ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Συνεκδικαζόμενες Υποθέσεις Αρ.
5651/2013 και 6297/2013)
14 Οκτωβρίου 2025
[ΜΙΧΑΗΛ, Δ/στης Δ.Δ.]
(Υπόθεση Αρ. 5651/2013)
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αιτήτρια
ν.
1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
Καθ’ ων η Αίτηση
…………………………….
(Υπόθεση Αρ. 6297/2013)
ΑΡΧΗ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΥΠΡΟΥ
Αιτήτρια
ν.
1. ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
2. ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ
Καθ’ ων η Αίτηση
…………………………….
Σ. Χ. Μαξούτη (κα) για Τάσσος Παπαδόπουλος & Συνεργάτες Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια.
Β. Χριστοφόρου (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για τους καθ’ ων η αίτηση.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛ, Δ.Δ.Δ.: Οι υπό κρίση προσφυγές επανεκδικάζονται κατόπιν παραμερισμού της πρωτόδικης απόφασης ημερομηνίας 4.10.2018 από το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο (στο εξής το «ΑΣΔ») με απόφασή του ημερομηνίας 22.4.2024 στα πλαίσια της Ε.Δ.Δ. 158/2018 που άσκησε η αιτήτρια.
Στην Υπόθεση Αρ. 5651/2013 η αιτήτρια ζητά την ακύρωση της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση ημερομηνίας 13.6.2013 με την εξέδωσε απόφαση για λήψη προσωρινών μέτρων κατά της αιτήτριας. Στην Υπόθεση Αρ. 6297/2013 η αιτήτρια ζητά την ακύρωση της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση ημερομηνίας 5.9.2013 με την οποία της επιβλήθηκε χρηματικό πρόστιμο για παράλειψη συμμόρφωσής της με τα προσωρινά μέτρα που της επιβλήθηκαν μέσω της απόφασης που προσβάλλεται στην 5651/2013.
Σημειώνεται ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν εμφανίζεται πλέον στη διαδικασία συνεπώς οι θέσεις τους ως καταχωρήθηκαν μέσω γραπτών αγορεύσεων, δεν λαμβάνονται υπόψη.
Τα γεγονότα, όπως καταγράφονται στην απόφαση του ΑΣΔ είναι τα εξής:
«Την 6.11.08 η Primetel υπέβαλε καταγγελία προς τους Εφεσίβλητους κατά των Εφεσειόντων για παράβαση του Άρθρου 6 του Περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου 13(Ι)/08 («ο Ν.13(Ι)/08»).
Η καταγγελία εξετάστηκε από τους Καθ’ ων η Αίτηση/Εφεσίβλητους («οι Εφεσίβλητοι) την 7.11.08, με αυτούς να αποφασίζουν ότι δικαιολογείτο σχετικώς η διενέργεια προκαταρκτικής έρευνας για τα πράγματα.
Μετά από απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας του Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Exxon Mobil Cyprus Ltd και Άλλων ν. Επιτροπής Προστασίας Ανταγωνισμού (2011) 3(A) Α.Α.Δ. 449 - και την ανάκληση της προγενέστερης απόφασης τους - οι Εφεσίβλητοι την 26.1.12 κατέληξαν, ξανά, στη διεξαγωγή προκαταρκτικής έρευνας.
Την 5.6.13 η Primetel στο πλαίσιο της καταγγελίας κατά των Εφεσειόντων, αιτήθηκε προς τους Εφεσίβλητους την έκδοση προσωρινών μέτρων εναντίον των Εφεσειόντων για «... πιθανολογούμενη παράβαση του άρθρου 6(1)(β) και 6(2) ...» τουΝ.13(Ι)/08.
Την 13.6.13 οι Εφεσίβλητοι εξέδωσαν το ζητηθέν προσωρινό διάταγμα κατά των Εφεσειόντων δυνάμει των Άρθρων 23(2)(θ) και 28 του Ν.13(Ι)/08 («το Προσωρινό Διάταγμα»), με το οποίο οι τελευταίοι διατάσσονταν όπως (με την αναφορά στους Εφεσείοντες να αποτυπώνεται στον ενικό):
«[...] α) μην τερματίσει στις 17/6/2013 την μεταξύ αυτής και της Primetel Συμφωνία με ημερομηνία 8/2/2008 ("Agreement for the right of Use Provision of Capacity Using the Minerva Sea Cable System") και τη Συμφωνία με ημερομηνία 5/11/2009 με τον αυτό τίτλο λόγω της μη εξόφλησης από μέρους της Primetel του εκδοθέντος τιμολογίου ύψους 526.500 ευρώ, το οποίο κατέστη πληρωτέο και να μην ανακτήσει την υπό αναφορά χωρητικότητα, και
β) επαναφέρει και επανασυνδέσει με τον ενδεδειγμένο τεχνικό ή άλλο τρόπο την χωρητικότητα επί της οποίας η Primetel αγόρασε δικαίωμα χρήσης από την ΑΤΗΚ στο καλωδιακό σύστημα MINERVA δυνάμει των ως άνω Συμφωνιών και την οποία η ΑΤΗΚ έχει αποσυνδέσει ήδη από τις 3/6/2013.
Ο υπό β) όρος θα εκπληρωθεί υπό την προϋπόθεση ότι η εταιρεία Primetel θα καταβάλει το οφειλόμενο ποσό των 526.500 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.) πλέον ενδεχόμενο κόστος επανασύνδεσης, όπως παρακάτω:
i) Η Primetel καταβάλει στην ΑΤΗΚ το ποσό των 263.250 ευρώ μέχρι και τις 30/6/2013 πλέον το ενδεχόμενο κόστος επανασύνδεσης. Με την καταβολή του εν λόγω ποσού, η ΑΤΗΚ υποχρεούται να προβεί σε άμεση και χωρίς περαιτέρω καθυστέρηση εκπλήρωση του υπό β) όρου, και
ii) Η Primetel καταβάλει στην ΑΤΗΚ το υπόλοιπο ποσό συνολικού ύψους 263.250 ευρώ σε δύο ισόποσες δόσεις, με την πρώτη πληρωτέα μέχρι τις 31/7/2013 και τη δεύτερη πληρωτέα μέχρι τις 31/8/2013.
