ν. 29 (I)/2001), ώστε να τίθεται θέμα παραβίασης του άρθρου από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη.
Σημειώνουμε περαιτέρω ότι και για τους Αιτητές ζητήθηκαν διευκρινίσεις σ’ ότι αφορά την άδεια εργολάβου που είχαν υποβάλει, που ήταν άδεια εργολήπτη για την Κατηγορία «Οικοδομικά Έργα Τρίτης Τάξης» και όχι για «Τεχνικά Έργα Τρίτης Τάξης», όπως προνοούσαν τα Έγγραφα του Διαγωνισμού, οπότε δεν τίθεται θέμα παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης.
Τονίζουμε ότι τα εν λόγω γεγονότα προκύπτουν από την έρευνα μας στο Διοικητικό Φάκελο.
Δεν μας διαφεύγει ότι εάν οι Αιτητές θεωρούσαν ότι ο όρος 6.1.8 ή οποιοσδήποτε άλλος όρος των Εγγράφων του Διαγωνισμού ήταν ασαφής θα μπορούσαν να τους προσβάλουν ζητώντας την τροποποίησή τους με Προσφυγή, σύμφωνα με τις πρόνοιες του περί των Διαδικασιών Προσφυγής στον Τομέα της Σύναψης των Δημοσίων Συμβάσεων Νόμου του 2010 (Ν.104(Ι)/2010) που δεν έπραξαν.
Ενόψει των πιο πάνω ο πρώτος λόγος ακύρωσης κρίνεται απορριπτέος ως αβάσιμος και ατεκμηρίωτος.
Με το δεύτερο λόγο ακύρωσης οι Αιτητές προβάλλουν θέμα παραβίασης των όρων 6.4.1 και 8.3.1.7, καθώς και του Εντύπου 5 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού με την παράλειψη υποβολής πιστοποιητικών επιτυχούς εκτέλεσης των έργων αναφοράς από τους εργοδότες των έργων.
Παραπέμποντας στα άρθρα 60 και 58(1) (α) του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν.73(Ι)/2016) σε συνάρτηση με τους όρους 6.4. και 8.3.1.7 εισηγούνται ότι ο κάθε προσφοροδότης θα πρέπει α) τα τελευταία 10 χρόνια να έχει ολοκληρώσει επιτυχώς τουλάχιστον δύο συμβάσεις συγκεκριμένων προδιαγραφών, β) να υποβάλει το Έντυπο 5 με τα συνοδευτικά πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης των έργων και γ) αν ο εργοδότης είναι δημόσιος φορέας πιστοποιητικό εκτέλεσης από αρμόδια δημόσια αρχή ή πιστοποιητικό από την εταιρεία εάν ο εργοδότης είναι ιδιώτης.
Η προσφορά όμως του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, κατά την άποψη τους, δεν πληρούσε τα κριτήρια αυτά αν και οι όροι ήταν ουσιώδεις. Προσθέτουν ότι, ενώ ο Επιτυχών Προσφοροδότης δήλωσε στο Έντυπο 5 για μεν τον όρο 6.4. limp 1- first bullet τέσσερα συγκεκριμένα έργα - συμβόλαια και για δε τον όρο 6.4. limp 1 – second bullet άλλα πέντε έργα – συμβόλαια, εντούτοις ο Επιτυχών Προσφοροδότης κανένα πιστοποιητικό πιστής εκτέλεσης έργου από τους εργοδότες υπέβαλε, κατά παράβαση του όρου 8.3.7.1, παράλειψη για την οποία εισηγούνται ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης έπρεπε να αποκλειστεί από το Διαγωνισμό.
Επίσης, συνεχίζουν, ούτε κατά το στάδιο των διευκρινίσεων ο Επιτυχών Προσφοροδότης υπέβαλε έστω εκ των υστέρων πιστοποιητικά πιστής εκτέλεσης έργων για όλα εκείνα τα έργα που είχε δηλώσει στο Έντυπο 5, γεγονός που επιβεβαιώνει και ο ίδιος ο Επιτυχών Προσφοροδότης με την επιστολή του ημερ. 08.05.2025 αναφέροντας ότι υποβάλλει έγγραφα για μερικά συμβόλαια. Καταλογίζουν περαιτέρω και άλλα τρωτά στα πιστοποιητικά που υποβλήθηκαν από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη, όπως ότι από τα στοιχεία που έδωσε δεν αποσαφηνίζεται το όνομα του εργοδότη ενός εκ των έργων αν είναι δηλαδή η εταιρεία Nativ-Collective Water Society Ltd ο εργοδότης ή η εταιρεία Nativ-Water Cooperative Society Ltd, ότι στο ένα από τα τέσσερα πιστοποιητικά που υποβλήθηκαν το όνομα του συντάξαντος είναι άγνωστο εφόσον είναι στην εβραϊκή γλώσσα, ότι τα δύο από τα τέσσερα δήθεν πιστοποιητικά εργοδότη δεν φέρουν στοιχεία επικοινωνίας και τέλος ότι τα τέσσερα τα οποία υποβλήθηκαν εκ των υστέρων δεν επιβεβαιώνουν τις πληροφορίες που αναγράφονται στο Έντυπο 5.
Με τον ίδιο λόγο ακύρωσης οι Αιτητές παραπονούνται επίσης για την ανεπίτρεπτη, κατά την άποψη τους, υποβολή των τεσσάρων δήθεν πιστοποιητικών εργοδότη, υπό τύπο διευκρινίσεων, που ούτε εξάλλου συνιστούσαν διευκρινίσεις, κατά παράβαση της αρχής της ισότητας των προσφοροδοτών. Με παραπομπή σε νομολογία (βλ. Medcon Construction and Others -v- Republic (Minister of Finance and Others) (1968) 3 CLR 535), ισχυρίζονται ότι η παράλειψη του Επιτυχόντα Προσφοροδότη να υποβάλει τα στοιχεία των έργων που δήλωσε στο Έντυπο 5 είναι ουσιώδης, που οδηγεί στην ακυρότητα της προσφοράς του.
