ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ                                          

                                                 Υπόθεση Αρ. 1185/2020

                                             

      20 Ιουνίου, 2025

 

[Φ. ΚΑΜΕΝΟΣ, ΔΔΔ.]

 

ΑΝΑΦOΡΙΚΑ ΜΕ Τ0 ΑΡΘΡO 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

 

    SSM Computer Systems Limited,

 

Αιτήτριας

                          Και

 

Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών

 

                                                      Καθ' ων η Αίτηση

......... 

 

 

Γ. Χατζηγιώργης για Τάσσο Παπαδόπουλο & Συνεργάτες ΔΕΠΕ,  Δικηγόροι για Αιτήτρια

Δ. Καλλή (κα), Ανώτερη Δικηγόρος της Δημοκρατίας για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας για τους Καθ' ων η αίτηση

Π. Μίτση (κα)  για  Α & Α. Κ. Αιμιλιανίδης, Κ. Κατσαρός & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε, για το ΕΜ Κοινοπραξία Hellenic Technical Enteprises Ltd, I Spiral IT Solution Ltd, Technomart Engineering & Project Consultants Ltd and Open Technology Services S.A.

                                               

 

ΑΠΟΦΑΣΗ

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ.:  Κατά ή περί την 05.10.2018, η Ένωση Δήμων Κύπρου (εφεξής η «Αναθέτουσα Αρχή») προκήρυξε τον διαγωνισμό με αρ. 01/2018 «Tender for the acquisition of an Integrated Municipality System» (στο εξής ο Διαγωνισμός») με κριτήριο ανάθεσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει της βέλτιστης σχέσης τιμής και ποιότητας.

 

Υποβλήθηκαν συνολικά δύο προσφορές από ισάριθμους οικονομικούς φορείς. Η μια από την Αιτήτρια, εταιρεία εγγεγραμμένη στην Κυπριακή Δημοκρατία και η άλλη από το Ενδιαφερόμενο Μέρος, Κοινοπραξία των εταιρειών Hellenic Technical Enteprises Ltd, I Spiral IT Solution Ltd, Technomart Engineering & Project Consultants Ltd and Open Technology Services S.A. (εφεξής το «ΕΜ»). Η προσφορά που υποβλήθηκε από την Αιτήτρια είχε τη δεύτερη χαμηλότερη τιμή.

 

Στη συνεδρία της ημερομηνίας 25.10.2019, η Αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο ΕΜ αντί της Αιτήτριας, η οποία συγκέντρωσε χαμηλότερη βαθμολογία, απόφαση εναντίον της οποία η Αιτήτρια καταχώρησε την Ιεραρχική Προσφυγή αρ.48/2019 (εφεξής η «ΙΠ 48/2019») ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (εφεξής «ΑΑΠ»).

Στις 15.11.2019, η ΑΑΠ εξέδωσε απόφαση με την οποία η διαδικασία ανάθεσης /υπογραφής της σύμβασης ανεστάλη μέχρι την έκδοση τελικής απόφασης της ΑΑΠ στην ΙΠ 48/2019. Ακολούθησαν διαδικασίες αναφορικά με αιτήματα μη αποκάλυψης συγκεκριμένων σελίδων της τεχνικής και οικονομικής προσφοράς του ΕΜ λόγω ισχυριζόμενων πνευματικών δικαιωμάτων και σε άλλες πληροφορίες που αφορούν την εταιρεία KPMG Ltd (τρίτος φορέας στις δυνάμεις του οποίου στηρίζεται η προσφορά του ΕΜ), τα οποία οδηγήθηκαν σε ενδιάμεσες αποφάσεις εκ μέρους της ΑΑΠ. Τελικώς επιτράπηκε στην Αιτήτρια να επιθεωρήσει όλα τα σχετικά έγγραφα περιλαμβανομένων αυτά για τα οποία είχε εγερθεί ένσταση στην αποκάλυψη τους. Η ΙΠ 48/2019, εκδικάστηκε στις 14.05.2020, και η ΑΑΠ, με απόφαση της ημερομηνίας 10.06.2020, ακύρωσε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για κατακύρωση της προσφοράς του ΕΜ με την εξής αιτιολογία:

 

«Σε σχέση με το δεύτερο λόγο ακύρωσης παρατηρούμε τα εξής. Αποτελεί κοινό έδαφος ότι ο επιτυχών προς το σκοπό πλήρωσης των απαιτήσεων του όρου 6.2.3 Technical and Professional ability μπορούσε να στηριχθεί και στηρίχθηκε στις δυνατότητες τρίτου φορέα. Εδώ επέλεξε να στηριχθεί στην KPMG η οποία στο Έντυπο 15 εγγυήθηκε ότι σε περίπτωση που ο διαγωνισμός θα κατακυρώνετο στον επιτυχόντα θα έθετε στη διάθεσή του όχι μόνο τους πόρους τους οποίους και παραθέτει, πρόκειται για 4 Expert τους οποίους κατονομάζει, αλλά και άλλους. Όπως καταγράφει στο Έντυπο 15 «[…] we will place at their disposal the necessary resources, including but not limited to, [...]». Είναι επίσης παραδεκτό από την Αναθέτουσα Αρχή ότι το 2014 στα πλαίσια δημόσιου διαγωνισμού είχε ανατεθεί στην KPMG η εκπόνηση μελέτης Συμβουλευτικών Υπηρεσιών Πληροφορικής για τη δημιουργία της αναγκαίας υποδομής για την ενιαία Μηχανογράφηση των Δήμων της Κύπρου για την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικής διακυβέρνησης στους Δήμους της Κύπρου. Η μελέτη αυτή ολοκληρώθηκε και υποβλήθηκε στην Αναθέτουσα Αρχή η οποία στη συνέχεια καθώς προκύπτει από το διοικητικό φάκελο και στη βάση της εν λόγω μελέτης μετά από διάφορες προσπάθειες πέτυχε όπως το έργο του διαγωνισμού ενταχθεί στον κατάλογο των έργων που θα συγχρηματοδοτηθούν από τα διαρθρωτικά ταμεία της περιόδου 2014-2020.

 

Καθώς προκύπτει από τα πρακτικά της Επιτροπής Αξιολόγησης το ζήτημα τη συμμετοχής της KPMG στον εν λόγω διαγωνισμό δεν πέρασε απαρατήρητο. Απασχόλησε την Επιτροπή Αξιολόγησης η οποία στο πρακτικό της ημερ. 29.8.2019 καταγράφει τα εξής:

 

«Ο κ. Χ. Τ., έχοντας υπόψην το γεγονός ότι η εταιρεία KPMG Ltd στο παρελθόν (2012-2013) είχε αναλάβει, κατόπιν προκήρυξης σχετικού διαγωνισμού από την Ένωση Δήμων, την παροχή συμβουλευτικών υπηρεσιών πληροφορικής για τη δημιουργία της αναγκαίας υποδομής για την ενιαία μηχανογράφηση των Δήμων της Κύπρου και για την παροχή υπηρεσιών ηλεκτρονικής διακυβέρνησης στους Δήμους της Κύπρου και επειδή η κοινοπραξία στην οποία συμμετέχουν οι εταιρείες Hellenic Technical Enterprises, iSpiral, Technomart και OTS (εφεξής καλούμενη «κοινοπραξία») στηρίζεται στις δυνατότητες της εταιρεία KPMG Ltd, ζήτησε να διευκρινιστεί κατά πόσον προκύπτει οποιοδήποτε θέμα σύγκρουσης με τη συμμετοχή της εταιρείας στον υπό αναφορά διαγωνισμό.