Σε περίπτωση κατά την οποία η Primetel δεν ανταποκριθεί πλήρως στις ως άνω περιγραφόμενες υποχρεώσεις της, το παρόν διάταγμα παύει να ισχύει [...]».
Την 19.6.13 οι Εφεσείοντες καταχώρισαν την Προσφυγή 5651/13 ζητώντας ακύρωση της παραπάνω απόφασης για το Προσωρινό Διάταγμα.
Την 22.10.13 η Primetel πληροφόρησε τους Εφεσίβλητους ότι πλήρωσε ποσό που αντιστοιχούσε στο μισό του οφειλόμενου προς τους Εφεσείοντες αποβλέποντας στην εντός εικοσιτετραώρου επαναφορά και επανασύνδεση της χωρητικότητας που είχε αποσυνδεθεί από τους Εφεσείοντες.
Η Primetel ενημέρωσε τους Εφεσίβλητους (την 22.10.13), ότι παρόλο που είχε παρέλθει η τεθείσα προθεσμία, οι Εφεσείοντες δεν προχώρησαν με την επανασύνδεση, αποφεύγοντας συν τοις άλλοις συστηματικώς κάθε προσπάθεια επικοινωνίας.
Ζήτησε επίσης από τους Εφεσίβλητους να ενεργοποιήσουν το Άρθρο 28(4) του Ν.13(Ι)/08 και λάβουν τα χρειαζούμενα μέτρα για συμμόρφωση των Εφεσειόντων προς την απόφαση των Εφεσίβλητων.
Στα πολλά, και έπειτα από ανταλλαγή αλληλογραφίας, σειρά συναντήσεων και άλλες συναφείς διαδικασίες, οι Εφεσίβλητοι αποφάσισαν την 5.9.13 ότι οι Εφεσείοντες «... από την 1/7/2013 έως και τις 8/8/2013 ...» παρέλειψαν να συμμορφωθούν προς το Προσωρινό διάταγμα, και ως εκ τούτου επέβαλαν σε αυτούς «... διοικητικό πρόστιμο ύψους €17,000 για κάθε ημέρα παράλειψης συμμόρφωσης ... με το υπό αναφορά Προσωρινό διάταγμα ...», με το «... ολικό ποσό του διοικητικού προστίμου ανέρχεται για τις 39 ημέρες που διήρκησε η μη συμμόρφωση στα €663.000 ...», καλώντας τους συνάμα όπως «... μέσα σε τριάντα (30) ημερολογιακές ημέρες από την ημερομηνία κοινοποίησης της παρούσας απόφασης καταβάλετε ... την πιο πάνω χρηματική ποινή».
Όλα τούτα, μαζί με κάποια άλλα παρεμφερή θέματα, κοινοποιήθηκαν από τους Εφεσίβλητους προς τους Εφεσείοντες με επιστολή ημερομηνίας 12.9.13.»
Οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια στην 5651/2013 συνοψίζονται σε παραβίαση από την καθ’ ης η αίτηση του Άρθρου 17(9) του Ν. 13(Ι)/2008 επειδή στήριξε την απόφασή της σε έγγραφο που δεν τέθηκε υπόψη της αιτήτριας και ότι δεν τηρούνταν οι προϋποθέσεις του Άρθρου 28(1), (2) και (3) για τη λήψη προσωρινών μέτρων. Σε σχέση με την 6297/2013, η αιτήτρια στις διευκρινίσεις στις 3.12.2024 απέσυρε τους λόγους ακύρωσης που περιλαμβάνονται στη γραπτή της αγόρευση με αριθμό παραγράφων 26, 27 και 38. Μετά την απόσυρση, οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια στην 6297/2013 συνοψίζονται σε εσφαλμένη βάση εφόσον τα προσωρινά μέτρα που λήφθηκαν και προσβάλλονται με την 5651/2013 είναι παράνομα ή εν πάση περιπτώσει εφόσον τα προσωρινά μέτρα εξέπνευσαν την 1.7.2013 δεδομένου ότι η καταγγέλλουσα δεν κατέβαλε το κόστος επανασύνδεσης σύμφωνα με τα προσωρινά μέτρα εντός της καθορισμένης προθεσμίας, δεν θα μπορούσε εκείνη η απόφαση να στηρίξει την απόφαση στην 6297/2013. Εισηγείται, επίσης, ότι η καθ’ ης η αίτηση εφάρμοσε λανθασμένο επίπεδο απόδειξης της μη συμμόρφωσης με τα προσωρινά μέτρα, υπό πλάνη περί τα πράγματα θεώρησε ότι η καταγγέλλουσα δεν κατέβαλε το κόστος επανασύνδεσης επειδή η αιτήτρια ουδέποτε αναφέρθηκε σε αυτό και ότι η απόφαση στερείται αιτιολογίας επειδή επιβλήθηκε το μέγιστο ημερήσιο πρόστιμο παρά τη συμμόρφωση της αιτήτριας.
Κατά τον χρόνο εκδίκασης των υποθέσεων είναι δεδομένο ότι η απόφαση που προσβάλλεται με την 5651/2013 δεν έχει πλέον κάποια ισχύ. Η δίκη, όμως, δεν καταργείται λόγω κατάλοιπου ζημίας η οποία ζημία είναι το χρηματικό πρόστιμο που επέβαλε η καθ’ ης η αίτηση στην αιτήτρια για μη συμμόρφωσή της με την απόφαση της 5651/2013. Η απόφαση επιβολής χρηματικού προστίμου αποτελεί το αντικείμενο της 6297/2013.
Υπόθεση Αρ. 5651/2013
Όπως εισηγείται η αιτήτρια στις σελίδες 9 μέχρι 10 της γραπτής αγόρευσης, η καθ’ ης η αίτηση κατά παράβαση του πιο πάνω Άρθρου στήριξε την απόφασή της σε επιστολή του ρυθμιστή ηλεκτρονικών επικοινωνιών και ταχυδρομείων ημερομηνίας 13.6.2013 (βλ. σελ. 32 προσβαλλόμενης απόφασης), στην Κ.Δ.Π. 253/11 (βλ. σελ. 31 προσβαλλόμενης απόφασης), στη συμφωνία μεταξύ αιτήτριας και καταγγέλλουσας ημερομηνίας 5.9.2009 ενώ η καταγγελία αφορούσε τη συμφωνία ημερομηνίας 8.2.2008 όπως και τα ίδια τα προσωρινά μέτρα.