Από την άλλη, η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής προτάσσει και εδώ ότι οι Αιτητές δεν μπορούν στο στάδιο αυτό να αμφισβητούν την νομιμότητα όρου ή όρων του Διαγωνισμού εφόσον ουδέποτε προέβησαν στην καταχώρηση Προσφυγής επιζητώντας την τροποποίηση των όρων, δικαίωμα που τους παρείχε το άρθρο 25 του Νόμου 104(Ι)/2010. Με αναφορά στους όρους 6.4.1 και 8.3.1.7 προβάλλει ότι εκείνο που απαιτούσαν οι όροι αυτοί ήταν αφενός την ολοκλήρωση ενός έργου σχεδιασμού και δημιουργίας μιας μονάδας που να λειτουργεί για τουλάχιστον έξι μήνες και αφετέρου ενός έργου για τη λειτουργία και συντήρηση μιας τέτοιας μονάδας που να λειτουργεί τουλάχιστον για δώδεκα μήνες.
Είναι της άποψης ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης υπέβαλε μαζί με την προσφορά του το Έντυπο 5 δεόντως συμπληρωμένο, παρουσιάζοντας έργα που υπερκαλύπτουν τις απαιτήσεις των όρων του Διαγωνισμού.
Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της, κατά το στάδιο των διευκρινίσεων η Επιτροπή Αξιολόγησης ζήτησε από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη να παρουσιάσει έγγραφα που να πιστοποιούν ότι σχεδίασε, κατασκεύασε και λειτούργησε τα έργα που δηλώθηκαν στο Έντυπο 5. Ο Επιτυχών Προσφοροδότης προς συμμόρφωση υπέβαλε δικαιολογητικά για τα έργα της Kadima – Cooperative of Water Supply, Ltd (Israel), της Εταιρείας NATIV – WATER - Cooperative Society Ltd, της Εταιρείας Power 4 All και της Εταιρείας Rishbon Moshav Workers Settlement Cooperative Ltd που συμπεριλαμβάνοντο στο Έντυπο 5, τα οποία δικαιολογητικά κρίθηκαν από την Επιτροπή Αξιολόγησης ικανοποιητικά προς τεκμηρίωση των έργων που δηλώθηκαν.
Η Αναθέτουσα Αρχή ισχυρίζεται ότι όλα τα στοιχεία που ζητήθηκαν υπό τύπο διευκρινίσεων και αφορούσαν στην υλοποίηση προηγούμενων έργων, ουδόλως αποσκοπούσαν στη διόρθωση της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, ως η εισήγηση των Αιτητών. Επιπρόσθετα, συνεχίζει, εκτός των διευκρινίσεων που ζητήθηκαν, ακόμη και η ίδια η Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη σε έλεγχο στις Επίσημες Ιστοσελίδες των εν λόγω Οικονομικών Φορέων, όπου διαπιστώθηκε η συμμετοχή του Επιτυχόντα Προσφοροδότη στα έργα καθώς και η τεχνική του επάρκεια και η αξιοπιστία του.
Μελετώντας τις εισηγήσεις των δύο πλευρών, σε σχέση με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης, κρίνουμε σκόπιμο να παραθέσουμε αυτούσιους τους όρους 6.4.1 και 8.3.1.7 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού που αφορά ο λόγος αυτός, για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«6.4. Technical and professional ability
To participate in the tender procedure, Interested Economic Operators must meet the following requirements concerning their technical and professional ability:
1. They must, during the last ten (10) years, have successfully completed both of the following:
· at least one (1) contract, with contract scope the Design and Build of a desalination plant and/or water treatment plant, using reverse osmosis method, with nominal production capacity of at least 2.500m3 of potable water daily which has been operating satisfactorily for at least 6 (six) months
and,
· at least one (1) contract, with contract scope the Operation and Maintenance of a desalination plant and/or water treatment plant, using reverse osmosis method, with nominal production capacity of at least 2.500m3 of a potable water daily which has been operating satisfactorily for at least 12 (twelve) months».
[…]
«8.3 Contents of Sub-folders
8.3.1. Contents of “Eligibility Criteria” Sub-folder
[…]
7. For certifying the requirements of Paragraph 6.4. [Technical and Professional Ability], the Tenderer, must submit the following with its offer:
1. Form 5 [List of Projects Completed] listing at least one (1) project, showing that the participation requirements specified under Paragraph 6.4. limp (1) are met. The list may include, at the Tenderer’s option, up to preferably total four (4) projects/contracts, according to options of the Paragraph 6.4. limp (1). Documentation for the successful implementation of the contracts, either in Greek or English) documenting the successful execution of the project(s) included in the list, as follows:
i. If the Employer is a Public Entity, a relevant certificate issued by the competent Public Authority.
ii. If the Employer is a private entity, a certificate from that private entity or, failing this, a simple declaration by the Tenderer in which contact details are given of a person at the entity where the contract was executed.
2. Detailed CVs of the key experts (Form 6).
In the case of a consortium, is enough that Form 6 is completed and submitted only by those members of the consortium whose Technical and Professional Ability is used to satisfy this requirement. Separate forms to be used by each relevant member of the Consortium».
Ακολουθώντας τη γραμματική ερμηνεία των όρων 6.4.1 και 8.3.1.7 είναι ξεκάθαρο ότι εκείνο που απαιτείτο ήταν η ολοκλήρωση ενός έργου σχεδιασμού και δημιουργίας μιας μονάδας που να λειτουργεί έξι μήνες και ενός έργου για τη λειτουργία και συντήρηση τέτοιας μονάδας που να λειτουργεί τουλάχιστον δώδεκα μήνες.
Ο όρος 8.3.1.7 των Εγγράφων του Διαγωνισμού προνοεί περαιτέρω ότι αν ο εργοδότης του έργου που περιλαμβάνεται στο Έντυπο 5 είναι δημόσια αρχή να υποβληθεί Πιστοποιητικό από την αρχή αυτή ενώ αν είναι ιδιώτης Πιστοποιητικό από τον ίδιο είτε δήλωση από τον προσφοροδότη με την οποία να δίνεται πληροφόρηση περί των στοιχείων επικοινωνίας με τον ιδιώτη.
