ECLI:CY:DD:2020:180

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ  

   (Υπόθεση αρ. 562/2015)

13 Απριλίου 2020

[Ε. ΓΑΒΡΙΗΛ, Δ.Δ.Δ.]

ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΑ AΡΘΡΑ 146, 23 ΚΑΙ 28 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

Μεταξύ:

XXXX ΜΙΧΑΗΛΙΔΗ

Αιτητή,

-ΚΑΙ-

 

ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΣΥΓΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΕΠΑΡΧΙΑΣ ΛΕΥΚΩΣΙΑΣ (Ο.Σ.Ε.Λ.) ΛΙΜΙΤΕΔ

Καθ’ ων η αίτηση.

……………………………

Δ. Μ. Γεωργιάδου (κα), για Κ. Χρυσοστομίδης & Σία Δ.Ε.Π.Ε., για τον αιτητή.

Α. Κουντουρή – Παπαευσταθίου (κα), για Τάσσος Παπαδόπουλος και Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για τους καθ’ ων η αίτηση.

Α Π Ο Φ Α Σ Η

Ε. ΓΑΒΡΙΗΛ, Δ.Δ.Δ.: Σε σχέση με το διαγωνισμό με αρ. ΟΣΕΛ 1/2014 που προκήρυξαν οι καθ’ ων η αίτηση με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών για τη μεταφορά μαθητών για καθορισμένες μαθητικές διαδρομές στην επαρχία Λευκωσίας, για τη σχολική περίοδο 2014 – 2015 και στη βάση των γεγονότων τα οποία θα παρατεθούν πιο κάτω, ο αιτητής καταχώρησε την παρούσα προσφυγή με την οποία ζητά την ακόλουθη θεραπεία:-

 

«Α. Δήλωση του Δικαστηρίου ότι είναι άκυρη και στερείται οποιουδήποτε αποτελέσματος, η πράξη και/ή απόφαση του Καθ΄ου η Αίτηση, η οποία κοινοποιήθηκε στον Αιτητή με την επιστολή ημερομηνίας 19/2/2015, καθώς και με τις οδηγίες του Καθ’ ου η Αίτηση που περιέχονται στην επιστολή του ημερομηνίας 20/2/2015 προς την υπεύθυνη του Σταθμού Αρεδιού, σύμφωνα με την οποία και τις οποίες αντικαταστάθηκε παράνομα ή/και ανακλήθηκε ή/και ανατράπηκε η επικυρωθείσα, από την Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών στην Προσφυγή αρ. 58/2014, απόφαση του Καθ’ ου η Αίτηση, η οποία γνωστοποιήθηκε στον Αιτητή με επιστολή του ημερομηνίας 30/9/2014, για οριστική ανάθεση στον Αιτητή του τμήματος του αντικείμενου της σύμβασης που αφορούσε δύο (2) συγκεκριμένες διαδρομές του Διαγωνισμού ΟΣΕΛ 1/2014 (για αγορά υπηρεσιών για τη μεταφορά μαθητών για καθορισμένες μαθητικές διαδρομές στην επαρχία Λευκωσίας για τη σχολική περίοδο 2014-2015) και για πρόσκλησή του σε διαπραγμάτευση σε σχέση με άλλο τμήμα του αντικειμένου της Σύμβασης, που αφορούσε οκτώ (8) διαδρομές.»

 

Τα γεγονότα εκτίθενται με επάρκεια στην Ένσταση που καταχώρησαν οι καθ’ ων η αίτηση και συμπληρώνονται τόσο από την αίτηση ακυρώσεως, όσο και από τους δύο διοικητικούς φακέλους που κατατέθηκαν κατά το στάδιο των διευκρινίσεων, ως Τεκμήρια 1 και 2.

 

Μετά από δημόσιο διαγωνισμό, υπογράφτηκε στις 2.12.2009 μεταξύ του Τμήματος Οδικών Μεταφορών και των καθ’ ων η αίτηση, Σύμβαση Παραχώρησης Δημόσιας Υπηρεσίας Εσωτερικών Οδικών Επιβατικών Μεταφορών σε Τακτικές Γραμμές στη Γεωγραφική Περιοχή της Λευκωσίας και ο Ο.Σ.Ε.Λ. ορίστηκε ως ο Φορέας Δημόσιας Υπηρεσίας, προκειμένου να εκτελέσει το αντικείμενο της σύμβασης (άρθρο 1 – Τμήμα Α – Γενικά Θέματα – Όροι της Σύμβασης), έχοντας το αποκλειστικό δικαίωμα (χορηγούμενο από την αρμόδια αρχή της Δημοκρατίας) εκμετάλλευσης τακτικών γραμμών για μεταφορά επιβατών, συγκεκριμένων ομάδων του πληθυσμού, στην επαρχία Λευκωσίας.

 

Σημειώνεται ότι ο αιτητής, ήταν κατά τον ουσιώδη χρόνο μέτοχος στους καθ’ ων η αίτηση, μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου και κατείχε κατά εκείνο το χρονικό διάστημα, τη θέση του Διευθυντή Συμβάσεων και Προσωπικού.