Το Άρθρο 17(9) του περί Προστασίας του Ανταγωνισμού Νόμου, Ν. 13(Ι)/2008 (στο εξής ο «Νόμος»), έχει τίτλο «Κανόνες που διέπουν την ενώπιον της Επιτροπής διαδικασία» και προνοεί τα ακόλουθα:
«Σε ό,τι αφορά την Επιτροπή, εφαρμόζονται οι ακόλουθοι κανόνες:
(α) η Επιτροπή δεν έχει υποχρέωση να κοινοποιήσει στην επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων εναντίον της οποίας στρέφεται η καταγγελία ή η αυτεπάγγελτη έρευνα, ολόκληρο το σχηματισθέντα από την Επιτροπή φάκελο επί της υπόθεσης· οφείλει όμως, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 33, να κοινοποιήσει προς αυτήν εκείνα τα έγγραφα του φακέλου πάνω στα οποία προτίθεται να στηρίξει την απόφασή της, εξαιρουμένων εκείνων των εγγράφων που αποτελούν επαγγελματικά απόρρητα, ή, εάν τα έγγραφα αυτά είναι ήδη προσιτά στην επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων, να της τα υποδείξει γραπτώς, ώστε αυτή η επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων να είναι έγκαιρα ενήμερη για όλα τα έγγραφα που θα χρησιμοποιηθούν από την Επιτροπή ως αποδεικτικά στοιχεία∙
(β) δεν επιτρέπεται στην Επιτροπή να στηρίξει απόφασή της πάνω σε έγγραφο που δεν κοινοποιήθηκε ή υποδείχθηκε στην επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων εναντίον της οποίας στρέφεται η καταγγελία ή η αυτεπάγγελτη έρευνα, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο (α)·
(γ) κατά τη διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής, εάν η Επιτροπή προτίθεται να στηρίξει την απόφασή της σε έγγραφο το οποίο δεν κοινοποίησε ή υπόδειξε στην επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων εναντίον της οποίας στρέφεται η καταγγελία ή η αυτεπάγγελτη έρευνα, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο (α), η Επιτροπή έχει υποχρέωση να κοινοποιήσει το εν λόγω έγγραφο προς την εν λόγω επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων και να της δώσει εύλογο χρόνο για εξέταση του εν λόγω εγγράφου.
(δ) τηρουμένων των διατάξεων του παρόντος Νόμου και των διατάξεων του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου του 1999, ο εσωτερικός Κανονισμός που διέπει τις εργασίες της Επιτροπής καθορίζεται από την ίδια την Επιτροπή.»
Η καθ’ ης η αίτηση εισηγείται ότι το Άρθρο 17 δεν τυγχάνει εφαρμογής στη διαδικασία προσωρινών μέτρων αλλά στη διαδικασία εξέτασης παράβασης.
Η εισήγηση της καθ’ ης η αίτηση δεν ευσταθεί. Το Άρθρο 17 ανήκει στο Μέρος ΙΙΙ του Νόμου με τίτλο «Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισμού» και έχει τον πλαγιότιτλο «Κανόνες που διέπουν την ενώπιον της επιτροπής διαδικασία». Παρόλο που πράγματι ο Νόμος περιλαμβάνει ειδικό άρθρο σχετικά με τη διαδικασία λήψης προσωρινών μέτρων – το Άρθρο 28 – συμπεραίνεται τόσο από τον πλαγιότιτλο του Άρθρου 17 όσο και από επί μέρους πρόνοιες του ιδίου Άρθρου (βλ. Άρθρο 17(4)), ότι οι κανόνες εφαρμόζονται σε κάθε φύσης διαδικασία ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση περιλαμβανομένης αυτής για λήψη προσωρινών μέτρων. Εξάλλου, αυτό επιβάλλει και η αρχή της ισότητας των όπλων.
Σε σχέση με τα έγγραφα που ισχυρίζεται η αιτήτρια ότι δεν της αποκαλύφθηκαν, η καθ’ ης η αίτηση εισηγείται ότι δεν είναι αυτά στα οποία στήριξε την απόφασή της για λήψη προσωρινών μέτρων.
Είναι σημαντικό να παρατεθούν αποσπάσματα από την προσβαλλόμενη απόφαση στα οποία αναφέρονται τα έγγραφα που εισηγείται η αιτήτρια (με υπογράμμιση του Δικαστηρίου):
«3. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑΣ
Αντικείμενο της καταγγελίας της Primetel ημερομηνίας 6/11/2008 είναι η Συμφωνία ημερομηνίας 8/2/2008 «Agreement for the Right of Use Provision of Capacity Using the Minerva Sea Cable System» (Right of Use). Ειδικότερα, η Primetel με την καταγγελία της ισχυρίζεται ότι η ΑΤΗΚ προέβη σε καταχρηστική εκμετάλλευση της δεσπόζουσας της θέσης κατά παράβαση των άρθρων 6(1)(α) και 6(1)(β) του Νόμου, δια της επιβολής προς τη Primetel άμεσα αθέμιτων τιμών για την παραχώρηση διεθνούς χωρητικότητας, και/δια του άμεσου ή έμμεσου περιορισμού της τεχνολογικής ανάπτυξης προς ζημιά των καταναλωτών, συνεπεία της επιβολής προς αυτή άμεσα αθέμιτων τιμών σε σχέση με το ύψος της προκαταβολής και το ετήσιο τέλος λειτουργίας και συντήρησης.
Επίσης, η Primetel με την καταγγελία της ισχυρίζεται ότι η ΑΤΗΚ πώλησε την ίδια χωρητικότητα, με τα ίδια τεχνικά και άλλα χαρακτηριστικά στο ίδιο καλωδιακό σύστημα σε άλλη εταιρεία σε πολύ χαμηλότερη τιμή από ό,τι πώλησε στην ίδια, κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(γ) του Νόμου.