Από αναδρομή μας στο Διοικητικό Φάκελο διαφαίνεται ότι με τις διευκρινίσεις που έδωσε ο Επιτυχών Προσφοροδότης στην επιστολή της Επιτροπής Αξιολόγησης ημερ. 05.05.2025, που ζητούσε από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη να παρουσιάσει έγγραφα που να πιστοποιούν ότι σχεδίασε, κατασκεύασε και λειτούργησε τα έργα που δήλωσε, η Επιτροπή Αξιολόγησης έκρινε ότι τα στοιχεία που δόθηκαν τεκμηριώνουν την υλοποίηση των έργων που απαιτούντο. Συγκεκριμένα διαπίστωσε ότι για την Kadima που είναι ιδιωτική εταιρεία με δήλωση της επιβεβαιώνει ότι ο Επιτυχών Προσφοροδότης εκτέλεσε έργο σχεδιασμού, υλοποίησης και λειτουργίας μονάδας για 2500m3 εντός του χρόνου που προνοείτο στα Έγγραφα του Διαγωνισμού. Διαπίστωσε επίσης ότι το ίδιο έπραξαν και οι άλλες τρεις εταιρείες δίνοντας με δηλώσεις τους στοιχεία για τα έργα που ο Επιτυχών Προσφοροδότης εκτέλεσε για λογαριασμό τους, μαζί με τα στοιχεία επικοινωνίας μαζί τους. Τις δηλώσεις των εταιρειών αυτών εντοπίσαμε στο Διοικητικό Φάκελο. Δεν παραγνωρίζουμε ότι στη βάση της νομολογίας η εξουσία μας περιορίζεται σε έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής απόφασης ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου (βλ. Georgiades -v- Republic (1982) 3 CLR 659).
Ως προς το ζήτημα της αναζήτησης διευκρινίσεων για τα έργα που δήλωσε ο Επιτυχών Προσφοροδότης για τις οποίες πάλι παραπονούνται οι Αιτητές, ήταν δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής αναζήτησης τους στη βάση του όρου 9.5.2 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού.
Παραθέτουμε αυτούσιο τον όρο για σκοπούς καλύτερης παρακολούθησης:
«9. CONDUCT OF THE TENDER PROCEDURE
[…]
9.5. Clarifications on the Tenders
1. The Contracting Authority may, request a Tenderer to provide clarifications regarding the contents of its Tender, throughout the evaluation procedure. In such a case, the provision of clarifications is mandatory for the Tenderer and is not considered to be a counter-offer.
2 Where information or documentation to be submitted by Economic Operator is or appear to be incomplete or erroneous or where specific documents are missing, the Contracting Authorities may request the Economic Operators concerned to submit, supplement, clarify or complete the relevant information or documentation within an appropriate time limit provided that such requests are made in full compliance with the principles of equal treatment and transparency. Economic operators in this case are obliged, under penalty of disqualification, to supply such missing information within five (5) working days from the day on which they are requested to do so.
3. From the clarifications supplied by Tenderers in accordance with the above, only concerning the issues for which they were requested shall be considered».
Όπως έχει νομολογηθεί, η διοίκηση δεν μπορεί να επεμβαίνει για να διορθώνει λάθη ή παραλείψεις ενός προσφοροδότη όταν μια τέτοια ενέργεια δεν δικαιολογείται από τους όρους της προσφοράς (βλ. Medcon Construction and Others -v- The Republic (1968) 3 ΑΑΔ 535). Η υποβολή στοιχείων εκ των υστέρων παραβιάζει την αρχή της χρηστής διοίκησης και την αρχή της ισότητας (βλ. ΑΗΚ -v- Hydrotech Water and Environmental Eng. Ltd (1999) 3 AAΔ 333). Δεν είναι επομένως εφικτή η υποβολή εγγράφων ή η τροποποίηση των υποβληθέντων εγγράφων ώστε να θεραπεύεται η απόκλιση από ουσιώδη όρο, μέσα από την άσκηση του δικαιώματος της διοίκησης για παροχή διευκρινίσεων (βλ. σύγγραμμα «Κυπριακό Δίκαιο των Δημοσίων Συμβάσεων» του Αχιλλέα Κ. Αιμιλιανίδη σελ. 299).
Ως προς το θέμα των διευκρινίσεων και την εμβέλεια του δικαιώματος της Αναθέτουσας Αρχής αναζήτησης τους, σχετικά είναι και τα εξής αποσπάσματα από το σύγγραμμα του Δημήτριου Ράικου, «Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων», 2019, Γ’ Έκδοση, σελ. 395-396:
«Ο κανόνας που θέτει η νομολογία του Δικαστηρίου, συνίσταται στην απαγόρευση τροποποίησης (λ.χ. βελτίωσης) της προσφοράς ή διόρθωσης των λαθών της. Ειδικότερα, εφόσον έχουν υποβληθεί οι σχετικές προσφορές, αυτές, καταρχήν, δεν μπορούν πλέον να τροποποιηθούν ούτε κατόπιν πρωτοβουλίας της αναθέτουσας αρχής ούτε κατόπιν πρωτοβουλίας του υποψηφίου. «Η αρχή της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων και η εξ αυτής απορρέουσα υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν, στο πλαίσιο της διαδικασίας αυτής, οποιαδήποτε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και μεμονωμένων υποψηφίων. Αν γινόταν δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή έχει την εξουσία να ζητεί διευκρινίσεις από συγκεκριμένο υποψήφιο, την προσφορά του οποίου κρίνει ανακριβή ή μη σύμφωνη με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, η εν λόγω αρχή θα κινδύνευε στην πραγματικότητα να θεωρηθεί ύποπτη, σε περίπτωση που τελικώς επέλεγε την επίμαχη προσφορά, ότι διεξήγαγε μυστικές διαπραγματεύσεις με τον οικείο υποψήφιο, εις βάρος των λοιπών υποψηφίων και κατά παράβαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης».
[…]
Επομένως, δεν αντιβαίνει προς τις διατάξεις της οδηγίας 2014/24/ΕΕ το γεγονός ότι η εθνική νομοθεσία δεν προβλέπει διάταξη που να επιβάλλει στην αναθέτουσα αρχή την υποχρέωση, αλλά τη δυνατότητα, να ζητεί από τους υποψήφιους, στο πλαίσιο κλειστού διαγωνισμού, να διευκρινίσουν τις προσφορές τους υπό το πρίσμα των τεχνικών προδιαγραφών της συγγραφής υποχρεώσεων, προτού απορρίψει τις προσφορές αυτές ως ανακριβείς ή μη σύμφωνες προς τις εν λόγω προδιαγραφές».