 

Στις 18.6.2014, προκηρύχθηκε ο διαγωνισμός ΟΣΕΛ 1/2014 με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών για τη μεταφορά μαθητών για καθορισμένες μαθητικές διαδρομές στην επαρχία Λευκωσίας, για τη χρονική περίοδο 2014 – 2015. Υποβλήθηκαν δέκα προσφορές, μεταξύ των οποίων και από τον αιτητή. Ακολούθησε το άνοιγμα των προσφορών στις 4.8.2014 και η αξιολόγηση αυτών, από το Συμβούλιο Προσφορών. Στις 7.8.2014 το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ΄ ων η αίτηση, ενέκρινε την απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών. Στις 8.8.2014, οι καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν προς τον αιτητή γνωστοποίηση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού, με την οποία ενημέρωναν τον αιτητή ότι του ανατέθηκαν δέκα διαδρομές (οι αναφερόμενες στο Παράρτημα Α της εν λόγω επιστολής), ενώ η προσφορά του απορρίφθηκε για άλλα τρία τμήματα του διαγωνισμού (τα αναφερόμενα στο Παράρτημα Β). Στην επιστολή γινόταν επίσης ρητή αναφορά ως κατωτέρω:-

 

«Επιπρόσθετα σημειώστε ότι η πιο πάνω απόφαση δεν είναι οριστική. Σύμφωνα με τους όρους των εγγράφων του Διαγωνισμού ΟΣΕΛ 01/2014 Μέρος Α: Οδηγίες Προς Τους Οικονομικούς Φορείς Όρος 9.6.2 ο ΟΣΕΛ δεν δεσμεύεται για την τελική ανάθεση επειδή αυτή υπόκειται στην έγκριση της Αναθέτουσας Αρχής (Τμήμα Οδικών Μεταφορών) σύμφωνα με το Άρθρο 16(2) και 16(7) της Σύμβασης Παραχώρησης Δημόσιας Υπηρεσίας Εσωτερικών Οδικών Μεταφορών σε Τακτικές Γραμμές στην Γεωγραφική Περιοχή Λευκωσίας.»

 

Στη συνέχεια, διορθώθηκαν κάποια λάθη, ακολούθησε νέα αναθεωρημένη αξιολόγηση που επίσης τέθηκε ενώπιον του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ΄ ων η αίτηση για έγκριση, κατά τη συνεδρία του ημερομηνίας 11.8.2014. Στις 12.8.2014 απεστάλη διορθωτική επιστολή προς τον αιτητή, με την ουσία ως προς την προκαταρκτική ανάθεση, να παραμένει η ίδια. Οι καθ’ ων η αίτηση, με επιστολή τους ημερομηνίας 12.8.2014 ενημέρωσαν το Τμήμα Οδικών Μεταφορών για τα αποτελέσματα του διαγωνισμού, ζητώντας έγκριση. Το Τμήμα Οδικών Μεταφορών, με την επιστολή του ημερομηνίας 24.9.2014, χωρίς να συμφωνήσει με την απόφαση κατακύρωσης, υπέβαλε προς τούτο τρεις εισηγήσεις, αφενός για κατακύρωση του διαγωνισμού στους προσφοροδότες των οποίων η προσφερόμενη τιμή αφορούσε σε ποσοστό 10% πιο ψηλό σε σύγκριση με τις τιμές του προηγούμενου έτους, για τις υπόλοιπες προσφορές των οποίων οι τιμές ήταν υψηλότερες, να εφαρμοστεί η μέθοδος της διαπραγμάτευσης, για προσωρινή χρονική περίοδο.

 

Το Διοικητικό Συμβούλιο των καθ’ ων η αίτηση, κατά τη συνεδρία του ημερομηνίας 26.8.2014, συμφώνησε με τις εισηγήσεις του Τμήματος Οδικών Μεταφορών.

 

Στη βάση αυτών, απέστειλαν προς τον αιτητή την επιστολή ημερομηνίας 30.9.2014, με την οποία του γνωστοποιούσαν τα αποτελέσματα του διαγωνισμού, για την οριστική ανάθεση τμήματος της σύμβασης, ήτοι για τις δύο μόνο διαδρομές (Παράρτημα Α της εν λόγω επιστολής), ενώ για τις άλλες οκτώ για τις οποίες επίσης υπέβαλε προσφορά ο αιτητής (Παράρτημα Β της επιστολής), τον ενημέρωσαν ότι η προσφορά του απορρίφθηκε λόγω της υψηλής τιμής που προσφέρθηκε. Ενημερώθηκε επίσης ότι:-

«Επιπλέον σας ενημερώνω ότι θα ακολουθήσει νέα διαδικασία προσωρινής ανάθεσης της υπηρεσίας μεταφοράς των μαθητών προς και από τις σχολικές τους εγκαταστάσεις, η οποία θα γίνει με την διαδικασία της διαπραγμάτευσης. Μέχρι την λήξη της νέας διαδικασίας υποχρεούστε όπως συνεχίσετε να παρέχετε την υπηρεσία με βάση την επιστολή που λάβατε ημερομηνίας 12 Αυγούστου 2014.» [1]

 

Επομένως, για τις άλλες οκτώ διαδρομές, θα ακολουθείτο διαδικασία διαπραγμάτευσης.

Κατά της απόφασης αυτής, ήτοι για τις οκτώ διαδρομές που η προσφορά του αιτητή απορρίφθηκε, ο αιτητής άσκησε την προσφυγή με αρ. 58/14 ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, στην οποία, η απορριπτική απόφαση εκδόθηκε στις 2.2.2015, κατά της νομιμότητας της οποίας, ο αιτητής άσκησε την προσφυγή με αρ. 503/2015. Η εκδίκαση της προσφυγής αυτής, ακόμα εκκρεμεί.

 

Μετά την έκδοση της προαναφερθείσας απόφασης, οι καθ’ ων η αίτηση απέστειλαν προς τον αιτητή την επιστολή ημερομηνίας 19.2.2015, το περιεχόμενο της οποίας παραθέτω αυτούσιο:-

«Όπως γνωρίζετε, η Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών με την απόφαση της ημερομηνίας 02/02/2015 απέρριψε την προσφυγή σας και επικύρωσε την απόφαση του ΟΣΕΛ όπως μη σας αναθέσει την σύμβαση για την παροχή υπηρεσιών για τη μεταφορά μαθητών για καθορισμένες μαθητικές διαδρομές, ως το περιεχόμενο της επιστολής μας ημερομηνίας 30/09/2014.