Σύμφωνα με τα στοιχεία της καταγγελίας, βάσει της Συμφωνίας «Agreement for the Right of Use Provision of Capacity Using the Minerva Sea Cable System», ημερομηνίας 8/2/2008, η Primetel απέκτησε δικαίωμα χρήσης χωρητικότητας μεγέθους [..…..]∗ προς Λονδίνο (Telecity2-CYTA PoP) ως ακολούθως:
Ακολούθως στις 16/2/2009 η Primetel κατήγγειλε στην Επιτροπή ότι η ΑΤΗΚ αρνείται να παραχωρήσει επιπρόσθετη διεθνή χωρητικότητα στο υποθαλάσσιο καλωδιακό σύστημα Minerva. Ειδικότερα, ανέφερε ότι ενώ η ΑΤΗΚ με ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 26/11/2008, πρόσφερε άμεσα στην Primetel χωρητικότητα μέχρι και […..] για Λονδίνο στη τιμή των €[…..] πλέον ΦΠΑ για περίοδο μέχρι 1/5/2022, με ηλεκτρονικό μήνυμα ημερομηνίας 23/12/2008 και προτού λήξει η προσφορά, η όποια ίσχυε για 30 ημέρες, ανέφερε ότι δεν μπορούσε να της παραχωρήσει την προσφερθείσα χωρητικότητα.
Από τα στοιχεία που κατατέθηκαν, διαφαίνεται ότι οι υπηρεσίες που προσφέρει η ΑΤΗΚ προς τη Primetel έχουν τελικά αναβαθμιστεί και προς τούτο υπεγράφη Συμφωνία «Agreement for the Right of Use Provision of Capacity Using the Minerva Sea Cable System», ημερομηνίας 05/11/2009, δυνάμει της οποίας αποκτήθηκε δικαίωμα χρήσης πρόσθετης χωρητικότητας. […]. Η Συμφωνία αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της Αρχικής Συμφωνίας.
Πέραν των πιο πάνω και δυνάμει της ως άνω Συμφωνίας, η Primetel είχε την επιλογή να αγοράσει πρόσθετη χωρητικότητα μεγέθους [.…..] έναντι του ποσού των €[……...] (πλέον ΦΠΑ) με πρόσθετο κόστος εγκατάστασης ύψους €[……....] (πλέον ΦΠΑ) και ετήσιο τέλος λειτουργίας και συντήρησης ύψους €[……....]. Η επιλογή αυτή θα έπρεπε να ενεργοποιηθεί το αργότερο μέχρι την 1/1/2011.
Συνακόλουθα, οι χωρητικότητες που εκχωρήθηκαν προς την Primetel με βάση το τελευταίο συμβόλαιο, ενοποιήθηκαν τεχνικά με την παροχή μιας ενοποιημένης μονάδας χωρητικότητας […..] ([..…..]) προς ένα προορισμό (Φρανκφούρτη). Η εφάπαξ χρέωση των συμβολαίων της ΑΤΗΚ με την Primetel με ημερομηνία 8/2/2008 και 5/11/2009 ανήλθε τελικά στα €[………..] για […..] και €[…....] για […..], αντίστοιχα.
Τέλος, η Primetel με επιστολή της ημερομηνίας 5/6/2013 κατήγγειλε στην Επιτροπή ότι η ΑΤΗΚ αρνείται να διαπραγματευτεί τον τρόπο αποπληρωμής των τελών Λειτουργίας και Συντήρησης για το 2013, και ότι προέβη σε μονομερή διακοπή της χωρητικότητας που είχε εκχωρηθεί σε αυτήν δυνάμει των Συμφωνιών με ημερομηνίες 8/2/2008 και 5/11/2009 και επιπρόσθετα απειλεί με τερματισμό των σχετικών συμφωνιών και ανάκτηση της εκχωρημένης χωρητικότητας την 17 Ιουνίου 2013 και ώρα 10:00 π.μ.
4. ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΓΙΑ ΛΗΨΗ ΠΡΟΣΩΡΙΝΩΝ ΜΕΤΡΩΝ
Αντικείμενο εξέτασης για το αίτημα λήψης προσωρινών μέτρων που υποβλήθηκε από την Primetel στις 5/6/2013 είναι η απόφαση της ΑΤΗΚ να διακόψει την πρόσβαση στο καλωδιακό σύστημα Minerva στις 3/6/2012 και η ανακοινωθείσα πρόθεση της να προχωρήσει στον τερματισμό τόσο της Συμφωνίας ημερομηνίας 8/2/2008, όσο και της Συμφωνίας ημερομηνίας 5/11/2009 και να επανακτήσει την εκχωρημένη χωρητικότητα την 17 Ιουνίου 2013 και ώρα 10:00 π.μ.
[…]
6.3.3. Δεσπόζουσα θέση:
[…]
Επίσης, από τα στοιχεία που κατατέθηκαν, διαφαίνεται ότι στις 5/11/2009 υπογράφηκε Συμφωνία «Agreement for the Right of Use Provision of Capacity Using the Minerva Sea Cable System», δυνάμει της οποίας αποκτήθηκε δικαίωμα χρήσης πρόσθετης χωρητικότητας. Ειδικότερα, η Συμφωνία προβλέπει την αύξηση της συνολικής χωρητικότητας και, αντί παροχής [……] παραχωρήθηκε στην Primetel […..] διεθνής χωρητικότητα στο Minerva για το δρομολόγιο Γεροσκήπου Φρανκφούρτη, με την καταβολή πρόσθετου αντίτιμου και την αύξηση του ετήσιου τέλους για τα έξοδα λειτουργίας και συντήρησης. Η άδεια χρήσης της υπό αναφοράς χωρητικότητας ισχύει μέχρι 30/4/2022.
[…]
Η Επιτροπή σημειώνει ότι ο ισχυρισμός του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι αυτή δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση περιορίστηκε απλά και μόνο στο ότι η χωρητικότητα της είναι ήδη ενεργοποιημένη και ότι η Primetel έχει αγοράσει δικαιώματα χρήσης χωρητικότητας από άλλους.
Από τα ανωτέρω στοιχεία, η Επιτροπή διαπιστώνει την ύπαρξη νομικών, τεχνικών και οικονομικών φραγμών στη δημιουργία σταθμών προσαιγιάλωσης εντός της Δημοκρατίας καθώς και στην πόντιση υποθαλάσσιων καλωδιακών συστημάτων. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή διαπιστώνει και την ύπαρξη οικονομικών φραγμών σε ότι αφορά την απόκτηση δικαιώματος χρήσης χωρητικότητας σε υποθαλάσσιο καλωδιακό σύστημα, αφού για την απόκτηση του εν λόγω δικαιώματος θα πρέπει να καταβληθεί σημαντικό ποσό προκαταβολής.