 

Ο συντονιστής, ο οποίος είχε ασχοληθεί εκτενώς με την παλαιότερη σύμβαση, ανέφερε ότι δεν προκύπτει οποιοδήποτε ζήτημα, καθώς το αντικείμενο της συμβάσης ήταν η καταγραφή της υφιστάμενης κατάστασης και η ετοιμασία μελέτης εφαρμογής για το πως θα μπορούσε να υλοποιηθεί η ενιαία μηχανογράφηση των Δήμων, με την εξέταση διαφόρων επιλογών/σεναρίων. Η μελέτη που εκπονήθηκε ήταν στρατηγικής φύσεως και περιελάβανε διάφορες επιλογές/εισηγήσεις προς την αναθέτουσα αρχή. Η μελέτη αξιοποιήθηκε από την Ένωση Δήμων για σκοπούς ωριμότητας του έργου και εξασφάλισης συγχρηματοδότησης από τα Διαρθρωτικά Ταμεία. Σημείωσε επίσης ότι από τον καθορισμό των κριτηρίων συμμετοχής στον παρόντα διαγωνισμό, η εταιρεία KPMG Ltd δεν έτυχε οποιασδήποτε ευνοϊκής μεταχείρισης, καθώς τα κριτήρια ήταν τέτοια που αφορούσαν την υλοποίηση μεγάλων έργων συναφών με το υπό αναφορά και μεμονωμένα έργα σε Δήμους. Σημείωσε επίσης ότι η εταιρεία KPMG Ltd δεν αποτελεί μέλος της κοινοπραξίας, αλλά τρίτο φορέα. Πρόσθεσε επίσης ότι πριν τη δημοσίευση του διαγωνισμού, προηγήθηκε διαβούλευση των εγγράφων του διαγωνισμού με την αγορά, διαμέσου του σχετικού εργαλείου του Γενικού Λογιστηρίου. Αξίζει να σημειωθεί ότι στον τότε διαγωνισμό δεν προβλεπόταν οποιαδήποτε απαγόρευση συμμετοχής του επιτυχόντα προσφοροδότη σε μελλοντικό διαγωνισμό.

 

Καταλήγοντας, όλα τα μέλη αποδέχτηκαν τα πιο πάνω επιχειρήματα και συμφώνησαν ότι η συμμετοχή της εταιρείας KPMG Ltd στο διαγωνισμό δε δημιουργεί οποιαδήποτε σύγκρουση»

 

Είναι φανερό από το πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι αυτή κατηύθηνε την προσοχή της στο ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων, στην οποία οι ίδιοι οι όροι του διαγωνισμού αναφέρονται.

 

Σχετικά με το εν λόγω ζήτημα είναι τα σημεία (f) & (g) 10 (παρατίθενται στη σελ. 13 της απόφασης[1]) του όρου 6.2.1.1 «Personal Situation of the Tenderer» τα οποία και παραπέμπουν στα άρθρα 6(1) και 38 του Νόμου 73(Ι)/2016 τα οποία προβλέπουν τα εξής:

 

«6.-(1) Οι αναθέτουσες αρχές λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών σύναψης σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων:

 

Νοείται ότι, η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει, τουλάχιστον, οποιαδήποτε κατάσταση κατά την οποία μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή του παρόχου υπηρεσιών διαδικασιών σύναψης συμβάσεων, ενεργούντος εξ ονόματος της αναθέτουσας αρχής, τα οποία συμμετέχουν στη διεξαγωγή της διαδικασίας σύναψης σύμβασης ή δύναται να επηρεάσουν την έκβασή της έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοοικονομικό, οικονομικό ή άλλο προσωπικό συμφέρον, που θα μπορούσε να εκληφθεί ως στοιχείο που θίγει την αμεροληψία και την ανεξαρτησία τους, στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης σύμβασης».

 

«38.-(1) Σε περίπτωση που ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση, η οποία σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα, έχει παράσχει συμβουλές στην αναθέτουσα αρχή, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 37, ή έχει εμπλακεί με οποιοδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίσει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού, λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.

 

(2) Τα μέτρα που λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το εδάφιο (1), περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος ή της επιχείρησης, η οποία σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα, στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών.

 

(3) Ο υποψήφιος ή προσφέρων που αναφέρεται στο εδάφιο (1) αποκλείεται από τη διαδικασία, μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης:

 

Νοείται ότι πριν από οποιοδήποτε τέτοιο αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού.

 

(4) Τα μέτρα που λαμβάνονται σύμφωνα με το εδάφιο (1), τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 84».

 

Σχετικό είναι επίσης το άρθρο 57(4)(ε) και (στ) του Νόμου σύμφωνα με το οποίο οι Αναθέτουσες Αρχές δυνατόν να αποκλείσουν οικονομικό φορέα:

 

«(ε) όταν μια κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, κατά την έννοια του άρθρου 6, δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα,

(στ) όταν μια κατάσταση στρέβλωσης του ανταγωνισμού από την πρότερη συμμετοχή των οικονομικών φορέων κατά την προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 38, δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα»

 

Το ερώτημα εδώ που πρέπει να απαντηθεί είναι κατά πόσο η κατάληξη της Αναθέτουσας Αρχής για τους λόγους που καταγράφονται στο πρακτικό της Επιτροπής Αξιολόγησης είναι ορθή.

 

Σε σχέση με το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων στις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-21/03 και C-34/03, Fabricom SA κατά Etat belge, ημερ. 3.3.2005, μεταξύ άλλων, αναφέρονται τα εξής:

 

«28 Πάντως, ένα πρόσωπο στο οποίο ανατέθηκε η έρευνα, ο πειραματισμός, η μελέτη ή η προώθηση έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών σχετικών με δημόσια σύμβαση (στο εξής: πρόσωπο έχον πραγματοποιήσει ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες) δεν βρίσκεται κατ’ ανάγκη, προκειμένου περί της συμμετοχής στη διαδικασία αναθέσεως της συμβάσεως αυτής, στην ίδια κατάσταση με πρόσωπο που δεν πραγματοποίησε τέτοιες εργασίες.

 

29 Πράγματι, αφενός, το πρόσωπο που συμμετέσχε σε ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες είναι δυνατόν να έχει ευνοηθεί όσον αφορά την υποβολή της προσφοράς του λόγω των πληροφοριών που, πραγματοποιώντας τις εν λόγω προπαρασκευαστικές εργασίες, συνέλεξε σχετικά με την επίμαχη δημόσια σύμβαση. Πάντως, όλοι οι υποβάλλοντες προσφορές πρέπει να διαθέτουν τις ίδιες ευκαιρίες όσον αφορά την υποβολή των προσφορών τους (βλ., υπό την έννοια αυτή, την απόφαση της 25ης Απριλίου 1996, C-87/94, Επιτροπή κατά Βελγίου, Συλλογή 1996, σ. I-2043, σκέψη 54).

 

30 Αφετέρου, το εν λόγω πρόσωπο είναι δυνατόν να βρεθεί σε κατάσταση δυνάμενη να καταλήξει σε σύγκρουση συμφερόντων, υπό την έννοια ότι,όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, δύναται αυτό, χωρίς καν να έχει την πρόθεση, σε περίπτωση που το ίδιο έχει υποβάλει προσφορά για τη σχετική σύμβαση, να επηρεάσει τους όρους αυτής προς την ευνοϊκή γι’ αυτό κατεύθυνση. Μία τέτοια κατάσταση μπορεί να νοθεύσει τον ανταγωνισμό μεταξύ των υποβαλλόντων προσφορές.

 

31 Ως εκ τούτου, λαμβανομένης υπόψη της καταστάσεως αυτής στην οποία θα μπορούσε να βρεθεί το πρόσωπο που πραγματοποίησε ορισμένες προπαρασκευαστικές εργασίες, δεν μπορεί να υποστηριχθεί ότι η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως επιβάλλει να αντιμετωπιστεί το πρόσωπο αυτό με τον ίδιο τρόπο όπως και κάθε άλλο που έχει υποβάλει προσφορά».