Με την απόρριψη της προσφυγής σας έχει παύσει και το προσωρινό διάταγμα που εκδόθηκε από την ΑΑΠ στις 15/10/2014 μέσα στα πλαίσια της κυρίως προσφυγής και μετά και από τη δική μας συναίνεση.

Επομένως θα πρέπει άμεσα, από τις 24/02/20215 να τερματίσετε την εκτέλεση των εν λόγω διαδρομών.»

 

Ενώ, με την επιστολή ημερομηνίας 20.2.2015, ζητήθηκε εκ μέρους των καθ’ ων η αίτηση από την υπεύθυνη του σταθμού Αρεδιού, να σταματήσουν τις οκτώ διαδρομές που εκτελούσαν μέχρι στιγμής, αφού αυτές θα γίνονταν πλέον από νέες εταιρείες οι οποίες, μάλιστα, επονομάζονταν στην εν λόγω επιστολή.

 

Η νομιμότητα του περιεχομένου των δύο πιο πάνω επιστολών, προσβάλλεται δια της παρούσας προσφυγής.

 

Έχουν εγερθεί από τους καθ’ ων η αίτηση προδικαστικές ενστάσεις ως προς το παραδεκτό της προσφυγής. Σύμφωνα με την πρώτη προδικαστική ένσταση, η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ’ ων η αίτηση, προβάλλει τη θέση ότι η προσφυγή είναι απαράδεκτη και εκτός της δικαιοδοσίας του Διοικητικού Δικαστηρίου, καθότι στρέφεται εναντίον νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου.

 

Εγείρεται πρόσθετη προδικαστική ένσταση, ότι οι προσβαλλόμενες διοικητικές πράξεις, δεν συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, αλλά πράξεις πληροφοριακού περιεχομένου.

 

Εγείρεται ισχυρισμός περί ελλείψεως εννόμου συμφέροντος του αιτητή να προσβάλει τις επίδικες πράξεις, καθότι ως μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου των καθ’ ων η αίτηση, συμμετείχε σε όλη τη διοικητική διαδικασία για λήψη της απόφασης, υπό διφυή ρόλο, ως μέλος του συλλογικού οργάνου αφενός, αλλά και ως ενδιαφερόμενος αφετέρου.

 

Τέλος εγείρεται και ισχυρισμός περί καταχρηστικής άσκησης της παρούσας προσφυγής, αφού ο αιτητής έχει καταχωρήσει και την προσφυγή με αρ. 503/2015 κατά της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών.

Ο αιτητής δια της ευπαιδεύτου συνηγόρου του, απορρίπτει όλες τις προδικαστικές ενστάσεις και ισχυρίζεται ότι οι προσβαλλόμενες αποφάσεις συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, υποκείμενες στη δικαιοδοσία και τον αναθεωρητικό έλεγχο του Διοικητικού Δικαστηρίου, με αναφορά σε σχετική νομολογία.

 

Επί της ουσίας, ισχυρίζεται ότι με τις προσβαλλόμενες αποφάσεις έχει αντικατασταθεί παράνομα και/ή έχει ανακληθεί και ανατραπεί η προηγούμενη απόφαση των καθ΄ ων η αίτηση, αφού κατά τον ισχυρισμό, μετά την έκδοση της απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών στην προσφυγή με αρ. 58/14, οι καθ’ ων αντί να υλοποιήσουν την επικυρωθείσα από την Αναθεωρητική Αρχή απόφαση, ως το περιεχόμενο της επιστολής ημερομηνίας 30.9.2014, προέβησαν σε παράνομη, αυθαίρετη και αναιτιολόγητη ανάκληση όλων των διαδρομών (και των δέκα) και σε αντικατάσταση όλων των λεωφορείων του αιτητή με λεωφορεία άλλων προσώπων, αφενός χωρίς να προβούν σε υπογραφή της σύμβασης για τις διαδρομές που υπήρξε οριστική ανάθεση και αφετέρου, χωρίς να κληθεί και ο αιτητής σε διαπραγμάτευση, για τις υπόλοιπες διαδρομές.

 

Άνευ βλάβης των προδικαστικών ενστάσεων, οι καθ’ ων η αίτηση ισχυρίζονται οι τελευταίοι έχουν ακολουθήσει πιστά, τόσο τους όρους του διαγωνισμού με αρ. 1/2014, όσο και τους όρους της Σύμβασης Παραχώρησης μεταξύ του Ο.Σ.Ε.Λ. και του Τμήματος Οδικών Μεταφορών, απορρίπτοντας όλους τους εγειρόμενους ισχυρισμούς.

 

Προς εξέταση, έχουν εγερθεί πολλαπλά ζητήματα που άπτονται του παραδεκτού της προσφυγής, και εμφανίζεται το φαινόμενο της συρροής απαραδέκτων.

 

Προς ιεράρχηση των απαραδέκτων που προβάλλονται εκ μέρους των καθ΄ ων η αίτηση, για σκοπούς εξέτασης, αντλώ καθοδήγηση από το σύγγραμμα της Γλ. Π. Σιούτη «Το Έννομο συμφέρον στην Αίτηση Ακυρώσεως», 1998, σελ. 178 – 179, σύμφωνα με το οποίο, προέχει η εξέταση των αντικειμενικών ειδικών προϋποθέσεων του παραδεκτού και έπονται οι υποκειμενικές προϋποθέσεις. Σύμφωνα με το εν λόγω σύγγραμμα, η συνδρομή μίας εκ των αντικειμενικών προϋποθέσεων, σημαίνει την απόρριψη της προσφυγής, ως απαράδεκτης, οποιασδήποτε αίτησης ακυρώσεως κατά της πράξης, ανεξαρτήτως του προσώπου του αιτητή, εφόσον καθίσταται πλέον σαφές, ότι η πράξη αυτή, δεν μπορεί να προσβληθεί από κανένα με αίτηση ακυρώσεως.  