Σελ. 396-397
Περαιτέρω, το Δικαστήριο στην ίδια απόφαση κατέστησε σαφές ότι, δεν αντιβαίνει στο ενωσιακό δίκαιο (στην κριθείσα υπόθεση προς το εν λόγω άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18), ειδικότερα η κατεξαίρεση διόρθωση ή κατά περίπτωση συμπλήρωση των δεδομένων της προσφοράς, μεταξύ άλλων, επειδή απαιτείται προφανώς η απλή διευκρίνιση τους ή η διόρθωση πρόδηλων εκ παραδρομής λαθών, υπό τον όρο ότι η τροποποίηση αυτή δεν συνεπάγεται στην πράξη την υποβολή νέας προσφοράς.
Η δυνατότητα αυτή εξυπηρετεί και την ανάπτυξη επαρκούς ανταγωνισμού μεταξύ των ενδιαφερόμενων οικονομικών φορέων και διασφαλίζει ότι οι προσφορές των υποψηφίων δεν θα απορρίπτονται για ήσσονος σημασίας πλημμέλειες. Διαφορετική προσέγγιση θα είχε ως αποτέλεσμα να αποκλείονται υποψήφιοι οι οποίοι έχουν την ικανότητα να εκτελέσουν τη σύμβαση, εξαιτίας τυχόν σφαλμάτων που εκ παραδρομής εμφιλοχώρησαν κατά τη σύνταξη της προσφοράς τους.
[…]
Εξάλλου, το αίτημα παροχής διευκρινίσεων πρέπει να αφορά όλα τα σημεία της προσφοράς που είναι ανακριβή ή μη σύμφωνα με τις τεχνικές προδιαγραφές της συγγραφής υποχρεώσεων, πράγμα που σημαίνει ότι η αναθέτουσα αρχή δεν έχει τη δυνατότητα να απορρίψει την προσφορά λόγω ενδεχόμενης ασάφειας τμήματος της που δεν αποτέλεσε αντικείμενο του εν λόγω αιτήματος.
Σελίδα 400
Η νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων, πάντως έκανε δεκτό ότι (σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ερμηνευομένες ενόψει της αρχής της χρηστής διοίκησης), είναι δυνατή μετά την κατάθεση των προσφορών και η υποβολή στοιχείων διορθωτικών τυχόν γραφικών ή αριθμητικών σφαλμάτων της προσφοράς που οφείλονται σε παραδρομή. Όμως, παροχή διευκρινήσεων νοείται αποκλειστικά και μόνο όταν γεννάται αμφιβολία ως προς το περιεχόμενο της προσφοράς και όχι όταν αυτό είναι σαφές, δοθέντος ότι στην περίπτωση αυτή θα επρόκειτο για αθέμιτη τροποποίηση του περιεχομένου της προσφοράς των διαγωνιζόμενων».
Στην υπόθεση του ΔΕΕ Esaprojekt sp.zo.o -v- Wojewόdztwo Lόdzkie, C-387/14, ημερ. 04.05.2017, αναφέρονται τα εξής ως προς το δικαίωμα της Αναθέτουσας Αρχής να ζητήσει διευκρινίσεις:
«37. Εξάλλου, κατά τη νομολογία, τόσο οι αρχές της ίσης μεταχειρίσεως και της απαγορεύσεως των διακρίσεων όσο και η υποχρέωση διαφάνειας απαγορεύουν κάθε διαπραγμάτευση μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και προσφέροντος στο πλαίσιο διαδικασίας συνάψεως δημοσίας συμβάσεως, όπερ σημαίνει ότι, κατ’ αρχήν, είναι αδύνατο να τροποποιηθεί προσφορά μετά την κατάθεσή της, κατόπιν πρωτοβουλίας είτε της αναθέτουσας αρχής είτε του προσφέροντος. […]
38. Το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, ωστόσο, ότι το άρθρο 2 της οδηγίας 2004/18 δεν αποκλείει τη διόρθωση ή τη συμπλήρωση των στοιχείων της προσφοράς ως προς επιμέρους μόνο σημεία, ιδίως όταν αυτά χρήζουν προφανώς απλής διευκρινίσεως, ή για να απαλειφθούν πρόδηλα εκ παραδρομής σφάλματα (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 63 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
39. Για τον λόγο αυτό, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να διασφαλίσει, ειδικότερα, ότι τυχόν αίτημά της για διευκρίνιση μιας προσφοράς δεν θα καταλήξει στο να υποβάλει, στην πραγματικότητα, ο αντίστοιχος υποψήφιος νέα προσφορά (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 64 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).
40. Επιπλέον, η αναθέτουσα αρχή, κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας που διαθέτει όσον αφορά τη δυνατότητα να ζητήσει από τους υποψηφίους να διευκρινίσουν την προσφορά τους, πρέπει να αντιμετωπίζει τους υποψηφίους ισότιμα και με ειλικρίνεια, ώστε να μην μπορεί να θεωρηθεί, κατά το πέρας της διαδικασίας επιλογής των προσφορών και λαμβανομένου υπόψη του αποτελέσματός της, ότι το αίτημα διευκρινίσεως είχε αδικαιολόγητα ευνοϊκές ή δυσμενείς συνέπειες για τον υποψήφιο ή τους υποψηφίους τους οποίους αφορούσε (απόφαση της 7ης Απριλίου 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, σκέψη 65 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).».
Υπό το φως της πιο πάνω νομολογίας και των γεγονότων της υπόθεσης ιδιαίτερα ότι τα έργα για τα οποία ζητήθηκαν διευκρινίσεις περιλαμβάνοντο στο Έντυπο 5 που υπέβαλε ο Επιτυχών Προσφοροδότης, η αναζήτηση διευκρινίσεων και συγκεκριμένα στοιχείων και εγγράφων σε σχέση με αυτά, ήταν ευλόγως επιτρεπτή δυνάμει και σύμφωνα με τον όρο 9.5.2 (ανωτέρω) και δεν οδηγεί στην πραγματικότητα σε νέα προσφορά, ως η εισήγηση των Αιτητών.