 

Επίσης, στην Intrasoft International SA κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, Υπόθ. Τ403/12, ημερ. 13.10.2015 αναφέρονται τα εξής:

 

«74 Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι το άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού επιτρέπει τον αποκλεισμό ενός προσφέροντος από τη διαδικασία συνάψεως δημοσίας συμβάσεως μόνον εφόσον η σύγκρουση συμφερόντων που μνημονεύει είναι πραγματική και όχι υποθετική. Τούτο δε σημαίνει ότι κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων δεν αρκεί για τον αποκλεισμό μιας προσφοράς. Πράγματι, κατ’ αρχήν, μόνον κατά τηνεκτέλεση της συμβάσεως θα μπορεί να συγκεκριμενοποιηθεί μια σύγκρουση συμφερόντων. Πριν από τη σύναψη της συμβάσεως, η σύγκρουση συμφερόντων δεν μπορεί παρά να είναι δυνητική, το δε άρθρο 94 του δημοσιονομικού κανονισμού συνεπάγεται, όπως είναι επόμενο, μια συλλογιστική στηριζόμενη στον κίνδυνο. Ωστόσο, αυτός ο κίνδυνος πρέπει να είναι πράγματι διαπιστωμένος, κατόπιν συγκεκριμένης αξιολογήσεως της προσφοράς και της καταστάσεως του προσφέροντος, ώστε να είναι δυνατό ο τελευταίος να αποκλειστεί από τη διαδικασία. Προς τούτο, απλό ενδεχόμενο συγκρούσεως συμφερόντων δεν είναι αρκετό (απόφαση Deloitte Business Advisory κατά Επιτροπής, σκέψη 62 ανωτέρω, EU:T:2007:107, σκέψη 67).

 

75 Η έννοια της συγκρούσεως συμφερόντων έχει αντικειμενικό χαρακτήρα και, για να χαρακτηριστεί μια κατάσταση ως τέτοια, δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι προθέσεις των ενδιαφερομένων, και ειδικότερα η καλή τους πίστη (βλ. απόφαση της 20ής Μαρτίου 2013, Nexans Γαλλία κατά Κοινής Επιχείρησης Fusion for Energy, T-415/10, EU:T:2013:141, σκέψη 115 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

[…]

77 Πράγματι, κατά πάγια νομολογία, η αναθέτουσα αρχή οφείλει να τηρεί, σε κάθε στάδιο της διαδικασίας του διαγωνισμού, την αρχή της ίσης μεταχειρίσεως των προσφερόντων και να μεριμνά, κατά συνέπεια, για τη διασφάλιση ίσων ευκαιριών για όλους τους προσφέροντες (βλ. απόφαση της 12ης Ιουλίου 2007, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, T-250/05, EU:T:2007:225, σκέψη 45 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

[…]

79 Από τη νομολογία που παρατέθηκε στις σκέψεις 74 έως 78 ανωτέρω προκύπτει, πρώτον, ότι η συλλογιστική που στηρίζεται στον κίνδυνο συγκρούσεως συμφερόντων επιβάλλει συγκεκριμένη αξιολόγηση, αφενός, της προσφοράς και, αφετέρου, της καταστάσεως του οικείου προσφέροντος, και, δεύτερον, ότι ο αποκλεισμός του προσφέροντος αυτού αποτελεί λύση που αποσκοπεί στη διασφάλιση της τηρήσεως των αρχών της διαφάνειας και των ίσων ευκαιριών των προσφερόντων.

 

80 Προκειμένου να καθοριστεί αν, εν προκειμένω, υπήρξε παράβαση του άρθρου 94 του δημοσιονομικού κανονισμού, πρέπει συνεπώς να εξεταστεί, στο πλαίσιο αντικειμενικής αναλύσεως στην οποία δεν θα λαμβάνονται υπόψη οι προθέσεις της προσφεύγουσας, αν ο κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων προκύπτει από την κατάσταση της τελευταίας αυτής και από συγκεκριμένη αξιολόγηση της προσφοράς της.

[…]

82 Εντούτοις, δεν μπορεί να γίνει δεκτό ότι ο κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων μπορεί να στηρίζεται στο απλό γεγονός ότι η προσφεύγουσα είχε πρόσβαση, πριν από τους άλλους προσφέροντες, σε έγγραφα που αφορούσαν άλλη διαδικασία προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών επειδή μετείχε στην κοινοπραξία που συνέταξε αυτά τα έγγραφα τα οποία, εν συνεχεία, χρησιμοποιήθηκαν ως αναφορά για δραστηριότητες που συνδέονται με την επίμαχη εν προκειμένω πρόσκληση προς υποβολή προσφορών.

[…]

84 Κατά την έννοια της νομολογίας που μνημονεύθηκε στη σκέψη 66 ανωτέρω καθώς και του σημείου 2.3.6 του πρακτικού οδηγού, ο κίνδυνος συγκρούσεως συμφερόντων υπάρχει για το πρόσωπο το οποίο, έχοντας επιφορτιστεί με τις προπαρασκευαστικές εργασίες στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού, μετέχει στον ίδιο αυτό διαγωνισμό. Συναφώς, πρέπει να σημειωθεί ότι το Δικαστήριο, όταν χρησιμοποίησε, στη σκέψη 29 της αποφάσεως Fabricom, σκέψη 63 ανωτέρω (EU:C:2005:127), την έκφραση «προπαρασκευαστικές εργασίες», αναφερόταν σε εκείνες που εκτελούνται στο πλαίσιο μιας και της αυτής διαδικασίας προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών».

 

Η Αναθέτουσα Αρχή καθώς προκύπτει από το πρακτικό της Επιτροπής

Αξιολόγησης για την κατάληξή της ότι δεν υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων, έλαβε υπόψη της μεταξύ άλλων ότι η KPMG, δεν είναι ο προσφέρων αλλά τρίτος φορέας και ότι στον προηγούμενο διαγωνισμό δεν υπήρχε απαγόρευση συμμετοχής της KPMG σε μελλοντικό διαγωνισμό. Θεωρούμε και τις δύο αυτές θέσεις της Επιτροπής Αξιολόγησης εκτός του πλαισίου εξέτασης του ζητήματος της τυχόν σύγκρουσης συμφερόντων και μη συνάδουσα με τη νομολογία.

 

Σ’ ότι αφορά την πρώτη τοποθέτηση της Επιτροπής Αξιολόγησης σχετική είναι η απόφαση του Δικαστηρίου στη Fabricom SA κατά Etat belge (πιο πάνω) στην οποία και παραπέμπουμε. Απαγόρευση συμμετοχής της σε μελλοντικό διαγωνισμό δεν μπορούσε να υπάρξει.

 

Σε σχέση με την τοποθέτηση ότι η KPMG δεν είναι ο προσφέρων αλλά τρίτος φορέας ούτε αυτό δικαιολογεί την κατάληξη τόσο γιατί ρητά στον όρο 6.2.1.3 προβλέπεται ότι και ο τρίτος φορέας θα πρέπει να πληροί τις προϋποθέσεις του όρου 6.2.1.1(f) και (g) όσο και γιατί ο τρίτος φορέας έμμεσα εκτελεί το έργο. Στο σύγγραμμα του Απόστολου Γέροντα «Δίκαιο Δημοσίων Έργων», Εκδόσεις Σάκκουλα, 2009, σε σχέση με τη δάνεια εμπειρία αναφέρονται μεταξύ άλλων τα εξής:

 

«Από τις σχετικές κοινοτικές οδηγίες και τη νομολογία του ΔΕΚ, προκύπτει ότι στο ευρωπαϊκό κοινοτικό δίκαιο υφίσταται μια σαφής και επιτρεπτή διάκριση ανάμεσα σε εργολήπτη stricto sensu, που είναι ο άμεσα συμβαλλόμενος και εκτελών το συγκεκριμένο έργο και σε εργολήπτη lato sensu, ο οποίος εκτελεί έμμεσα το έργο, παρέχοντας στον εργολήπτη την υλικοτεχνική ή και οικονομική ή και κατασκευαστική υποδομή και συνδέεται μαζί του με ένα συγκεκριμένης μορφής νομικό δεσμό».