 

Συνεπώς, κατά προτεραιότητα, θα προχωρήσω να εξετάσω την δικαιοδοσία του Δικαστηρίου, την εκτελεστότητα των προσβαλλόμενων πράξεων και τέλος το έννομο συμφέρον του αιτητή.

 

Προέχει επομένως, η εξέταση του προδικαστικού ζητήματος που τέθηκε από τους καθ’ ων η αίτηση, ως προς το παραδεκτό της προσφυγής, καθότι, κατά τον ισχυρισμό, αυτή στρέφεται κατά απόφασης νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου και ως εκ τούτου, το παρόν Δικαστήριο στερείται δικαιοδοσίας να εκδικάσει την παρούσα προσφυγή.

 

Στη βάση του Μέρους Α Οδηγίες προς Οικονομικούς Φορείς, των εγγράφων του διαγωνισμού, στον όρο 1 αυτού, αναφέρεται ως «΄΄Αναθέτων Φορέας΄΄ Ο Οργανισμός Συγκοινωνιών Επαρχίας Λευκωσίας (Ο.Σ.Ε.Λ.) ΛΤΔ που εδρεύει στη Λευκωσία» και ως «΄΄Αρμόδιο Όργανο΄΄ Συμβούλιο Προσφορών του Οργανισμού Συγκοινωνιών Επαρχίας (Ο.Σ.Ε.Λ.) ΛΤΔ». Στον ίδιο όρο, όπως επίσης και στον όρο 3.1 του Μέρους Α, αναφέρεται ως ισχύουσα νομοθεσία ο περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών στους Τομείς της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμος του 2006, Ν. 11(Ι)/2006.

 

Στον όρο 9.6.(2) του Μέρους Α των εγγράφων, αναφέρεται ότι:-

«[...] 2. Ο Ο.Σ.Ε.Λ. δεν δεσμεύεται για την τελική ανάθεση επειδή αυτή υπόκειται στην έγκριση της Αναθέτουσας Αρχής σύμφωνα με το Άρθρο 16(2) και 16(7) της Σύμβασης Παραχώρησης Δημόσιας Υπηρεσίας Εσωτερικών Οδικών Επιβατικών Μεταφορών σε Τακτικές Γραμμές στην Γεωγραφική Περιοχή Λευκωσίας.»

 

Ανατρέχοντας στις διατάξεις της Σύμβασης Παροχής Δημόσιας Υπηρεσίας Εσωτερικών Οδικών Επιβατικών Μεταφορών σε Τακτικές Γραμμές στην Γεωγραφική Περιοχή Λευκωσίας μεταξύ του Τμήματος Οδικών Μεταφορών, ως Αναθέτουσας Αρχής και των καθ’ ων η αίτηση Ο.Σ.Ε.Λ., ως Αναδόχου, μεταφέρω πιο κάτω τις σχετικές διατάξεις που ενδιαφέρουν για τους σκοπούς του αντικειμένου της προσφυγής:-

«ΠΡΟΚΑΤΑΡΚΤΙΚΕΣ ΕΝΝΟΙΕΣ

Άρθρο 1 – Ορισμοί

Οι ακόλουθοι ορισμοί θα ισχύουν για τη Σύμβαση:

«ΑΝΑΔΟΧΟΣ»

Σημαίνει τον οικονομικό φορέα που συμβάλλεται με την Αναθέτουσα Αρχή για να εκτελέσει το Αντικείμενο της Σύμβασης ως Φορέας Δημόσιας Υπηρεσίας και ο οποίος ορίζεται ως «Ανάδοχος Φορέας» στη Συμφωνία. [...]

 

ΑΝΑΔΟΧΟΣ

   Άρθρο 6 – Γενικές Υποχρεώσεις του Ανάδοχου

 [...] 5. Χωρίς περιορισμό της γενικότητας της παραγράφου 2 του  παρόντος άρθρου, ο Ανάδοχος οφείλει να εφαρμόζει, ως φορέας που απολαύει ειδικό ή αποκλειστικό δικαίωμα χορηγούμενο από αρμόδια αρχή της Κυπριακής Δημοκρατίας, τις εφαρμοζόμενες διατάξεις του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών στους  Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα του Νόμου του 2006 (Ν. 12(Ι)/2006), στο βαθμό που αυτές εφαρμόζονται. [...]

 

   Άρθρο 16 – ΥΠΕΡΓΟΛΑΒΙΑ

[...] 2. Ο Ανάδοχος δεν έχει δικαίωμα να αναθέσει υπεργολαβικά την εκτέλεση Δρομολογίων για τη μεταφορά επιβατών. Κατ’ εξαίρεση, ο Ανάδοχος έχει δικαίωμα, αφού προηγουμένως λάβει την έγκριση της Αναθέτουσας Αρχής, να αναθέτει υπεργολαβικά την εκτέλεση Δρομολογίων για τη μεταφορά Επιβατών τα οποία δεν είναι συνεχή αλλά εκτελούνται σε περιορισμένες ώρες της ημέρας και τα οποία προορίζονται να εξυπηρετήσουν συγκεκριμένες ομάδες πληθυσμού, όπως είναι οι μαθητές σχολείων και οι στρατιώτες ή/και την εκτέλεση Δρομολογίων που είναι συνεχή νοουμένου ότι αυτά αφορούν ποσοστό, όχι μεγαλύτερο του εφτά τοις εκατό (7%), του αριθμού χιλιομέτρων όλων των Δρομολογίων για τα οποία οφείλει ο Ανάδοχος να παρέχει Υπηρεσία με βάση τη Σύμβαση.[...]

5. Ο Ανάδοχος οφείλει να επιβάλει σε κάθε υπεργολάβο του τουλάχιστον τις ίδιες ευθύνες και υποχρεώσεις με αυτές που αναλαμβάνει ο ίδιος ο Ανάδοχος δυνάμει της παρούσας Σύμβασης.»