Συνεπώς και ο συγκεκριμένος λόγος ακύρωσης θα πρέπει να απορριφθεί.
Ο τρίτος λόγος ακύρωσης βάλλει κατά της νομιμότητας της Ομάδας Έργου που δηλώθηκε στην προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη, η οποία κατ’ ισχυρισμό παραβιάζει τον όρο 6.4.5 του Μέρους 1 «Οδηγίες προς τους Οικονομικούς Φορείς» που καθορίζει σαφείς απαιτήσεις τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας των προσφοροδοτών. Συγκεκριμένα οι Αιτητές ισχυρίζονται κατ’ αρχάς ότι η Ομάδα Έργου του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν πληροί τα απαιτούμενα προσόντα που περιγράφονται στον όρο. Εξηγούν ότι σύμφωνα με τον πιο πάνω όρο, η Ομάδα Έργου χωρίζεται σε δύο περιόδους αφενός στην περίοδο σχεδιασμού και κατασκευής και αφετέρου στην περίοδο λειτουργίας και συντήρησης (πέντε έτη), όπου, κάθε περίοδος απαιτεί εξειδικευμένο προσωπικό με ελάχιστα επίπεδα ακαδημαϊκών προσόντων και επαγγελματικής εμπειρίας. Ειδικά για υπήκοο τρίτης χώρας, όπως Ισραηλινό, προβάλλουν τη θέση ότι δεν χρειαζόταν να είναι εγγεγραμμένος στο ΕΤΕΚ, αλλά θα έπρεπε να αποδειχθεί ότι θα μπορούσε να εγγραφεί, με την ικανοποίηση των ουσιαστικών προσόντων του συγκεκριμένου κλάδου στη βάση του άρθρου 7 του Μέρους IV του Νόμου 224/90.
Σύμφωνα με τους ισχυρισμούς τους, ο Επιτυχών Προσφοροδότης δεν υπέβαλε κανένα σχετικό στοιχείο με την προσφορά του, παρά μόνο υπέβαλε κατά το στάδιο των διευκρινίσεων σ’ ότι αφορά δύο άτομα από την Ομάδα, πιστοποιητικό από το Association of Engineers and Architects in Israel ενώ για ένα έκαστο από τα υπόλοιπα μέλη της Ομάδας έγγραφο του Υπουργείου Εργασίας του Ισραήλ, με τον τίτλο «Registration in the Engineers and Architects Registry», που αναγράφει την ειδικότητα και τα ακαδημαϊκά του προσόντα. Δύο μέλη δε από την Ομάδα δεν κατέχουν πτυχίο Πανεπιστημίου και συγκεκριμένα ο Vitaly Karpenko που είναι κάτοχος Διπλώματος Κολλεγίου και ο Yuri Alexandrovich του UFA Institute of Aviation Russia.
Τα διπλώματα των πλείστων μελών της Ομάδας, όπως διατείνονται οι Αιτητές, προέρχονται από Πανεπιστήμια που δεν περιέχονται στον κατάλογο της ιστοσελίδας του ΕΤΕΚ, που περιλαμβάνει τα Πανεπιστήμια γι’ αυτό και δεν μπορούν να εγγραφούν στο ΕΤΕΚ. Καταλήγοντας εισηγούνται ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν έπρεπε να γίνει αποδεκτή λόγω α) ανεπίσημης μετάφρασης των εγγράφων, εφόσον δεν προέρχεται από ορκωτό μεταφραστή, β) τα πρωτότυπα εκδόθηκαν μεν από δημόσια αρχή αλλά δεν συνοδεύονται από την σφραγίδα Apostille, γ) το έγγραφο «Registration in the Engineers and Architects Registry» δεν αποδεικνύει ότι το άτομο που αφορά έχει αναγνωρισμένη επαγγελματική ιδιότητα εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης και τέλος δ) κανένα στοιχείο υπάρχει ότι τα μέλη της Ομάδας Έργου είναι εγγεγραμμένα σε αντίστοιχο του ΕΤΕΚ σώμα.
Από την άλλη η δικηγόρος της Αναθέτουσας Αρχής προς αντίκρουση του τρίτου λόγου ακύρωσης προτάσσει το παράλογο των εισηγήσεων των Αιτητών, οι οποίοι, κατά την άποψή της, προσθέτουν πρόνοιες στον όρο ειδικά την υποχρέωση εγγραφής των μελών της Ομάδας Έργου που δηλώθηκε από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη στο ΕΤΕΚ, ώστε να αποκλειστούν οντότητες του εξωτερικού από τον Διαγωνισμό.
Προβάλλει ότι με την υποβολή των Εντύπων 9 και 6 για κάθε μέλος της Ομάδας Έργου και τις διευκρινίσεις που έδωσε ο Επιτυχών Προσφοροδότης στο ερώτημα κατά πόσο τα μέλη της Ομάδας Έργου πληρούν τις προϋποθέσεις εγγραφής σε αντίστοιχο επαγγελματικό σώμα στο Ισραήλ, η Επιτροπή Αξιολόγησης ικανοποιήθηκε ως προς την ικανότητα και τα προσόντα των μελών της Ομάδας και ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη πληρούσε τους όρους του Διαγωνισμού. Συνεπώς, εισηγείται ότι δεν μπορεί η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών να υπεισέλθει στην ουσιαστική αυτή κρίση της διοίκησης.
Εξετάσαμε τις εισηγήσεις των Αιτητών, οι οποίες δεν μας βρίσκουν σύμφωνους.
Είναι η κρίση μας ότι τα προσόντα ή η ικανότητα και εμπειρία των μελών της Ομάδας Έργου που προτείνει ένας προσφοροδότης, δεν μπορούν να αξιολογηθούν πρωτογενώς από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών και ούτε η Αρχή μπορεί να προβεί σε διαπιστώσεις κατά πόσο αυτά πληρούν ή όχι τις προϋποθέσεις συμμετοχής. Η εξουσία της δεν επεκτείνεται στον έλεγχο της ουσιαστικής κρίσης του διοικητικού οργάνου παρά μόνο αν η απόφαση του ήταν εύλογα επιτρεπτή.