 

Ούτε ο λόγος ότι πριν τη δημοσίευση των εγγράφων προηγήθηκε διαβούλευση με τους οικονομικούς φορείς είναι αρκετό για να αποκλεισθεί το ενδεχόμενο σύγκρουσης συμφερόντων. Για τη διαπίστωση της εν λόγω σύγκρουσης η οποία πρέπει να στηρίζεται στην ύπαρξη πραγματικού κινδύνου συγκρούσεως συμφερόντων που να τεκμηριώνεται από τις ειδικές περιστάσεις της υπόθεσης βοηθητικά είναι όσα έχουμε παραθέσει πιο πάνω.

 

Επίσης, όσα περαιτέρω καταγράφονται στην έκθεση της Επιτροπής Αξιολόγησης δεν βρίσκουμε να καταδεικνύουν ότι το όλο ζήτημα αντιμετωπίστηκε σύμφωνα με τη νομολογία. Το γεγονός ότι η μελέτη που εκπονήθηκε ήταν στρατηγικής φύσεως με την εξέταση διαφόρων επιλογών, δεδομένης της ενώπιόν μας παραδοχής από την Αναθέτουσα Αρχή ότι «[…] το θέμα που θίγει ο αιτητής για τη χρήση στα έγγραφα του διαγωνισμού της Εικόνας 10 «Στοιχεία Επιχειρηματικών Εφαρμογών της Αρχιτεκτονικής της Λύσης» στην παράγραφο 4.4 «Επιχειρησιακά Στοιχεία Αρχιτεκτονικής» της εν λόγω μελέτης, ότι από αυτό και μόνο το γεγονός φαίνεται η επιρροή που άσκησε η εμπλοκή της KPMG, αναφέρουμε ότι είναι το μόνο σημείο μεταξύ της μελέτης και των εγγράφων του διαγωνισμού το οποίο η Αναθέτουσα Αρχήέκρινε αναγκαίο να συμπεριληφθεί στους όρους του διαγωνισμού πριν την επεξήγηση των διαφόρων διαδικασιών (Παράγραφος 4.2, «Annex II: Terms of Reference –Technical Specifications»)» καταδεικνύει ότι το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων δεν διερευνήθηκε επαρκώς. Όσα η Αναθέτουσα Αρχή στα πλαίσια της γραπτής της αγόρευσης και ενώπιον μας έθεσε με σκοπό να αιτιολογήσει την απόφασή της δεν μπορούν ούτε την έλλειψη έρευνας να καλύψουν ούτε να προσδώσουν σ’ αυτή αιτιολογία»

 

Ακολούθησε η επανεξέταση εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, και στη συνέδρια της ημερομηνίας 21.07.2020, αποφάσισε εκ νέου την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο ΕΜ αντί και/ή στην θέση της Αιτήτριας, η οποία συγκέντρωσε χαμηλότερη βαθμολογία από το ΕΜ, του οποίου η προσφορά κρίθηκε και πάλι έγκυρη.

 

Στις 10.08.2020, η Αιτήτρια καταχώρησε στην ΑΑΠ την Ιεραρχική Προσφυγή αρ. 22/2020 (εφεξής «ΙΠ 22/2020») και κατόπιν ακρόασης και γραπτών αγορεύσεων, στις 11.12.2020, η ΑΑΠ εξέδωσε απόφαση, με την οποία απέρριψε την ΙΠ 22/2020 επικυρώνοντας συναφώς την προσβαλλόμενη απόφαση κατακύρωσης του επίδικου διαγωνισμού στο ΕΜ. Η τελευταία αυτή απόφαση της ΑΑΠ είναι και η προσβαλλόμενη με την παρούσα προσφυγή.

 

Με  τις αγορεύσεις των ευπαίδευτων συνηγόρων της Αιτήτριας αναπτύσσονται οι ακόλουθες δύο βασικές ενότητες λόγων ακύρωσης:

 

Πρώτα ότι η προσβαλλόμενη χρήζει ακύρωσης καθότι η ΑΑΠ εσφαλμένα και πεπλανημένα δεν εξέτασε δύο εκ των λόγων ακύρωσης, δηλαδή τον 1^ο και 3^ο, τους οποίους η Αιτήτρια είχε εγείρει στα πλαίσια της ΙΠ 22/2020 κρίνοντας ότι εγέρθησαν καταχρηστικά λόγω ότι δεν είχαν εγερθεί/προωθηθεί προηγουμένως, στα πλαίσια της πρώτης ενώπιόν της ιεραρχικής προσφυγής, δηλαδή της ΙΠ 48/2019. Συναφώς εγείρει ότι η εν λόγω θεώρηση της ΑΑΠ δεν βρίσκει οποιοδήποτε νομοθετικό [Ν.104(Ι)/2010[2] και Οδηγία 89/665[3] και Οδηγία 2007/66/ΕΚ[4]] ή νομολογιακό έρεισμα άλλωστε, κατά την εισήγηση, οι αποφάσεις της ΑΑΠ δεν εξομοιούνται με δικαστικές αποφάσεις ούτε παράγουν δεδικασμένο. Στα πλαίσια του ιδίου λόγου ακύρωσης, εκτίθεται και η επιχειρηματολογία της Αιτήτριας ως προς την ουσία των συγκεκριμένων (1^ο και 3^ο) λόγων ακύρωσης της ΙΠ 22/2020.  

 

Για σκοπούς καλύτερης κατανόησης της παρούσας, σημειώνεται ότι με τον μεν 1^ο λόγο ακύρωσης ετίθετο ο ισχυρισμός ότι το υποβληθέν Έντυπο Οικονομικής Προσφοράς του ΕΜ δεν συμμορφωνόταν με το πρότυπο (Έντυπο αρ. 9) του όρου 8.2 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού καθότι στη στήλη «Cost Description», δεν συμπεριλήφθη η στήλη «Activity 6 - Pilot Operation» και το σχετικό κόστος που αναλογούσε στη στήλη αυτή, ενώ με τον 3^ο Λόγο Ακύρωσης η Αιτήτρια ισχυριζόταν ότι η προσφορά του επιτυχόντα έπρεπε να απορριφθεί επειδή ο ένας εκ των τριών προτεινόμενων Key Expert αρ. 6 δεν κατείχε την απαιτούμενη από τους όρους του Διαγωνισμού εμπειρία.

 

Με την δεύτερη ενότητα λόγων ακύρωσης, η Αιτήτρια ισχυρίζεται ότι ήταν εσφαλμένη η απόφαση της ΑΑΠ επί του 2^ου λόγου ακύρωσης της Αιτήτριας ότι δηλαδή η υποχρέωση της Αναθέτουσας Αρχής να κοινοποιήσει στους ενδιαφερόμενους φορείς, άρα στην Αιτήτρια, τις πληροφορίες που έλαβε η KPMG Ltd κατά την προπαρασκευαστική διαδικασία δυνάμει του άρθρου 38 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 [Ν. 73(Ι)/2016 εφεξής ο «Νόμος»] συνιστούσε τύπο και μάλιστα η παράλειψή του δεν αποτελούσε ουσιώδη τύπο της διαδικασίας καθώς και ότι ενώ η ΑΑΠ δέχθηκε ότι η Αναθέτουσα Αρχή δεν είχε λάβει μέτρα δυνάμει του άρθρου 38 του Νόμου πριν την υποβολή των προσφορών, εσφαλμένα τελικά δεν έκανε δεκτή τη θέση της Αιτήτριας ότι η μόνη νόμιμη επιλογή ήταν ο αποκλεισμός της προσφοράς του ΕΜ.