Η Επιτροπή, έχοντας υπόψη όλα τα πιο πάνω, καθώς και την οικονομική ευρωστία της ΑΤΗΚ ως ο υφιστάμενος δημόσιος (incumbent) οργανισμός ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κάθετα δραστηριοποιημένος, το γεγονός ότι από την εγκαθίδρυση της λειτουργούσε σε ένα προστατευμένο περιβάλλον, τους νομικούς, τεχνικούς και οικονομικούς φραγμούς που υπάρχουν στην πόντιση υποθαλάσσιων καλωδιακών συστημάτων και στη δημιουργία σταθμών προσαιγιάλωσης στην Δημοκρατία, καθώς και το γεγονός ότι την περίοδο που συμφωνήθηκε η διάθεση χωρητικότητας (ROU) με την Primetel αυτή δεν διέθετε εναλλακτική επιλογή χρήσης χωρητικότητας στο HAWK και στο TAMARES και ότι η Primetel με τις Συμφωνίες ημερομηνίες 8/2/2008 και 5/11/2009, ουσιαστικά προέβη σε επένδυση για την απόκτηση δικαιώματος χρήσης της χωρητικότητας για περίοδο άνω των 14 ετών, ομόφωνα καταλήγει ότι η ΑΤΗΚ εκ πρώτης όψεως κατέχει δεσπόζουσα θέση στην σχετική αγορά.
[…]
6.3.4.3.Αξιολόγηση της Επιτροπής
(i) Άρθρο 6(1)(β) του Νόμου
[…]
Από τα στοιχεία που έχουν κατατεθεί ενώπιον της Επιτροπής και σύμφωνα με τα όσα έχουν αναφερθεί από τον σύμβουλο της Primetel κατά τη συνεδρία της Επιτροπής ημερομηνίας 11/6/2013, όλοι οι οργανισμοί τηλεπικοινωνιών παγκοσμίως σε ότι αφορά τη «μεταφορά» διεθνούς κίνησης έχουν ως πολιτική την απόκτηση εναλλακτικής διόδευσης διεθνούς κίνησης, ώστε σε περίπτωση βλάβης ενός καλωδιακού συστήματος, πέραν του 70% της χωρητικότητας που χρησιμοποιείται από τους πελάτες της να μπορεί να διοχετευτεί μέσω άλλων καλωδιακών συστημάτων ώστε να υπάρχει αδιάλειπτη παροχή υπηρεσιών προς το καταναλωτικό κοινό.
Σε σχέση με τα όσα υποστήριξε περαιτέρω ο σύμβουλος της Primetel, η Επιτροπή εξέτασε το Διάταγμα περί της Ασφάλειας Δικτύων και Πληροφοριών του 2011 (ΚΔΠ 253/2011) (στο εξής το «Διάταγμα»), και ειδικότερα το άρθρο 11 του εν λόγω Διατάγματος το οποίο αναφέρει τα ακόλουθα: «(1) οι παροχείς υποχρεούνται να εξασφαλίζουν την κατάλληλη εφεδρεία των κρίσιμων στοιχείων του δικτύου, έτσι ώστε πιθανή βλάβη να μην προκαλέσει σημαντική αλλοίωση της λειτουργίας του δικτύου και των παρεχομένων υπηρεσιών στους συνδρομητές τους. (2) Οι παροχείς οφείλουν να σχεδιάζουν λύσεις εφεδρείας στα μέρη του δικτύου τους, με την εφεδρεία να αντανακλά την κρισιμότητα των μερών του δικτύου, στη βάση των αποτελεσμάτων της άσκησης αξιολόγησης επικινδυνότητας του δικτύου την οποία έχουν διενεργήσει προηγουμένως. Ο σχεδιασμός του δικτύου θα πρέπει να προνοεί για την υλοποίηση λύσεων αυτόματης εφεδρείας που επιτρέπουν στην αδιάλειπτη λειτουργία του δικτύου. Στις περιπτώσεις που δεν είναι τεχνικώς δυνατή η υλοποίηση αυτόματων λύσεων εφεδρείας, αυτόματη δρομολόγηση κίνησης μέσω εναλλακτικών διοδεύσεων-, τότε οι παροχείς οφείλουν να προβαίνουν στις απαραίτητες ενέργειες για την ταχεία επιδιόρθωση της βλάβης. (3) Οι παροχείς οφείλουν να σχεδιάζουν τα δίκτυα τους ώστε η εφεδρεία των κρίσιμων στοιχείων των δικτύων να επιτυγχάνεται με τρόπο που να επιτρέπει την εγκατάσταση των κρίσιμων στοιχείων σε διαφορετικά υποστατικά του παροχέα, με τρόπο ώστε να εξασφαλίζεται η εφεδρείας μέσω της γεωγραφικής διασποράς. Οι παροχείς δύνανται να αφίστανται της υποχρέωσης αυτής, όταν αντικειμενικοί λόγοι επιβάλουν διαφορετική σχεδίαση του δικτύου τους. Σε κάθε περίπτωση, οι παροχείς οφείλουν να ενημερώνουν τον Επίτροπο για τους λόγους της αδυναμίας αυτής, ώστε να αξιολογήσει της βιωσιμότητα τους και να επιβάλει αναλογικές υποχρεώσεις.»
Σκοπός της πιο πάνω ρυθμιστικής υποχρέωσης είναι η εξασφάλιση της ακεραιότητας και της επιχειρησιακής συνέχειας των δικτύων και των υπηρεσιών που παρέχονται προς τους καταναλωτές/συνδρομητές σε περίπτωση καταστρεπτικής βλάβης ή σε περίπτωση ανωτέρας βίας.
Συνεπώς, η Επιτροπή θεωρεί ότι η αποκλειστική χρήση από μέρους της Primetel της χωρητικότητας του υποθαλάσσιου καλωδιακού συστήματος HAWK είτε με τη χρήση χωρητικότητας που έχει αποκτήσει δυνάμει υφιστάμενης Συμφωνίας είτε με την αγορά πρόσθετης χωρητικότητας από την εταιρεία Reliance Globalcom και η χρήση της υποδομής της ΑΤΗΚ ως υπηρεσία περιστασιακής διευκόλυνσης καλωδιακής αποκατάστασης σε περίπτωση ύπαρξης βλάβης του HAWK, δεν αποτελεί ικανοποιητική και επαρκή επιλογή για την Primetel.