 

Στη βάση του περί του Συντονισμού των Διαδικασιών Σύναψης Συμβάσεων, Προμηθειών, Έργων και Υπηρεσιών στους Τομείς του Ύδατος, της Ενέργειας, των Μεταφορών και των Ταχυδρομικών Υπηρεσιών και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2006, Ν. 11(Ι)/2006(εναρμονιστικού της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ) στις διατάξεις του άρθρου 2, αναφέρεται ότι:-

«Στον παρόντα Νόμο, εκτός αν από το κείμενο προκύπτει διαφορετική έννοια –

«αναθέτουσες αρχές» σημαίνει το κράτος, τις αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου και τις ενώσεις μίας ή περισσοτέρων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσοτέρων από αυτούς τους οργανισμούς δημόσιου δικαίου·

«αναθέτων φορέας» σημαίνει:

(α) αναθέτουσα αρχή ή δημόσια επιχείρηση που ασκεί δραστηριότητα που αναφέρεται στα άρθρα 9 έως 13·

(β) φορέα που δεν είναι αναθέτουσα αρχή ή δημόσια επιχείρηση, ασκεί όμως, μεταξύ των δραστηριοτήτων του,  μία ή περισσότερες από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 9 έως 13 και απολαύει ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγούμενων από αρμόδια αρχή της Δημοκρατίας·

 

Και στις διατάξεις του άρθρου 11 του Νόμου, αναφέρονται τα ακόλουθα:-

«Όσον αφορά τις υπηρεσίες μεταφορών, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του παρόντος Νόμου οι δραστηριότητες που αποσκοπούν στη διάθεση ή στην εκμετάλλευση δικτύων που παρέχουν υπηρεσίες στο κοινό στους τομείς των μεταφορών με σιδηρόδρομο,  αυτόματα συστήματα, τραμ, τρόλεϊ, λεωφορεία ή καλώδιο:

Νοείται ότι, θεωρείται ότι υφίσταται δίκτυο, όταν η υπηρεσία παρέχεται με τους όρους που ορίζονται από την αρμόδια αρχή στη Δημοκρατία, όπως εκείνοι που αφορούν τις ακολουθητέες διαδρομές, τη διαθέσιμη μεταφορική ικανότητα ή τη συχνότητα παροχής της υπηρεσίας.»

 

Ως ορίζεται στις διατάξεις του άρθρου 2 της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ

 

«(1)Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, νοούνται ως:

α)«αναθέτουσες αρχές»: το κράτος, οι αρχές, τοπικές ή περιφερειακές, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μιας ή περισσότερων από τις προαναφερόμενες αρχές ή οργανισμούς δημοσίου δικαίου.

Θεωρείται ως «οργανισμός δημοσίου δικαίου» κάθε οργανισμός, ο οποίος:

—έχει συσταθεί με συγκεκριμένο σκοπό την κάλυψη αναγκών γενικού συμφέροντος που δεν εμπίπτουν στο βιομηχανικό ή εμπορικό τομέα,

 —έχει νομική προσωπικότητα, και

—του οποίου η δραστηριότητα χρηματοδοτείται κατά το μεγαλύτερο μέρος από το κράτος ή τις τοπικές ή περιφερειακές αρχές ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου ή του οποίου η διαχείριση υπόκειται σε έλεγχο ασκούμενο από τους οργανισμούς αυτούς ή περισσότερο από το ήμισυ των μελών του διοικητικού, του διευθυντικού ή του εποπτικού συμβουλίου του διορίζεται από το κράτος, τις τοπικές ή περιφερειακές αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου,

 

β)«δημόσια επιχείρηση»: κάθε επιχείρηση στην οποία οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να ασκούν άμεσα ή έμμεσα καθοριστική επιρροή, είτε επειδή έχουν κυριότητα ή χρηματοδοτική συμμετοχή είτε λόγω των κανόνων που διέπουν την επιχείρηση.

Η καθοριστική αυτή επιρροή επί της επιχείρησης εκ μέρους των αναθετουσών αρχών τεκμαίρεται όταν οι εν λόγω αρχές, έμμεσα ή άμεσα:

—κατέχουν το μεγαλύτερο μέρος του καλυφθέντος κεφαλαίου μιας επιχείρησης, ή

—διαθέτουν την πλειονότητα των ψήφων οι οποίες αντιστοιχούν στους τίτλους που έχει εκδώσει η επιχείρηση, ή

—μπορούν να διορίζουν περισσότερα από τα μισά μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου της επιχείρησης.

(2)Η παρούσα οδηγία εφαρμόζεται στους αναθέτοντες φορείς, οι οποίοι: α)είναι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις και ασκούν μια από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7·

β)εάν δεν είναι αναθέτουσες αρχές ή δημόσιες επιχειρήσεις, ασκούν, μεταξύ των δραστηριοτήτων τους, μία ή περισσότερες από τις δραστηριότητες που αναφέρονται στα άρθρα 3 έως 7 και απολαύουν ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων χορηγουμένων από αρμόδια αρχή ενός κράτους μέλους.»