 

Στα πλαίσια του ιδίου λόγου ακύρωσης, ο ευπαίδευτος συνήγορος υποβάλλει ότι εσφαλμένα η ΑΑΠ θεώρησε ότι η παράλειψη λήψης μέτρων εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής δε συνιστά παράλειψη ουσιώδους τύπου επειδή, κατά την απόφαση της ΑΑΠ, με την άσκηση των ιεραρχικών προσφυγών θα ελεγχθεί η κατάληξη της Αναθέτουσας Αρχής ότι δεν υπάρχει διαπιστωμένος κίνδυνος σύγκρουσης συμφερόντων ή στρέβλωση του ανταγωνισμού. Διευκρινίζεται ότι ο συνήγορος βάλλει τόσο κατά του χαρακτηρισμού της κατ’ άρθρο 38 του Νόμου υποχρέωσης ως «τύπου» όσο και κατά της θεώρησης ότι αυτός ο (κατ’ ισχυρισμό της ΑΑΠ) τύπος δεν παραβιάστηκε λόγω της εξέτασης των ζητημάτων σύγκρουσης συμφέροντος/στρέβλωσης ανταγωνισμού στα πλαίσια των ιεραρχικών προσφυγών.

 

H ευπαίδευτη συνήγορος της ΑΑΠ, απορρίπτει όλους τους ισχυρισμούς της Αιτήτριας[5]. Ως προς την πρώτη ενότητα λόγων ακύρωσης υποβάλλει ότι η μη εξέταση από την ΑΑΠ των δύο εγερθέντων λόγων ακύρωσης ήταν ορθή καθότι για το θέμα δεν απαιτείται νομοθετική ρύθμιση αλλά ερμηνεία των σχετικών νομοθετημάτων και ευρωπαϊκών οδηγιών και δη της Οδηγίας 89/665  και της Οδηγίας 2007/66/ΕΚ και του σκοπού τους, από όπου είναι εμφανές ότι απαιτείται ταχύτητα των διαδικασιών και της εκδίκασης των ένδικων διαβημάτων. Κατά την υποβολή της ευπαίδευτης συνηγόρου, ο σκοπός αυτός θα διακινδύνευε διαιωνίζοντας τις διαδικασίες αν ο εκάστοτε αποτυχών προσφοροδότης μπορούσε να εγείρει σε αλλεπάλληλες προσφυγές νέους λόγους ακύρωσης, τους οποίους φυσιολογικά μπορούσε να είχε εγείρει από την πρώτη προσφυγή του, στη δε Αιτήτρια είχε διατεθεί όλο το απαραίτητο υλικό ώστε να μπορούσε να είχε εγείρει στην ΙΠ 48/2019 τους δύο αυτούς λόγους ακύρωσης (1^ος και 3^ος) που όμως μόνο στην ΙΠ 22/2020 ήγειρε.

 

Ως προς την ουσία των μη εξετασθέντων λόγων ακύρωσης, η συνήγορος της ΑΑΠ υποβάλλει ότι το παρόν στερείται εξουσίας εξέτασης της ουσίας των λόγων που η ΑΑΠ δεν εξέτασε τόσο λόγω μη εκτελεστής φύσης της «μη απόφασης» επ’ αυτών όσο και έλλειψης εξουσίας επί πρωτογενούς κρίσης των λόγων αυτών.

 

Αναφορικά με τη δεύτερη ενότητα λόγων ακύρωσης, η κα Καλλή υποβάλλει ότι από το κείμενο της προσβαλλόμενης προκύπτει χωρίς αμφιβολία ότι, κατά την επανεξέταση, η ΑΑΠ (και η Αναθέτουσα Αρχή) εξέτασε το ζήτημα τόσο της σύγκρουσης συμφέροντος όσο και στρέβλωσης ανταγωνισμού και ότι σε κάθε περίπτωση η Αιτήτρια, ενώ μελέτησε την έκθεση της KPMG, δεν υποδεικνύει τι προσδίδει πλεονέκτημα στον φορέα αυτό και άρα στο ΕΜ (χωρίς να ισχυρίζεται ότι η Αιτήτρια είχε βάρος απόδειξης της ύπαρξης κινδύνου σύγκρουσης συμφερόντων). Συναφώς υποβάλλει ότι το άρθρο 38 του Νόμου δε δημιουργεί κανόνα ότι κάθε φορά που πρόσωπο συμμετείχε σε προηγούμενο της προκήρυξης στάδιο γεννάται εξ ορισμού στρέβλωση ανταγωνισμού, κάτι που, κατά την εισήγηση, προκύπτει τόσο από το κείμενο του εδαφίου (2) του άρθρου 38 που δεν προβλέπει υποχρεωτική τήρηση των μέτρων όσο και από αυτό του εδαφίου (3) του ιδίου άρθρου.

 

Εξέτασα τα εκατέρωθεν επιχειρήματα με την απαραίτητη προσοχή και αφού έλαβα υπόψη τις δικαστικές αποφάσεις και πρόνοιες νομοθεσίας και οδηγιών, στις οποίες παραπέμφθηκα από τα μέρη.

 

Ο ισχυρισμός που προωθείται στα πλαίσια της πρώτης ενότητας λόγων ακύρωσης, περί σφάλματος εκ μέρους της ΑΑΠ λόγω μη εξέτασης των συγκεκριμένων δύο λόγων ακύρωσης, δεν απαντάται, θεωρώ, από την νομολογία, στην οποία με παραπέμπει η πλευρά της Αιτήτριας δεδομένου ότι αποφάσεις Αναθ. Έφεση 45/2009 Vouros Healthcare v. Υπουργείου Γεωργίας ημερ. 11.07.2012 Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Podium Engineering Ltd ημερ. 29.01.2016, Αναθ. Έφεση Αρ. 146/2013 Δημοκρατίας ν. Grupo Mechanica Del Vuelo Sistemas S.A ημερ. 03.02.2020 και Αναθ. Έφεση Αρ. 137/2014 Δημοσθένους ν. Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ημερ. 07.06.2021, ECLI:CY:AD:2021:C250 απλά επιβεβαιώνουν ότι οι αποφάσεις της ΑΑΠ δεν εξομοιούνται με αποφάσεις του Ανωτάτου Δικαστηρίου ώστε να έχουν τα ίδια αποτελέσματα με αυτές. Που δε θεωρώ ότι εδώ είναι το κρινόμενο. Από την άλλη μεριά, είναι ορθή η θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου της Αιτήτριας ότι ο Ν.104(Ι)/2010 και προφανώς η Οδηγία 2007/66/ΕΚ ή η Οδηγία 89/665 δεν προβλέπουν ρητώς ότι η ΑΑΠ ή το εκάστοτε διοικητικό ή δικαιοδοτικό όργανο δύναται να μην εξετάσει οποιοδήποτε εγειρόμενο ισχυρισμό.