Έχει επιπρόσθετα σημειωθεί από την Επιτροπή η αναφορά της Primetel στις γραπτές της θέσεις ημερομηνίας 11/6/2013 ότι: «τυχόν βλάβη ειδικά στο υποθαλάσσιο τμήμα του καλωδιακού συστήματος HAWK, θα απαιτούσε τουλάχιστον 1-2 εβδομάδες χρόνο για να επιδιορθωθεί αφού τέτοιες βλάβες απαιτούν την αποστολή ειδικού πλοίου στο σημείο που εντοπίζεται η βλάβη για να ανασύρει το καλώδιο στην επιφάνεια, να το επιδιορθώσει και να αποκαταστήσει τη λειτουργία του.», με αποτέλεσμα να υπάρχει σημαντική αλλοίωση της λειτουργίας του δικτύου της και να μην είναι σε θέση να προσφέρει αδιάλειπτη παροχή υπηρεσιών προς τους συνδρομητές της, αφού η χωρητικότητα που κατέχει σε άλλα υποθαλάσσια καλωδιακά συστήματα (εξαιρουμένου του […….] στο Μinerva) καλύπτει μόλις το 10% των αναγκών της.
Επί των πιο πάνω, η Επιτροπή υπογραμμίζει και τα όσα ανέφερε ο ΕΡΗΕΤ στην επιστολή του προς την Επιτροπή ημερομηνίας 13 Ιουνίου 2013: «Δεν υπάρχει ρητή ρυθμιστική υποχρέωση παροχής «περιστασιακής διευκόλυνσης καλωδιακής αντικατάστασης (ad hoc restoration).» και «σε περίπτωση που παροχέας υπηρεσιών χρησιμοποιεί εναλλακτική διόδευση για σκοπούς διεθνούς (δια)σύνδεσης, και αυτή πάψει να υφίσταται, και προκληθεί βλάβη η οποία επηρεάζει τη διοχέτευση κίνησης στη διατηρούμενη διεθνή σύνδεση, τότε
(α) η απουσία εναλλακτικής διόδευσης,
(β) ο χρόνος αποκατάστασης της βλάβης ή παροχής «περιστασιακής διευκόλυνσης καλωδιακής αντικατάστασης (ad hoc restoration), ο όποιος δεν είναι αμελητέος,
έχουν αρνητικό αντίκτυπο στην ποιότητα προσφοράς υπηρεσίας του επηρεαζόμενου παροχέα.»
Η Επιτροπή στη βάση όλων των πιο πάνω, αλλά και δεδομένης της ως άνω θέσης του ΕΡΗΕΤ, δεν μπορεί να αποδεκτεί τη θέση της ΑΤΗΚ αναφορικά με τη δέσμευση της ότι η παροχή «περιστασιακής διευκόλυνσης καλωδιακής αντικατάστασης (ad hoc restoration)», αποτελεί εναλλακτική λύση για την Primetel.
[…]
Σε κάθε περίπτωση, δεν μπορεί να αγνοηθεί το γεγονός ότι η Primetel με τις Συμφωνίες ημερομηνίας 8/2/2008 και 5/11/2009 ουσιαστικά προέβηκε σε μια επένδυση ύψους πέραν των €[……] για την εξασφάλιση χωρητικότητας για ένα βάθος χρόνου 14 ετών. Σε περίπτωση τερματισμού αυτών των Συμφωνιών όπως χαρακτηριστικά ανέφεραν αμφότερες πλευρές κατά την ενώπιον της Επιτροπής ακροαματική διαδικασία, διαφαίνεται ότι η Primetel θα απωλέσει αυτή την επένδυση και θα πρέπει να προβεί σε νέες Συμφωνίες με πρόσθετη οικονομική επιβάρυνση.»
Αρχίζοντας από τις αναφορές της καθ’ ης η αίτηση στη συμφωνία μεταξύ αιτήτριας και καταγγέλλουσας ημερομηνίας 5.11.2009, παρόλο που πράγματι η επιστολή για λήψη προσωρινών μέτρων αναφέρεται μόνο στην αρχική συμφωνία του 2008 εντούτοις, οι αναφορές σε αυτήν από την καθ’ ης η αίτηση γίνονται για σκοπούς πλήρους καταγραφής των γεγονότων και δεν θεωρώ πως επηρέασε είτε προς τη μία είτε προς την άλλη κατεύθυνση την απόφαση της καθ’ ης η αίτηση εφόσον, όπως διευκρινίζει η καθ’ ης η αίτηση, η συμφωνία του 2009 αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της συμφωνίας του 2008 συνεπώς πρόκειται για μία συμφωνία.
Η αναφορά στην Κ.Δ.Π. 253/2011 ήταν γνωστή στην αιτήτρια εφόσον, όπως προκύπτει από την αναφορά στην απόφαση, προβλήθηκε ως μέρος της επιχειρηματολογίας της καταγγέλλουσας και επομένως μπορούσε να τοποθετηθεί επί αυτής κατά τη διαδικασία ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση.
Σε σχέση, τέλος, με την επιστολή του Επιτρόπου ουσιαστικά αυτό που διευκρινίζει η επιστολή είναι ότι από πουθενά δεν προκύπτει ρητή υποχρέωση παροχής «περιστασιακής διευκόλυνσης καλωδιακής αντικατάστασης (ad hoc restoration)» και εάν υποστεί βλάβη η εναλλακτική διόδευση που χρησιμοποιεί ένας παροχέας χωρίς να έχει άλλη εναλλακτική λύση διόδευσης σε συνδυασμό με τον χρόνο που απαιτείται για την επιδιόρθωση της βλάβης ή την παροχή περιστασιακής διευκόλυνσης αποκατάστασης, τότε ο παροχέας αυτός δεν θα μπορεί να συμμορφωθεί με το Άρθρο 11 της Κ.Δ.Π. 253/2011. Το περιεχόμενο της επιστολής μπορεί να ήταν άγνωστο στην αιτήτρια όμως δεν θεωρώ ότι προσθέτει κάτι ουσιαστικό στα όσα ήδη επιχειρηματολόγησε η καταγγέλλουσα στα οποία είχε την ευκαιρία η αιτήτρια να απαντήσει.