 

Ο ισχυρισμός που προωθήθηκε εκ μέρους της ευπαιδεύτου συνηγόρου των καθ’ ων η αίτηση, ερείδεται στο γεγονός ότι οι καθ΄ ων η αίτηση συνιστούν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και η όποια παραχώρηση εδόθη σε αυτούς από το Τμήμα Οδικών Μεταφορών του Υπουργείου Συγκοινωνιών και Έργων, επί του αποκλειστικού δικαιώματος εκμετάλλευσης δημόσιας υπηρεσίας εσωτερικών οδικών επιβατικών μεταφορών στη Γεωγραφική Περιοχή Λευκωσίας, δεν καθιστά τον Ο.Σ.Ε.Λ. νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, αλλά αυτός, ακόμα και ως ανάδοχος δημόσιας υπηρεσίας, παραμένει στο χώρο του ιδιωτικού δικαίου και ως εκ τούτου η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

 

Έχω ήδη παραθέσει εν εκτάσει τις διατάξεις των εγγράφων του διαγωνισμού που προκήρυξαν οι καθ’ ων η αίτηση με αρ. 1/14. Σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου, οι όροι των εγγράφων του διαγωνισμού, συνιστούν διάταξη ισχύοντος δικαίου. Τα έγγραφα του διαγωνισμού, όπως αυτά καθορίζουν τους όρους διεξαγωγής του διαγωνισμού, είναι κανονιστικής φύσεως και ανάγονται ουσιαστικά σε κανόνες δικαίου, οι οποίοι βεβαίως δεσμεύουν και μάλιστα αυστηρώς εφαρμοζόμενοι, τόσο την Αναθέτουσα Αρχή, όσο και τους προσφέροντες (Δημοκρατία ν. S. Kyriacou Euromarket Ltd (2000) 3 Α.Α.Δ. 692).

 

Δυνάμει των εγγράφων του επίδικου διαγωνισμού, ο Ο.Σ.Ε.Λ. ορίζεται ρητώς, ως «Αναθέτων Φορέας», ο οποίος - ως Ανάδοχος δυνάμει της Σύμβασης Παροχής Δημόσιας Υπηρεσίας Εσωτερικών Οδικών Επιβατικών Μεταφορών σε Τακτικές Γραμμές στην Γεωγραφική Περιοχή Λευκωσίας μεταξύ του Τμήματος Οδικών Μεταφορών, ως Αναθέτουσας Αρχής και των καθ’ ων η αίτηση - ορίζεται ως «Φορέας Δημόσιας Υπηρεσίας» και σε αυτόν παραχωρήθηκε από την αρμόδια αρχή της Δημοκρατίας, ειδικό ή/και αποκλειστικό δικαίωμα για την εκμετάλλευση της δημόσιας υπηρεσίας εσωτερικών οδικών μεταφορών εντός γεωγραφικής περιοχής Λευκωσίας, με δικαίωμα υπεργολαβικής ανάθεσης της εκτέλεσης των δρομολογίων (μεταξύ των οποίων και μαθητών που εδώ ενδιαφέρει).

 

Το ζήτημα του κατά πόσον οι καθ’ ων η αίτηση συνιστούν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου και το κατά πόσον οι πράξεις του, που απορρέουν από το διαγωνισμό με αρ. 1/2014, εμπίπτουν ή όχι στον ακυρωτικό έλεγχο του Διοικητικού Δικαστηρίου, θα πρέπει να εξεταστεί υπό το φως των κανόνων δημοσίων συμβάσεων που επιδιώκουν οι Οδηγίες περί του συντονισμού των διαδικασιών  Συνάψεως Δημοσίων Συμβάσεων.

 

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, έχει κρίνει επανειλημμένως ότι, ενόψει του διττού στόχου της υποβολής προσφορών και της διαφάνειας που επιδιώκουν οι Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών Συνάψεως των Δημοσίων Συμβάσεων, η έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» πρέπει να ερμηνεύεται βάσει λειτουργικών κριτηρίων (C-237/99, Επιτροπή κατά Γαλλίας, ημερομηνίας 1.2.2001, C-470/99, Universale-Bau AG κατά Entsorgungsbetriebe Simmering GmbH, ημερομηνίας 12.12.2002, C-393/2006, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt GmbH κατά Fernwärme Wien GmbH, ημερομηνίας 10.4.2008). Το ΔΕΕ, διευκρίνισε ακόμα, πως ενόψει αυτού του διττού στόχου, η έννοια του «οργανισμού δημοσίου δικαίου» πρέπει να νοηθεί υπό ευρεία έννοια (C-373/00, Adolf Truley GmbH κατά Bestattung Wien GmbH, ημερομηνίας 27.2.2003).

 

Στη βάση και των ερμηνευτικών διατάξεων της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ που έχουν εκτεθεί πιο πάνω, ως οργανισμός δημοσίου δικαίου, νοείται ένας οργανισμός που δημιουργήθηκε ειδικά για να ικανοποιήσει ανάγκες γενικού συμφέροντος που δεν έχουν βιομηχανικό ή εμπορικό χαρακτήρα, που έχει νομική προσωπικότητα και που τελεί σε στενή σχέση εξαρτήσεως προς το κράτος ή άλλους οργανισμούς δημοσίου δικαίου και κατά πάγια νομολογία, ο τρόπος συστάσεως του φορέα αυτού, είναι αδιάφορος, αφού το καθεστώς ιδιωτικού δικαίου ενός φορέα, δεν συνιστά κριτήριο ικανό να αποκλείσει το χαρακτηρισμό του, ως αναθέτουσα αρχή (C-360/96, Gemeente Arnhem κατά BFI Holding BV ημερομηνίας 10.11.1998).

 

Καθοδηγούμενη εκ των πιο πάνω, κρίνω ότι στη βάση του αποκλειστικού δικαιώματος εκμετάλλευσης της δημόσιας υπηρεσίας εσωτερικών οδικών επιβατικών μεταφορών που ανατέθηκε στους καθ’ ων η αίτηση (με δικαίωμα υπεργολαβικής ανάθεσης της εκτέλεσης των δρομολογίων) ως Φορέα Δημόσιας Υπηρεσίας και ενεργώντας για τους σκοπούς του διαγωνισμού αρ. 1/14 ως Αναθέτων Φορέας, οι αποφάσεις των καθ’ ων η αίτηση, ως οιωνεί οργανισμός δημοσίου δικαίου, εμπίπτουν στη δικαιοδοσία του παρόντος Δικαστηρίου και επιδέχονται έλεγχο νομιμότητας.