 

Παρ’ όλα αυτά δίδεται θεωρώ απάντηση από τη νομολογία του Ανωτάτου Δικαστηρίου αλλά και η σχετική νομολογία του ΣτΕ (Επιτροπή Αναστολών). Στην απόφαση Marketrends Insurance Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2005) 4 ΑΑΔ 703 επίδικη ήταν απόφαση του Υπουργού Οικονομικών επί δεύτερης ιεραρχικής προσφυγής στα πλαίσια της περί ασφαλιστικών εργασιών νομοθεσίας και οι εκεί αιτητές ήγειραν ότι εσφαλμένα ο Υπουργός περιορίστηκε μόνο στο ένα ζήτημα που έχρηζε επανεξέτασης από την απόφασή του στην πρώτη ιεραρχική προσφυγή των αιτητών και δεν εξέτασε και τα υπόλοιπα νομικά σημεία που ήγειραν και το Ανώτατο Δικαστήριο (Εντ. ΑΔ.  Αρτέμης) έθεσε το ζήτημα ως εξής (η υπογράμμιση του παρόντος):

 

«Οι δικηγόροι των αιτητών πρόβαλαν για να πλήξουν την εγκυρότητα της απόφασης που λήφθηκε από τον Υπουργό Οικονομικών επί της ιεραρχικής προσφυγής, πως δεν εξετάστηκαν όλα τα νομικά σημεία που εγέρθηκαν.

 

Όπως φαίνεται στα γεγονότα που παρέθεσα πιο πάνω, η Έφορος ασχολήθηκε μόνο με το θέμα της ύπαρξης ή όχι «στενών δεσμών» και αρνήθηκε την έκδοση της επίδικης άδειας, ασκώντας τις εξουσίες που έχει με βάση το άρθρο 39. Αφού παραπέμφθηκε η αίτηση σ' αυτήν από τον Υπουργό Οικονομικών για επανεξέταση με βάση το άρθρο 39(3)(α), οι ισχυρισμοί των δικηγόρων των αιτητών που πρόβαλαν στην ιεραρχική προσφυγή έπρεπε να περιοριστούν στο θέμα αυτό. Συνεπώς έχω τη γνώμη ότι ορθά ο Υπουργός Οικονομικών, κατά την εξέταση της ιεραρχικής προσφυγής, περιορίστηκε μόνο στην εξέταση του λόγου για τον οποίο η Έφορος αποφάσισε να απορρίψει την αίτηση των αιτητών με βάση το άρθρο 39».

 

Σημειώνεται ότι ούτε η επίδικη στην πιο πάνω απόφαση νομοθεσία περιλάμβανε νομοθετική πρόνοια που απέκλειε την εξέταση συγκεκριμένων λόγων όμως αυτό διατυπώθηκε με τη δικαστική απόφαση. Περαιτέρω και, ειδικότερα στα όσα αφορούν δημόσιους διαγωνισμούς, στην ελληνική έννομη τάξη, έχουν αποτελέσει αντικείμενο νομολογίας του ΣτΕ (Επιτροπή Αναστολών). Στο σύγγραμμα του Σ. Κυβέλου «Η Διοικητική & Δικαστική Προστασία κατά τη σύναψη των Δημοσίων Συμβάσεων», Εκδ. 2018 σελ. 28, παρ. 47, με παραπομπή στη σχετική νομολογία της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ, αναφέρεται:

 

«Συνεπώς, είναι απαράδεκτη τόσο δεύτερη προσφυγή κατά της αυτής πράξης όσο και προσφυγή κατά πράξης που έχει εκδοθεί επί προηγούμενης προσφυγής του ιδίου προσώπου [ΣτΕ ΕΑ 239/2011, 515/2010. 734/2009, 1399/2008, 493/2007] έστω και εάν με αυτήν προβάλλονται αιτιάσεις που αφορούν ζητήματα διαφορετικά από αυτά που θίγονται με την πρώτη προσφυγή [ΣτΕ ΕΑ 239. 513,15/2000-ΔΕφΑθ Συμβ 63/2012]».

 

Ανατρέχοντας στη σχετική νομολογία του ΣτΕ, διαπιστώνεται ότι, η αυστηροποίηση του πλαισίου άσκησης ιεραρχικών προσφυγών (εκεί αναφέρονται ως «προδικαστικές προσφυγές»), εδράστηκε εξ αρχής στην ανάγκη όπως οι διαδικασίες εκδίκασης των διαφορών που αφορούν δημόσιους διαγωνισμούς είναι ταχείες, και παρά τις όποιες επακόλουθες τροποποιήσεις της σχετικής νομοθεσίας, η νομολογία αυτή του ΣτΕ παγιώθηκε. Συγκεκριμένα, μια από τις πρώτες στο ζήτημα είναι η απόφαση ΣτΕ ΕΑ 3789/1999, όπου αναφέρθηκε ότι (υπογράμμιση του Δικαστηρίου):

 

«Αν πάντως ο ενδιαφερόμενος προτιμήσει να ασκήσει αμέσως την προσφυγή, δεν μπορεί να καταθέσει μεταγενεστέρως, όταν λάβει πλήρη γνώση της πράξης, δεύτερη προσφυγή και αντίστοιχη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.

 

Μια τέτοια λύση θα ήταν αντίθετη και προς το σκοπό του νόμου, ο οποίος επιδιώκει να αποτρέψει τη βλάβη των συμφερόντων των ενδιαφερομένων, χωρίς να δυσχεράνει υπερμέτρως την πρόοδο της διαδικασίας για τη σύναψη των σχετικών συμβάσεων»

 

Στην ανωτέρω απόφαση επίδικη ήταν η άσκηση δεύτερης προσφυγής κατά την ίδιας πράξης, άρα όχι ως η εδώ επίδικη και δεν υπάρχει αμφιβολία ότι στην Κυπριακή έννομη τάξη, είναι δυνατή η άσκηση επόμενης ιεραρχικής προσφυγής επί απόφασης εκδοθείσας κατόπιν επανεξέτασης που απαιτήθηκε λόγω ακυρωτικής απόφασης της ΑΑΠ επί προηγούμενης ιεραρχικής προσφυγής, παρ’ όλα αυτά, το τι προκύπτει από τα ως άνω και είναι χρήσιμο για την παρούσα είναι ότι το ΣτΕ διαμόρφωσε νομολογιακό κανόνα (απαραδέκτου ή ανεπίτρεπτου έγερσης νέων αιτιάσεων ή επόμενων προσφυγών) χωρίς την ύπαρξη σχετικής ρητής νομοθετικής πρόνοιας, ερμηνεύοντας τον σκοπό της περί δημοσίων συμβάσεων νομοθεσίας και ιδίως την ανάγκη για ταχύτητα των διαδικασιών. Στην πιο πάνω απόφαση επίδικος ήταν ο ελληνικός νόμος (Ν. 2522/1997), ο οποίος επίσης ενσωμάτωνε την Οδηγία 89/665. Ομοίως λοιπόν και στην παρούσα, θεωρώ πράγματι, ότι ο εκ των σκοπών της Οδηγίας 89/665 (και η Οδηγία 2007/66/ΕΚ που την τροποποίησε αλλά και η νομοθεσία που την ενσωμάτωσε στην εγχώρια έννομη τάξη), ήτοι η ταχύτητα των διαδικασιών, οδηγεί στην αποδοχή της εισήγησης της συνηγόρου των Καθ’ ων η αίτηση, ως εκ τούτου και της ορθότητας των απόφασης της ΑΑΠ.