Προχωρώντας στον δεύτερο λόγο ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια με τον οποίο εισηγείται ότι δεν ικανοποιούνταν οι προϋποθέσεις του Άρθρου 28(1), (2) και (3) για τη λήψη προσωρινών μέτρων, οι σχετικές πρόνοιες είναι οι ακόλουθες:
«28.-(1) Η Επιτροπή δύναται να διατάσσει τη λήψη προσωρινών μέτρων και να θέτει τους κατά την κρίση της αναγκαίους κατά περίπτωση όρους. Τα μέτρα αυτά, επιτακτικά ή απαγορευτικά, οφείλουν να είναι προσωρινής και συντηρητικής φύσης και να μην υπερβαίνουν σε έκταση τα υπό τις περιστάσεις απολύτως αναγκαία.
(2) Η Επιτροπή ενεργεί κατά τα οριζόμενα στο άρθρο αυτό είτε αυτεπαγγέλτως είτε κατ' αίτηση των ενδιαφερομένων, η οποία αίτηση δύναται να υποβληθεί μονομερώς ή διά κλήσεως όλων των εμπλεκομένων επιχειρήσεων ή ενώσεων επιχειρήσεων, εφόσον συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις:
(α) στοιχειοθετείται ευλόγως ισχυρή εκ πρώτης όψεως υπόθεση παράβασης του άρθρου 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ή των Άρθρων 81 ΕΚ και/ή 82 ΕΚ,
(β) η περίπτωση είναι επείγουσα, και
(γ) υπάρχει σοβαρός κίνδυνος ανεπανόρθωτης βλάβης για τα συμφέροντα αυτού που υποβάλλει την αίτηση ή για το δημόσιο συμφέρον.
(3) Αίτηση για λήψη προσωρινών μέτρων δύναται να υποβληθεί μονομερώς από ενδιαφερόμενο μέρος. Η αίτηση γίνεται δεκτή μόνο εφόσον συνοδεύεται από καταγγελία ενεργηθείσα κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 35 ή έπεται της καταγγελίας ή εφόσον υποβάλλεται κατά τη διάρκεια της ενώπιον της Επιτροπής διαδικασίας για παράβαση του άρθρου 3 και/ή 6 του παρόντος Νόμου και/ ή των Άρθρων 81 ΕΚ και/ή 82 ΕΚ. Η αίτηση γίνεται δεκτή εφόσον καθορίζονται σε αυτή τα αιτούμενα προσωρινά μέτρα και ο αιτητής καταβάλει, κατόπιν απαίτησης της Επιτροπής, εγγύηση για ζημιές που τυχόν θα προκληθούν στην επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων κατά της οποίας διατάσσονται τα προσωρινά μέτρα, σε περίπτωση που δε διαπιστωθεί οποιαδήποτε παράβαση.
(4) Η Επιτροπή δύναται να επιβάλλει στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση ή ένωση επιχειρήσεων διοικητικό πρόστιμο μέχρι δέκα επτά χιλιάδες ευρώ για κάθε ημέρα παράλειψης αυτής να συμμορφωθεί πλήρως με την απόφαση της Επιτροπής για λήψη προσωρινών μέτρων κατά τα οριζόμενα στο άρθρο αυτό.»
Σε σχέση με την πρώτη απαίτηση του Άρθρου 28, η αιτήτρια εισηγείται ότι η καθ’ ης η αίτηση έσφαλε διότι δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά έτσι ώστε να ικανοποιείται το κριτήριο της «ευλόγως ισχυρής εκ πρώτης όψεως παράβασης του άρθρου 6».
Τα σχετικά αποσπάσματα από την προσβαλλόμενη απόφαση είναι τα εξής:
«6.3. Eυλόγως ισχυρή εκ πρώτης όψεως υπόθεση παράβασης του άρθρου 6 του Νόμου
Αναφορικά με την πρώτη προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 28 του Νόμου για τη στοιχειοθέτηση ευλόγως ισχυρής εκ πρώτης όψεως υπόθεσης παράβασης του άρθρου 6 του Νόμου, η Επιτροπή, από τα στοιχεία που έχουν δοθεί εκ μέρους της αιτηθείσας για τη λήψη των προσωρινών μέτρων εταιρείας καθώς και από όσα έχουν αναφερθεί κατά την προφορική εξέταση της αίτησής της από τα εμπλεκόμενα μέρη της υπόθεσης, υπογραμμίζει τα κάτωθι:
Η πρώτη προϋπόθεση που θέτει το άρθρο 28 του Νόμου είναι η στοιχειοθέτηση prima facie ισχυρής υπόθεσης. Για την ικανοποίηση αυτής της προϋπόθεσης δεν είναι αναγκαία η βεβαιότητα που απαιτείται για την έκδοση της τελικής απόφασης. Η βεβαιότητα για την ύπαρξη της κατ’ ισχυρισμό παράβασης δεν οφείλει να είναι στον ίδιο βαθμό με αυτό της αναστολής εκτέλεσης διοικητικής πράξης, η οποία προσβάλλεται με προσφυγή στο Ανώτατο Δικαστήριο, όπου απαιτείται η ύπαρξη έκδηλης παρανομίας.
[…]
Στην παρούσα υπόθεση, η Primetel ισχυρίζεται ότι η ΑΤΗΚ παραβίασε τα άρθρα 6(1) και 6(2) του Νόμου. Ειδικότερα, σύμφωνα με τους ισχυρισμούς της Primetel, η ΑΤΗΚ, στις 3/6/2013, προχώρησε μονομερώς στη διακοπή της χωρητικότητας που είχε εκχωρηθεί στην Primetel στο Minerva, δυνάμει της σχετικής Συμφωνίας και προτίθεται να προβεί σε τερματισμό της ισχύουσας Συμφωνίας και συνακόλουθα σε ανάκτηση της εκχωρηθείσας χωρητικότητας σε περίπτωση που το τιμολόγιο […....] δεν εξοφληθεί την 17η Ιουνίου 2013, ώρα 10:00 π.μ.
Απαραίτητη προϋπόθεση για τη στοιχειοθέτηση παράβασης του άρθρου 6(1) του Νόμου είναι η καταγγελλόμενη επιχείρηση, εν προκειμένω η ΑΤΗΚ, να κατέχει δεσπόζουσα θέση σε μια σχετική αγορά. Για να διαπιστωθεί όμως τούτο πρέπει να προηγηθεί ορισμός των σχετικών αγορών, εντός των οποίων δραστηριοποιούνται τα εμπλεκόμενα μέρη, προκειμένου να διαφανεί εάν η ΑΤΗΚ κατέχει δεσπόζουσα θέση σε μια ή περισσότερες σχετικές αγορές.