Σχετική με τον υπό εξέταση λόγο ακύρωσης είναι η υπόθεση Κοινοπραξία FIRST ELEMENTS EUROCONSULTANTS LTD, KPMG LTD, ΑΝΑΠΤΥΞΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΛΑΡΝΑΚΑΣ, ΜΕΣΟΓΕΙΑΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΕΥΤΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗΣ Α.Ε. -v- Κυπριακής Δημοκρατίας, Μέσω Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Προσφυγή Αρ. 1242/11 ημερ. 28.06.2013, στην οποία αναφέρθησαν τα εξής ως προς το εγερθέν θέμα της μη πλήρωσης από προτεινόμενο εμπειρογνώμονα των απαιτούμενων προσόντων των όρων του Διαγωνισμού:
«Ως είναι γνωστό, οι όροι μιας προσφοράς ή δημόσιου διαγωνισμού θεωρούνται κανονιστικού περιεχομένου πράξεις, οι οποίες αφενός ερμηνεύονται στενά και αφετέρου η παράβαση τους επιφέρει ακυρότητα ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Από την άλλη, η διοίκηση έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια ως προς την κρίση των δεδομένων που έχουν εφαρμογή, για παράδειγμα, στην ερμηνεία των όρων προσφορών ακόμη και ουσιωδών, όπως στα προσόντα που καθιερώνουν οι όροι για διάφορες κατηγορίες επαγγελματιών, εφόσον δε η κρίση της είναι εύλογη και χωρίς να θεωρείται ότι υπερβαίνει τα ακραία όρια της ευχέρειας της, το θέμα δεν ελέγχεται αναθεωρητικώς από το Δικαστήριο. Παραμένει δηλαδή ανέλεγκτο ως τεχνικό θέμα…».
Στην παρούσα περίπτωση η Επιτροπή Αξιολόγησης κατά τη συνεδρία της ημερομηνίας 05.05.25, ζήτησε, σύμφωνα με την Έκθεση Αξιολόγησης, «με επιστολή τις διευκρινίσεις που αφορούσαν στη συμμετοχή της ομάδας έργου στο ΕΤΕΚ ή αντίστοιχο Επιμελητήριο. Ο ΟΦ1 (βλ. αλληλογραφία ΕΑ στο παράρτημα 4) προσκόμισε τα έντυπα που του ζητήθηκαν και βεβαίωση συμμετοχής σε αντίστοιχο επιμελητήριο στο Ισραήλ και μετά από αξιολόγηση τους, η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο 0Φ1 τεκμηριώνει τις προϋποθέσεις συμμετοχής …. Συνοπτική παρουσίαση του ελέγχου πλήρωσης των απαιτήσεων των πιο πάνω προϋποθέσεων παρουσιάζεται στον ΠΙΝΑΚΑ 6: ΕΛΕΓΧΟΣ ΟΜΑΔΑΣ ΕΡΓΟΥ ΣΤΗΝ ΠΕΡΙΟΔΟ ΚΑΤΑΣΚΕΥΗΣ ΕΡΓΟΥ του Παραρτήματος 6.
2.6 Έλεγχος Ομάδας Έργου στην περίοδο λειτουργίας και συντήρησης.
Η Επιτροπή Αξιολόγησης προχώρησε στον έλεγχο των απαντήσεων της παραγράφου 6.4.5. Β του Τόμου Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού, οι οποίες ήταν για την Ομάδα Έργου την περίοδο λειτουργίας και συντήρησης…» και καταλήγει στην ίδια διαπίστωση, μετά την αξιολόγηση των διευκρινίσεων που δόθηκαν από τον Επιτυχόντα Προσφοροδότη ότι δηλ. πληρούνται οι προϋποθέσεις συμμετοχής του στο Διαγωνισμό. Σημειώνουμε ότι σύμφωνα με την Έκθεση Αξιολόγησης ο ΟΦ1 είναι ο Επιτυχών Προσφοροδότης και ο ΟΦ2 οι Αιτητές. Δεν βρίσκουμε οτιδήποτε το μεμπτό στις πιο πάνω διαπιστώσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης που ήταν αποτέλεσμα της δέουσας έρευνας που προέβη αναζητώντας διευκρινίσεις και ούτε παρουσιάστηκε οποιοδήποτε ικανό στοιχείο που να πλήττει τη νομιμότητα των διαπιστώσεων αυτών της Αναθέτουσας Αρχής είτε με την εμφιλοχώρηση πλάνης είτε κακής χρήσης της διακριτικής της ευχέρειας.
Συνεπώς και ο τρίτος λόγος ακύρωσης είναι έκθετος σε απόρριψη.
Θα προχωρήσουμε στη συνέχεια να εξετάσουμε τον τέταρτο λόγο ακύρωσης που επίσης βάλλει κατά της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη και, όπως ο ίδιος ο δικηγόρος των Αιτητών αναφέρει στη γραπτή του αγόρευση, η «τεχνική προσφορά του παρουσιάζει κρίσιμη απόκλιση σε θεμελιώδες σημείο του Διαγωνισμού: την ενεργειακή κατανάλωση της μονάδας αφαλάτωσης ανά κυβικό παραγομένου νερού, που αποτελεί βασικό παράγοντα μειοδοσίας και αξιολόγησης της οικονομικής προσφοράς, βάσει ρητών όρων του Διαγωνισμού».