 

Δεδομένων λοιπόν των πιο πάνω, τόσο στη βάση της σχετικής νομολογίας όσο και του σκοπού της Οδηγίας 89/665, η οποία προβλέπει όπως αποφάσεις που αφορούν δημόσια σύμβαση, ως η επίδικη, υπόκεινται στην άσκηση όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, δε θεωρώ ότι η ΑΑΠ στα πλαίσια της ΙΠ 22/2020 είχε υποχρέωση να εξετάσει και άρα ορθώς δεν εξέτασε τους ισχυρισμούς που, ενώ υπήρχε το υλικό ενώπιον της Αιτήτριας από την πρώτη διαδικασία στην ΙΠ 48/2019, δεν εγέρθηκαν/προωθήθηκαν στα πλαίσια εκείνης. Οι αποφάσεις του ΔΕΕ στις C-61/14 Orizzonte Salute, σκ. 43 και C-470/99 Univesale-Bau, σκ. 74-76, στις οποίες με παραπέμπει η κα Καλλή, αναφέρονται στην πρόβλεψη σύντομων και εύλογων προθεσμιών για την άσκηση των ενδίκων μέσων στα πλαίσια της Οδηγίας 89/665 και στη μη δυνατότητα έγερσης ισχυρισμών σε επόμενο στάδιο που θα έπρεπε να είχαν εγερθεί σε προηγούμενο στάδιο του διαγωνισμού, άρα δεν απαντούν ευθέως στο επίδικο, παρ’ όλα αυτά επίσης επιβεβαιώνουν την αναγκαιότητα τα ένδικα μέσα προσβολής αποφάσεων ως η επίδικη τυγχάνουν ταχείας εκδίκασής, και άρα επίσης αντανακλούν την ορθότητα της επίδικης θεώρησης της ΑΑΠ.

 

Σημειώνω εδώ ότι η αναφορά της ΑΑΠ ότι οι δύο νέοι λόγοι ακύρωσης εγέρθηκαν «καταχρηστικά», δεν εκλαμβάνω ότι εννοεί ή υπαινίσσεται οποιαδήποτε σκόπιμη ενέργεια της Αιτήτριας να καταχραστεί τις διαδικασίες αλλά ότι διαδικαστικά δεν είναι εξεταστέοι οι λόγοι αυτοί, ουσιαστικά κατά τη λογική της ως άνω νομολογίας.

 

Ως προς τη βασιμότητα της ουσίας των συγκεκριμένων μη προβληθέντων λόγων, αυτή δε θεωρώ ότι μπορεί να κριθεί στα πλαίσια της παρούσας δεδομένου ότι, βάσει της νομολογίας [βλ. Έπαυλις Kομήτης Λτδ ν. Kυπριακής Δημοκρατίας (2009) 3 ΑΑΔ 342], μόνο λόγοι που εγέρθηκαν ενώπιον της ΑΑΠ, δύνανται να εξεταστούν από το παρόν. Ως έγερση νοείται η δέουσα έγερση τους ενώπιον της ΑΑΠ ως εκ τούτου, θα ήταν σε αντίθεση με τον λόγο της ως άνω νομολογίας η δυνατότητα εξέτασης των δύο λόγων ακύρωσης από το παρόν δεδομένης της διαπίστωσής μου ότι έπρεπε αυτοί να είχαν εγερθεί ενώπιον της ΑΑΠ στα πλαίσια της πρώτης ιεραρχικής προσφυγής (ΙΠ 48/2019).

 

Σημειώνω παρενθετικά ότι τα πιο πάνω ισχύουν για τους συγκεκριμένους λόγους ακύρωσης που η Αιτήτρια ήγειρε το πρώτον στα πλαίσια της δεύτερης ιεραρχικής της προσφυγής στην ΙΠ 22/2020 που αφορούν ισχυριζόμενη παράβαση (της προσφοράς του ΕΜ) όρων του διαγωνισμού ως ειδικότερα περιγράφονται πιο πάνω. Δεν ήταν ισχυρισμοί αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενοι που δύνανται να εξετάζονται από το παρόν σε οποιοδήποτε στάδιο [ανωτέρω Έπαυλις Kομήτης Λτδ] ούτε πχ ισχυρισμοί αντισυνταγματικότητας, που έχουν συγκεκριμένους περιορισμούς στην εξέτασή τους από (τα πλείστα) διοικητικά όργανα (βλ. σύγγρ «Η Ενδικοφανής Προσφυγή», Σ. Κυβέλος, 2016, σ. 254).

 

Η πρώτη ενότητα λόγων ακύρωσης απορρίπτεται και περνώ στη δεύτερη.

 

Εδώ, το βασικό παράπονο της Αιτήτριας είναι ότι εσφαλμένα θεωρήθηκε από την ΑΑΠ ότι η κατ’ άρθρο 38 (2) του Νόμου, λήψη μέτρων εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, «θεραπεύθηκε» μέσω της γνωστοποίησης στην Αιτήτρια κατά την άσκηση/ακρόαση της ιεραρχικής της προσφυγής των πληροφοριών που έλαβε η KPMG Ltd κατά την προηγούμενη εμπλοκή της στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης. Είναι θέση της Αιτήτριας ότι το συγκεκριμένο άρθρο προφανώς εννοεί ότι η εν λόγω γνωστοποίηση μπορεί να γίνει μόνο πριν την υποβολή των προσφορών και όχι μετά, η δε άσκηση του δικαιώματος της Αιτήτριας για ιεραρχική προσφυγή δεν μεταθέτει τον χρόνο που υποχρεωτικά θα έπρεπε να της είχαν γνωστοποιηθεί οι πληροφορίες. Συναφώς εγείρεται και η θέση περί εσφαλμένου εκ μέρους της ΑΑΠ χαρακτηρισμού ως «τύπου», τη λήψη μέτρων του άρθρου 38(2) του Νόμου.

 

Δε συμφωνώ με τους ανωτέρω ισχυρισμούς της Αιτήτριας.

 

Το άρθρο 38 του Νόμου, προβλέπει τα ακόλουθα (έμφαση και υπογράμμιση του Δικαστηρίου):

 

«38.-(1) Σε περίπτωση που ένας υποψήφιος, ένας προσφέρων ή μια επιχείρηση, η οποία σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα, έχει παράσχει συμβουλές στην αναθέτουσα αρχή, είτε εντός είτε εκτός του πλαισίου του άρθρου 37, ή έχει εμπλακεί με οποιοδήποτε τρόπο στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή λαμβάνει τα κατάλληλα μέτρα για να διασφαλίσει τη μη στρέβλωση του ανταγωνισμού, λόγω της συμμετοχής του εν λόγω υποψηφίου ή προσφέροντα.

 

(2) Τα μέτρα που λαμβάνει η αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με το εδάφιο (1), περιλαμβάνουν τη γνωστοποίηση στους λοιπούς υποψηφίους και προσφέροντες σχετικών πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν στο πλαίσιο της προηγούμενης εμπλοκής του υποψηφίου ή του προσφέροντος ή της επιχείρησης, η οποία σχετίζεται με υποψήφιο ή προσφέροντα, στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης και τον προσδιορισμό επαρκών προθεσμιών για την παραλαβή των προσφορών.

 

(3) Ο υποψήφιος ή προσφέρων που αναφέρεται στο εδάφιο (1) αποκλείεται από τη διαδικασία, μόνο εάν δεν υπάρχει άλλος τρόπος να διασφαλιστεί συμμόρφωση με την υποχρέωση τήρησης της αρχής της ίσης μεταχείρισης:

 

Νοείται ότι πριν από οποιοδήποτε τέτοιο αποκλεισμό, παρέχεται η ευκαιρία στους υποψηφίους ή τους προσφέροντες να αποδείξουν ότι η συμμετοχή τους στην προετοιμασία της διαδικασίας σύναψης σύμβασης δεν είναι δυνατόν να προκαλέσει στρέβλωση του ανταγωνισμού.

 

(4) Τα μέτρα που λαμβάνονται σύμφωνα με το εδάφιο (1), τεκμηριώνονται στη χωριστή έκθεση που απαιτείται δυνάμει του άρθρου 84».

 

Το πιο πάνω άρθρο 38 είναι μεταφορά/ενσωμάτωση του Άρθρου 41 της  Οδηγίας 2014/24/ΕΕ[6] , το οποίο επίσης αναφέρεται σε υποψήφιο και (ή) προσφέροντα. Στο δε άρθρο 2 του Νόμου ως προσφέρων ορίζεται ο οικονομικός φορέας ο οποίος «έχει υποβάλει προσφορά». Η ίδια πρόνοια περιέχεται στους ορισμούς του Άρθρου 2, εδάφιο 11 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ, όπου καθορίζεται ότι (έμφαση του Δικαστηρίου):

 

«ως «προσφέρων» νοείται οικονομικός φορέας που έχει υποβάλει προσφορά».