 

Η αναφορά που γίνεται από τους καθ’ ων η αίτηση στις συνεκδ. υποθ. αρ. 1163/10 κ.ά. Λεωφορεία Λευκωσίας Δημόσια Λτδ ν. Δημοκρατίας, ημερομηνίας 31.3.2017, σαφώς διαφοροποιείται από την παρούσα περίπτωση, αφού εκεί αντικείμενο της προσφυγής, αφορούσε σε ζήτημα που ενέπιπτε στον υπολογισμό εύλογης και δίκαιης αποζημίωσης παρόχων, στη βάση κριτηρίων αντικειμενικών και αναλογικών, όπως αυτά ορίζονται και προβλέπονται στις διατάξεις του περί της Πρόσβασης στο Επάγγελμα του Οδικού Μεταφορέα Νόμου του 2001, ως έχει τροποποιηθεί.

 

Συνεπώς, η προδικαστική ένσταση περί έλλειψης δικαιοδοσίας του Δικαστηρίου προς εξέταση της παρούσας προσφυγής, απορρίπτεται.

 

Προχωρώ να εξετάσω την έτερη προδικαστική ένσταση ως προς την εκτελεστότητα της πράξης και το κατά πόσον έχουν επηρεαστεί τα δικαιώματα του αιτητή, για πρώτη φορά, με τις προσβαλλόμενες πράξεις.

 

Το ζήτημα εν προκειμένω, αφορά δέκα διαδρομές για τακτικές γραμμές μεταφοράς μαθητών. Εντοπίζω από το Τεκμήριο 1 (επισυνημμένο 25, το οποίο αποτελεί το Παράρτημα 3β στην προσφυγή), ότι ο αιτητής κλήθηκε - με επιστολή ίδιας ημερομηνίας, ήτοι 30.9.2014 – στη διαδικασία διαπραγμάτευσης για τις οκτώ διαδρομές, όπως προσέλθει σε δύο καθορισμένες προς τούτο μέρες και ώρες και του γνωστοποιήθηκε ότι σε περίπτωση που δεν προσέλθει, θα θεωρηθεί ότι δεν ενδιαφέρεται να συμμετάσχει στη διαδικασία.

 

Στο συνημμένο 26 του Τεκμηρίου 1, περιέχεται επιστολή ημερομηνίας 3.10.2014 που απέστειλε ο αιτητής προς τους καθ’ ων η αίτηση, γνωστοποιώντας τους την πρόθεση του να καταχωρήσει προσφυγή ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών κατά της απόφασης που του γνωστοποιήθηκε στις 30.9.2014 και παράλληλα, αρνείται τη συνέχιση της παροχής υπηρεσιών, όπως του ζητήθηκε από τους καθ’ ων η αίτηση. Με νεότερη επιστολή ημερομηνίας 8.10.2014, ο αιτητής συναινεί στη συνέχιση της παροχής των υπηρεσιών, με πλήρη επιφύλαξη των δικαιωμάτων του.

 

Παράλληλα, αναφέρεται ότι για τις δύο διαδρομές για τις οποίες γνωστοποιήθηκε στον αιτητή η οριστική ανάθεση, με την ίδια την επιστολή ημερομηνίας 30.9.2014, ο αιτητής κλήθηκε όπως προσέλθει εντός προθεσμίας πέντε ημερών από την ημερομηνία παραλαβής της επιστολής, για την υπογραφή της σχετικής συμφωνίας, ως ορίζεται στον όρο 10.4.2 του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού, προσκομίζοντας όλα τα απαραίτητα έγγραφα.

 

Η ευπαίδευτη συνήγορος των καθ’ ων η αίτηση, υποστήριξε κατά τις προφορικές διευκρινίσεις, ότι ο αιτητής ενώ κλήθηκε με την επιστολή ημερομηνίας 30.9.2014 να προσέλθει για την υπογραφή της συμφωνίας σε σχέση με τις δύο διαδρομές, αυτός δεν προσήλθε. Αντίθετη ήταν η θέση της ευπαιδεύτου συνηγόρου του αιτητή, η οποία υποστήριξε ότι ο αιτητής προσήλθε για την υπογραφή της σύμβασης, αλλά οι καθ΄ ων η αίτηση δεν ήταν έτοιμοι για την υπογραφή αυτής.

 

Εν πάση περιπτώσει, οδηγός είναι πάντοτε ο διοικητικός φάκελος της διαδικασίας, ήτοι τα Τεκμήρια 1 και 2, από τα οποία δεν έχω εντοπίσει να υπάρχει υπογεγραμμένη οποιαδήποτε σύμβαση παροχής υπηρεσιών των δύο διαδρομών, μεταξύ του αιτητή και των καθ’ ων η αίτηση. Ούτε έχω εντοπίσει επιστολή εκ μέρους του αιτητή που να αναφέρει τα όσα ισχυρίζεται περί μη ετοιμότητας των καθ’ ων η αίτηση να υπογράψουν τη σύμβαση για τις δύο διαδρομές, αλλά ούτε και ζητήθηκε η προσκόμιση μαρτυρίας προς απόδειξη των ισχυρισμών του.

 

Στη βάση αυτών των δεδομένων, καταλήγω ότι για τις δύο διαδρομές για τις οποίες γνωστοποιήθηκε στον αιτητή η οριστική ανάθεση της σύμβασης με την επιστολή ημερομηνίας 30.9.2014, δεν έχει υπογραφεί οποιαδήποτε σύμβαση μεταξύ του αιτητή και των καθ΄ ων η αίτηση.