Εισηγούνται οι Αιτητές ότι ο όρος 13 του Μέρους 5: Other documents/A. Εnvironmental Terms, επιτάσσει όπως επιλεγεί η τεχνολογία με τη χαμηλότερη δυνατή ενεργειακή κατανάλωση με εφαρμογή μέτρων εξοικονόμησης ενέργειας, που η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δεν προβλέπει κανένα σύστημα ανάκτησης ενέργειας, όπως προκύπτει και από το σχεδιάγραμμα της μονάδας που υπέβαλε, ενώ η δική τους προβλέπει. Οι Αιτητές προς υποστήριξη του συγκεκριμένου λόγου, προβαίνουν σε διάφορους υπολογισμούς, συλλογισμούς, σύγκριση τιμών με τις δικές τους και εικασίες που δεν χρειάζεται η λεπτομερής καταγραφή τους για σκοπούς απόφασής μας, ενόψει των σαφώς τεχνικών θεμάτων που εγείρουν. Μετά τους διάφορους υπολογισμούς που προβαίνουν καταλήγουν, μέσω της γραπτής αγόρευσης του δικηγόρου τους, ότι «η δήλωση τεχνικά ανεφάρμοστων τιμών ERO από την ODIS, σε συνδυασμό με την απουσία συστήματος ανάκτησης ενέργειας, δεν παραβιάζει μόνο τις τεχνικές προδιαγραφές του Διαγωνισμού αλλά εισάγει και μη ανεκτό στοιχείο παραπλανητικής οικονομικής πλειοδοσίας, το οποίο έπρεπε να ελεγχθεί αυστηρά και να επισύρει αποκλεισμό της προσφοράς της».
Καταλήγοντας ισχυρίζονται ότι στη βάση του τι δηλώνουν οι ίδιοι οι Αιτητές δηλαδή κατανάλωση μεταξύ 0,86 – 1,05 KWh/ m3 ενσωματώνοντας σύστημα ανάκτησης ενέργειας και ακολουθώντας την ορθή τεχνική προσέγγιση, η δήλωση του Επιτυχόντα Προσφοροδότη 0,69 – 0,73 KWh/ m3, με αύξηση μόλις 5.7% σε συνθήκες όπου η αγωγιμότητα σχεδόν τριπλασιάζεται, η απόκλιση αυτή θα έπρεπε να εγείρει ερωτηματικά στην Αναθέτουσα Αρχή και να ζητήσει τεκμηρίωση, κάτι που δεν έπραξε.
Η Αναθέτουσα Αρχή προς αντίκρουση του συγκεκριμένου λόγου ακύρωσης, προβάλλει ότι το Μέρος 5 των Εγγράφων του Διαγωνισμού ονομάζεται «Other Documents» και αυτό αφορά σε υποχρεώσεις του αναδόχου του έργου κατά το στάδιο της υλοποίησης του αντικειμένου του Διαγωνισμού
Κριτήριο ανάθεσης προσθέτει, ήταν η πλέον οικονομικά συμφέρουσα προσφορά βάσει τιμής, σύμφωνα με τον όρο 2.7 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, οπότε τυχόν αποδοχή των θέσεων των Αιτητών από την Αναθέτουσα Αρχή θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη τροποποίηση των όρων του Διαγωνισμού με την προσθήκη προνοιών όπως για το σύστημα ανάκτησης ενέργειας.
Εξετάσαμε τις εκατέρωθεν εισηγήσεις με προσοχή. Είναι φανερό ότι η όλη επιχειρηματολογία των Αιτητών προς υποστήριξη της θέσης τους ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη δημιουργεί θέμα αθέμιτου ανταγωνισμού και προσβολής του δημόσιου συμφέροντος ενώ «τζογάρει» με την πιθανότητα διατήρησης χαμηλής αλατότητας και περιορισμένων ρητρών αναφέρεται σε τεχνικά θέματα για τα οποία απαιτούνται ειδικές γνώσεις τις οποίες δεν κατέχουμε. Η τεχνική φύση των θεμάτων που εγείρονται είναι ιδιαίτερα εμφανής από τους διάφορους υπολογισμούς και εικασίες που προβαίνουν οι Αιτητές ως προς τις τιμές που δηλώνονται στις προσφορές και τις λειτουργίες του κάθε συστήματος, αλλά και στις διάφορες ορολογίες που χρησιμοποιούν όπως αλάτωση, μεμβράνες της σειράς DOW Filmtec, πολυβάθμιες αντλίες υψηλής πίεσης της Grundfos (σειρά CRN) και πολλές άλλες που δεν κρίνουμε σκόπιμο να καταγράψουμε.
Συνιστά πάγια νομολογία ότι η Διοίκηση τεκμαίρεται πως λειτουργεί σύμφωνα με το Νόμο, εκτός όπου καθαρά αποδεικνύεται πως τούτο δεν συμβαίνει. Έχει δε περαιτέρω αποφασιστεί κατ’ επανάληψη, ότι η κρίση της διοίκησης επί θεμάτων τεχνικής φύσης ή ειδικών γνώσεων «χαρακτηρίζεται ως ανέλεγκτος» εφόσον δεν συντρέχει πλάνη περί τα πράγματα, κακή χρήση διακριτικής εξουσίας ή δεν προκύπτει έλλειψη αιτιολογίας (βλ. Ράφτης -v- Δημοκρατίας κ.α. (2002) 3 ΑΑΔ 345 και Ρ.Ι.Κ. -v- Κεντρικής Ασφαλιστικής Εταιρείας Λτδ (2017) 3 ΑΑΔ 353).
Η εξουσία του δικαστηρίου περιορίζεται σε έλεγχο της νομιμότητας της διοικητικής πράξης, ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις, και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου, έστω και εάν το ίδιο θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα (βλ. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών -v- Π.Κ. Ιωάννου & Υιοί Λτδ κ.α. (2016) 3 ΑΑΔ 727 και First Elements Euroconsultants Ltd -v- Δημοκρατίας (2017) 3(Β) ΑΑΔ 936). Στην τελευταία υπόθεση τονίστηκαν τα εξής για το θέμα στη σελίδα 944: «Η αξιολόγηση του υλικού όμως, όχι μόνο δεν υποχρεώνει το διοικητικό Δικαστή να λάβει θέση επί των τεχνικών διχογνωμιών, αλλά, όπως σχολιάζεται στο σύγγραμμα της καθηγήτριας Ευαγγελίας Κουτούπα-Ρεγκάκου, Αόριστες και Τεχνικές Έννοιες στο Δημόσιο Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, 1997, σ. 116: «…δεν είναι και σε θέση να προβαίνει σε ιδίαν κρίση. Λόγω συνεπώς του προβαδίσματος της διοίκησης σε ειδικές τεχνικές γνώσεις, ο δικαστής θεωρεί τις τεχνικές κρίσεις καταρχήν αποδεκτές. Ο στόχος αυτού του δικαστικού αυτοπεριορισμού είναι να μην παρεμποδίζεται η διαδικασία έγκρισης τεχνικών εγκαταστάσεων αφενός και αφετέρου να μην καθίσταται ο διοικητικός δικαστής ιεραρχικός προϊστάμενος της εγκρίνουσας διοικητικής αρχής».