 

Στο αγγλικό κείμενο το εν λόγω Άρθρο 2(11) αναφέρει:

 

tenderer’ means an economic operator that has submitted a tender;

 

Συνεπώς θεωρώ ότι, εκ της γραμματικής ερμηνείας των πιο πάνω, είναι σαφές ότι η γνωστοποίηση των πληροφοριών που ο εμπλεκόμενος φορέας είχε λάβει σε προηγούμενο στάδιο, είναι δυνατόν να δοθούν στους λοιπούς υποψηφίους ή προσφοροδότες και κατόπιν της υποβολής της προσφοράς, εφόσον ακριβώς, στο υπό κρίση άρθρο, εκτός από υποψηφίους, προβλέπεται η γνωστοποίηση πληροφοριών προσφέροντος σε προσφέροντες, φορείς δηλαδή που έχουν υποβάλει (ήδη) προσφορά. Ως εκ τούτου, η βασική θέση της Αιτήτριας ότι έπρεπε υποχρεωτικά και επί ποινή αποκλεισμού του ΕΜ να είχαν δοθεί στο στάδιο πριν την υποβολή των προσφορών είναι απορριπτέα για τον λόγο αυτό.

 

Επί του θέματος του χαρακτηρισμού εκ μέρους της ΑΑΠ ως τύπου (μη ουσιώδους) της λήψης μέτρων του άρθρου 38, σε συμφωνία με τη θέση του ευπαίδευτου συνηγόρου της Αιτήτριας θεωρώ καταρχάς ότι η απόφαση της ΑΑΠ έχει χροιά αντιφατικότητας εφόσον στην πρώτη παράγραφο της σελ. 19 της προσβαλλόμενης φαίνεται να λέγει ότι τόσο πριν όσο και μετά την απόφαση ΙΠ 48/2019 η Αναθέτουσα Αρχή φαίνεται να μην έλαβε μέτρα δυνάμει του άρθρου 38(2) του Νόμου για τη γνωστοποίηση των πληροφοριών, όμως από την πρώτη παράγραφο της σελ. 21 και επόμενες αναφέρεται στη λήψη των πληροφοριών εκ μέρους της Αιτήτριας στα πλαίσια των ιεραρχικών της προσφορών, πληροφορίες οι οποίες τελικώς παρασχέθηκαν από την Αναθέτουσα Αρχή[7].

 

Παρ’ όλη όμως την εν λόγω φαινόμενη ίσως αντιφατικότητα, δε θεωρώ ότι ήταν εσφαλμένη η τελική κρίση της ΑΑΠ ότι η γνωστοποίηση των πληροφοριών στα πλαίσια των ιεραρχικών προσφυγών είναι επαρκής για τους σκοπούς του άρθρου 38 του Νόμου. Αυτό τόσο δεδομένης της σχετικής νομοθετικής διατύπωσης του άρθρου 38, που αναφέρθηκα πιο πάνω, όσο και καθότι στα πλαίσια της απόφασης C‑538/13 eVigilo Ltd ημερ. 12.03.2015, στην οποία η ΑΑΠ έκανε ειδική μνεία, το ζήτημα της σύγκρουσης συμφέροντος εξετάστηκε επίσης μετά το άνοιγμα των προσφορών και την κατακύρωση και μάλιστα στα πλαίσια προσφυγής του αποτυχόντος προσφοροδότη εναντίον της απόφασης μη επιλογής του, ακριβώς καταδεικνύοντας ότι αυτό που προέχει είναι το θέμα να διερευνηθεί και αιτιολογηθεί δεόντως ώστε να μην υπάρχει αμφιβολία περί του ενδεχομένου σύγκρουσης συμφέροντος/νόθευσης ανταγωνισμού. Στις σκέψεις 44-45 της εν λόγω απόφασης αναφέρεται:

 

«44      Ειδικότερα, αν ο μη επιλεγείς διαγωνιζόμενος προσκομίσει αντικειμενικά στοιχεία που να δημιουργούν αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία πραγματογνώμονα της αναθέτουσας αρχής, εναπόκειται στην αναθέτουσα αρχή αυτή να εξετάσει όλες τις κρίσιμες περιστάσεις υπό τις οποίες λήφθηκε η απόφαση περί αναθέσεως της συμβάσεως, ώστε να προληφθεί, να εντοπιστεί ή να αντιμετωπιστεί η σύγκρουση συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένης, εφόσον κριθεί αναγκαίο, της δυνατότητας να ζητηθεί από τους εμπλεκόμενους να προσκομίσουν ορισμένα πληροφοριακά και αποδεικτικά στοιχεία.

 

45      Τα στοιχεία, όπως αυτά που προβλήθηκαν στην υπόθεση της κύριας δίκης σχετικά με τον σύνδεσμο μεταξύ των πραγματογνωμόνων που όρισε η αναθέτουσα αρχή και των ειδικευμένων συνεργατών των ανάδοχων επιχειρήσεων, ιδίως δε το γεγονός ότι τα πρόσωπα αυτά εργάζονται μαζί στο ίδιο πανεπιστήμιο, ανήκουν στην ίδια ερευνητική ομάδα και τελούν σε ιεραρχική σχέση εντός του πανεπιστημίου αυτού, εφόσον αποδειχθούν, αποτελούν αντικειμενικά στοιχεία που πρέπει να ενεργοποιήσουν διαδικασία εμπεριστατωμένου ελέγχου εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής ή, εφόσον συντρέχει περίπτωση, εκ μέρους των ελεγκτικών διοικητικών ή δικαστικών αρχών.

 

Συνεπώς και η πιο πάνω απόφαση του ΔΕΕ, υποστηρίζει εν προκειμένω την απόφαση της ΑΑΠ να θεωρήσει ότι ήταν δυνατή η γνωστοποίηση στην Αιτήτρια, στα πλαίσια της ιεραρχικής προσφυγής της, εκείνων των πληροφοριών που ανταλλάχθηκαν λόγω της προηγούμενης εμπλοκής της KPMG Ltd στη σύνταξη της μελέτης. Με το ως άνω συμπέρασμα ότι η γνωστοποίηση των πληροφοριών έγινε, επιτρεπτά, ως προκύπτει από τη νομοθεσία και νομολογία, μετά την υποβολή των προσφορών στα πλαίσια της ιεραρχικής προσφυγής, αποτελεί τελικά ζήτημα εντελώς ακαδημαϊκό ή, εν πάση περιπτώσει, αδιάφορο αν η γνωστοποίηση αυτή αποτελεί «τύπο» και κατά πόσο ήταν ουσιώδης ή μη.

 

Καταλήγοντας, θεωρώ ότι η προσβαλλόμενη απόφαση, παρά κάποιες ελάχιστες επουσιώδεις εκ του περισσού αναφορές, στις οποίες αναφέρθηκα, είναι τελικά νόμιμη, διατυπώνει την ορθή διάσταση των κρινόμενων ζητημάτων και είναι δεόντως αιτιολογημένη η δε εκεί κρινόμενη διοικητική απόφαση είναι επίσης αιτιολογημένη και προϊόν δέουσας έρευνας.

 

Δε διαπιστώνω ότι οι ισχυριζόμενες πλημμέλειες επιβεβαιώνονται ως εκ τούτου η παρούσα προσφυγή απορρίπτεται με 2.100 ευρώ έξοδα υπέρ των Καθ΄ ων η αίτηση και εναντίον της Αιτήτριας.

 

Φ. Καμένος, ΔΔΔ