 

Διαχωρίζοντας τις δύο διαδρομές για τις οποίες υπήρξε οριστική ανάθεση, όμως μη υπογραφή της σύμβασης, με τις άλλες οκτώ για τις οποίες η προσφορά που υπέβαλε ο αιτητής απερρίφθη, ο αιτητής, όπως προαναφέρθηκε, υπέβαλε κατά της τελευταίας απόρριψης των οκτώ διαδρομών, όπως αυτή του γνωστοποιήθηκε με την επιστολή ημερομηνίας 30.9.2014, την προσφυγή με αρ. 58/2014 ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, στα πλαίσια της οποίας εκδόθηκε στις 15.10.2014, προσωρινό μέτρο για «αναστολή της διαδικασίας ανάθεσης ή της εκτέλεσης πράξης ή απόφασης της Αναθέτουσας Αρχής ή της υπογραφής της σύμβασης, στο διαγωνισμό αρ. ΟΣΕΛ 01/2014 για τις διαδρομές με κωδικούς 23-ΜΠ-109-1/1, 23-ΜΠ-112-1/1, 23-ΜΠ-113-1/1, 23 ΜΠ-115-1/1, 23-ΜΠ-124-1/1, 23-ΜΠ-123-1/1, 23-ΜΠ-122-1/1 και 23-ΜΠ-128-1/1 μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών επί της Προσφυγής 58/2014».

 

Στη βάση των ενώπιον μου στοιχείων, ο αιτητής εκτελούσε προσωρινά και τις δέκα διαδρομές, όπως προκύπτει από το παράρτημα 1β της προσφυγής, επιστολή προσβαλλόμενη ημερομηνίας 20.2.2015. Δηλαδή και τις δύο διαδρομές για τις οποίες, καίτοι του ανατέθηκε οριστικά η σύμβαση, πλην όμως δεν προσήλθε για υπογραφή. Και τις άλλες οκτώ για τις οποίες ίσχυε το προσωρινό μέτρο και για τις οποίες θα ακολουθείτο διαδικασία διαπραγμάτευσης.

 

Το γεγονός ότι του ζητήθηκε να σταματήσει την εκτέλεση των διαδρομών αυτών, είναι επειδή για τις δύο διαδρομές, δεν έχει υπογεγραμμένη σύμβαση ανάθεσης. Ενώ για τις άλλες οκτώ, του είχε ζητηθεί η προσωρινή κάλυψη των διαδρομών, μέχρι τη λήξη της διαδικασίας διαπραγμάτευσης που είχε αρχίσει, αλλά σταμάτησε με το προσωρινό μέτρο. Με την απόρριψη της προσφυγής του ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, η διαδικασία διαπραγμάτευσης, θα άρχετο.

 

Άρα, δεν είναι το ζήτημα, όπως το θέτει ο αιτητής, ότι δηλαδή επήλθε ανάκληση και/ή ακύρωση της κατακύρωσης των δύο διαδρομών, αφού ουδέποτε του είχε ανατεθεί, δυνάμει σύμβασης, η εκτέλεση των δύο διαδρομών, αφενός και αφετέρου, για τις άλλες οκτώ διαδρομές, του ζητήθηκε η προσωρινή εκτέλεση, μέχρι αποπεράτωσης της διαδικασίας διαπραγμάτευσης.

 

Προκύπτει όμως, από το περιεχόμενο της επιστολής ημερομηνίας 20.2.2015, η οποία συνιστά το Παράρτημα 1β της προσφυγής και η οποία συνιστά μία εκ των προσβαλλόμενων αποφάσεων, ότι το τέρμα της διαδικασίας διαπραγμάτευσης, επήλθε, με την ανάθεση της σύμβασης για τις διαδρομές αυτές σε άλλες εταιρείες, πλην του αιτητή.

 

Όμως, παρότι ο αιτητής προσβάλλει με την παρούσα προσφυγή και την απόφαση ημερομηνίας 20.2.2015, εντούτοις, δεν προσβάλλει το αποτέλεσμα της απόφασης, μετά τη διαδικασία διαπραγμάτευσης, ούτε έθεσε οποιουσδήποτε ισχυρισμούς περί τούτου, αλλά ούτε και κατέστησαν ενδιαφερόμενα μέρη οι εταιρίες στις οποίες υπήρξε τελικά ανάθεση, μετά από διαπραγμάτευση.

 

Η προσφυγή του αιτητή περιστράφηκε γύρω από άλλα ζητήματα, θέτοντας εσφαλμένη, κατά τη δική μου εκτίμηση, νομική βάση και ισχυρισμούς περί «παράνομης αντικατάστασης ή/και ανάκλησης ή/και ανατροπής» αφενός της απόφασης οριστικής ανάθεσης για τις δύο διαδρομές και αφετέρου της πρόσκλησής του για τη διαδικασία διαπραγμάτευσης για τις οκτώ διαδρομές, αντί της προσβολής της νομιμότητας κατακύρωσης των οκτώ διαδρομών σε άλλες εταιρείες, απόφαση που του γνωστοποιήθηκε στις 20.2.2015.

Καταλήγω στη βάση των πιο πάνω, ότι ο αιτητής δεν έχει επηρεαστεί το πρώτον από τις προσβαλλόμενες αποφάσεις και ότι αυτές δεν είναι οι παράγωγοι νομικών αποτελεσμάτων, είτε σε σχέση με τις δύο διαδρομές για τις οποίες δεν έχει υπογραφεί σύμβαση και ο αιτητής δεν ενδιαφέρθηκε να πράξει οτιδήποτε επί αυτού, είτε σε σχέση με τις άλλες οκτώ διαδρομές, για τις οποίες ακολουθήθηκε διαδικασία διαπραγμάτευσης και απόφαση επιλογής, όπως προκύπτει, η νομιμότητα της οποίας δεν προσβλήθηκε και ούτε αμφισβητήθηκε η κατακύρωση εκείνης της διαδικασίας σε άλλες εταιρείες.

 

Υπό το φως των όσων έχω αναφέρει πιο πάνω, καταλήγω ότι η προσφυγή θα πρέπει να απορριφθεί, ως απαράδεκτη με €1.400 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. εναντίον του αιτητή και υπέρ των καθ’ ων η αίτηση.

 

                       

 

   Ε. Γαβριήλ, Δ.Δ.Δ.