Ούτε και βεβαίως το δικαστήριο υποκαθιστά τις αποφάσεις της διοίκησης ή προβαίνει σε επανεκτίμηση πρωτογενών γεγονότων, εφόσον κρίνει ότι η έρευνα ήταν επαρκής (βλ. Χατζηαράπης -v- Δημοκρατίας (1999) 3 ΑΑΔ 64, 69). Όπως τονίστηκε στην πολύ πρόσφατη υπόθεση Κυπριακή Δημοκρατία -v-Iceline (Cyprus) Ltd, Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 103/17, ημερ. 22.04.2024, το Διοικητικό Δικαστήριο δεν μπορεί να επέμβει με δικές του πράξεις και υπολογισμούς σε ζητήματα τεχνικά, αλλά ελέγχει αν όντως πραγματοποιήθηκε ο έλεγχος των εμπειρογνωμόνων που κατέληξε στα συμπεράσματα της Αναθέτουσας Αρχής, καθώς και αν καταγράφηκαν τα στοιχεία που κατέληξαν στο συμπέρασμα του ελέγχου αυτού και αν η καταγραφή τους αποτελεί μέρος του Διοικητικού Φακέλου.
Στη βάση όλων των ενώπιον μας δεδομένων βρίσκουμε ότι η εν προκειμένω τεχνική κρίση της Επιτροπής Αξιολόγησης και η υπ’ αυτής αξιολόγηση των στοιχείων που συνέθεταν τις προσφορές που είχε ενώπιον της, εκφεύγει του αναθεωρητικού ελέγχου (βλ. Ρ.Ι.Κ. -v- Κεντρική Ασφαλιστική Εταιρεία Λτδ (2017) 3ΑΑΔ 353).
Εκείνο που καθίσταται σαφές από τον όρο 2.7 του Μέρους 1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού είναι ότι αποκλειστικό κριτήριο ανάθεσης είναι η πλέον οικονομικά συμφέρουσα προσφορά βάσει τιμής και αυτή ήταν, σύμφωνα με την Έκθεση Αξιολόγησης, η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη στη βάση του Έντυπου 10 που υπέβαλε, που αφορούσε σε €7.930.000,00 με δεύτερη των Αιτητών €8.351.000,00, δηλαδή υψηλότερη από του Επιτυχόντα Προσφοροδότη κατά €421.000,00. Τα έγγραφα του Διαγωνισμού δεν προνοούσαν για σύστημα ανάκτησης ενέργειας οπότε δεν τίθεται θέμα απόκλισης της προσφοράς του Επιτυχόντα Προσφοροδότη από όρους του Διαγωνισμού.
Συνεπώς ούτε αυτός ο λόγος ακύρωσης μπορεί να πετύχει.
Παρέμεινε να εξεταστεί ο τελευταίος λόγος ακύρωσης που βάλλει κατά της απόφασης του Συμβουλίου Προσφορών επί το ότι το Συμβούλιο δεν προέβη σε δική του έρευνα, παρά μόνο υιοθέτησε δέσμια την εισήγηση της Επιτροπής Αξιολόγησης.
Ανατρέχοντας στα πρακτικά της συνεδρίας του Συμβουλίου Προσφορών ημερομηνίας 16.05.2025, είναι φανερό ότι το Συμβούλιο αφού μελέτησε την Έκθεση Αξιολόγησης που του είχε αποσταλεί στις 14.05.2025, αποφάσισε την υιοθέτηση της Εισήγησης της Επιτροπής Αξιολόγησης, ενέργεια που δεν βρίσκουμε να ενέχει οτιδήποτε το μεμπτό.
Σύμφωνα με τη νομολογία η υιοθέτηση της Έκθεσης Αξιολόγησης ουδόλως απαγορεύεται ακόμα και εάν η αιτιολογία είναι σύντομη (βλ. Κάτσουρα v. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ, 1728). Θεωρείται δε ότι η υιοθέτηση της Έκθεσης καθιστά την αιτιολογία της τελευταίας μέρος της απόφασης (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας (1929-1959, σελ. 193).
Εδώ η αιτιολογία της κρίσης της Αναθέτουσας Αρχής προκύπτει από την ίδια την προσβαλλόμενη απόφαση και την Έκθεση Αξιολόγησης, καθώς και από το περιεχόμενο του Διοικητικού Φακέλου, ιδιαίτερα των πρακτικών των συνεδριάσεων της Επιτροπής Αξιολόγησης και του Συμβουλίου Προσφορών.
Συνεπώς, βρίσκουμε ότι η Αναθέτουσα Αρχή και στη δέουσα έρευνα προέβη, αλλά έδωσε και σαφή αιτιολογία ως προς τους λόγους της κρίσης της, ότι η προσφορά του Επιτυχόντα Προσφοροδότη ήταν σύμφωνη με τους όρους του Διαγωνισμού και ήταν περαιτέρω η πλέον οικονομικά συμφέρουσα βάσει τιμής. Δεν παρουσιάστηκε κανένα ικανό στοιχείο από πλευράς Αιτητών που να καθιστά την κρίση αυτή της Αναθέτουσας Αρχής με οποιοδήποτε τρόπο τρωτή, ώστε να είναι αναγκαία η παρέμβαση μας.
Υπό τις περιστάσεις αυτές βρίσκουμε ότι η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν ευλόγως επιτρεπτή και εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας της Αναθέτουσας Αρχής. Ενόψει της κατάληξης μας αυτής, η εξέταση των υπολοίπων επιχειρημάτων της Αναθέτουσας Αρχής προς αντίκρουση των λόγων ακύρωσης παρέλκει.
Οι λόγοι ακύρωσης 1-5 απορρίπτονται.
Συνακόλουθα η Προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται.
............................................ ............................................
Ανδρούλα Πούγιουρου Κάριν Γεωργιάδου
Πρόεδρος Μέλος
............................................. .............................................
Ανδρέας Καρύδης Πάρις Κωνσταντινίδης
Μέλος Μέλος