6.3.1.Σχετική αγορά προϊόντος/υπηρεσίας:
[…]
Η Primetel κατά την προφορική εξέταση της αίτησης για τη λήψη προσωρινών μέτρων, υποστήριξε ότι η σχετική αγορά είναι αυτή της χονδρικής διάθεσης ή/και εκμίσθωσης διεθνούς χωρητικότητας στα υποθαλάσσια καλωδιακά συστήματα που τερματίζονται στη Δημοκρατία.
Η ΑΤΗΚ από την πλευρά της δεν ανέφερε οτιδήποτε αναφορικά με τον καθορισμό της σχετικής αγοράς προϊόντος ή/και υπηρεσιών.
Η Επιτροπή σε σχέση με τα όσα υποστήριξε η Primetel σημειώνει ότι στην απόφαση της με αριθμό 6/2013 η οποία είχε ως αντικείμενο την παραχώρηση δικαιώματος χρήσης σε υποθαλάσσια καλωδιακά συστήματα που τερματίζονται στην Κύπρο, όσον αφορά τη σχετική αγορά προϊόντων/υπηρεσιών έκρινε τα ακόλουθα:
[…]
Η Επιτροπή, από τα ενώπιόν της στοιχεία, εκ πρώτης όψεως, κρίνει ομόφωνα ότι η σχετική αγορά στην οποία δραστηριοποιείται η ΑΤΗΚ είναι η αγορά διάθεσης, ήτοι η παραχώρηση δικαιώματος χρήσης (Right of Use) διεθνούς χωρητικότητας, στα υποθαλάσσια καλωδιακά συστήματα που τερματίζονται στη Δημοκρατία και τα οποία χρησιμοποιούν την τεχνολογία SDH.
6.3.3. Δεσπόζουσα θέση:
Η Primetel με τις προφορικές και γραπτές της θέσεις υποστήριξε κύρια ότι η ΑΤΗΚ είναι ο μοναδικός δυνητικός προμηθευτής (“the only possible supplier”) χωρητικότητας σε διεθνή υποθαλάσσια καλώδια που συνδέουν την Κύπρο με το εξωτερικό. Επιπρόσθετα υποστήριξε ότι οι σταθμοί προσαιγιάλωσης στην Κύπρο, οι οποίοι βρίσκονται στη Γεροσκήπου, στον Πεντάσκηνο και στην Αγία Νάπα όσο και τα διεθνή υποθαλάσσια καλώδια πολυμερούς συμμετοχής που υπάρχουν και χρησιμοποιούνται για τη διεθνή διακίνηση πληροφοριών διαδικτύου από και προς την Κυπριακή Δημοκρατία, τελούν υπό τον πλήρη έλεγχο της ΑΤΗΚ.
Ο δικηγόρος της ΑΤΗΚ τόσο κατά την ενώπιον της Επιτροπής προφορική διαδικασία όσο και στις γραπτές του θέσεις, ημερομηνίας 12/6/2013, υποστήριξε ότι η ΑΤΗΚ δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά, καθότι η χωρητικότητα που διαθέτει είναι ήδη ενεργοποιημένη, ενώ η Primetel ελέγχει 2 νέα καλώδια, το HAWK και το TAMARES, που έχουν απεριόριστη χωρητικότητα. Επίσης, απέρριψε τη θέση του δικηγόρου της Primetel ότι η ΑΤΗΚ έχει πλήρη έλεγχο των σταθμών προσαιγειάλωσης στην Κύπρο και των υποθαλάσσιων καλωδιακών συστημάτων πολυμερούς συμμετοχής. Επί τούτου, ανέφερε ότι η Primetel διαθέτει σταθμό προσαιγειάλωσης στην Πάφο, ενώ ταυτόχρονα είναι διασυνδεδεμένη με άλλο καλωδιακό σταθμό της ΑΤΗΚ στην Πάφο στο χώρο του οποίου διαθέτει το δικό της εξοπλισμό και κάνει χρήση ρυθμισμένων και μη υπηρεσιών διασύνδεσης (Backhaul). Σε ότι αφορά το Minerva, η ΑΤΗΚ ανέφερε ότι αυτό δεν είναι καλωδιακό σύστημα, αλλά η χωρητικότητα στο καλωδιακό σύστημα LEV και MedNautilus που αγόρασε από την εταιρεία Lan MedNautilus Ltd. Πρόσθεσε επίσης ότι, υπάρχει χωρητικότητα στο υποθαλάσσιο καλωδιακό σύστημα SMW-3, η οποία ελέγχεται από τον ΟΤΕ και στο LEV που ελέγχεται από την Lan MedNautilus Ltd. Τέλος, ανέφερε ότι το γεγονός ότι η Primetel έχει αγοράσει χωρητικότητα από άλλες εταιρείες δεικνύει ότι η ΑΤΗΚ δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση.
H Επιτροπή, αφού έλαβε υπόψη όλα όσα τέθηκαν ενώπιον της από τα εμπλεκόμενα μέρη τόσο γραπτώς όσο και προφορικώς, εστίασε την προσοχή της στην ερμηνεία που το άρθρο 2 του Νόμου δίνει στον όρο «δεσπόζουσα θέση» σύμφωνα με τον οποίο, δεσπόζουσα θέση έχει μια επιχείρηση που απολαμβάνει οικονομική δύναμη, που την καθιστά ικανή να παρακωλύει τη διατήρηση αποτελεσματικού ανταγωνισμού στην αγορά ενός συγκεκριμένου προϊόντος και της επιτρέπει να ενεργεί σε αισθητό βαθμό ανεξάρτητα από τους ανταγωνιστές, τους πελάτες της και κατ’ επέκταση τους καταναλωτές. Βασικό στοιχείο λοιπόν στον καθορισμό της έννοιας «δεσπόζουσα θέση», είναι η ύπαρξη οικονομικής ισχύος, η οποία παρέχει στη δεσπόζουσα επιχείρηση ευχέρεια ανεξάρτητης συμπεριφοράς, την αποδεσμεύει δηλαδή από τους περιορισμούς που υπάρχουν σε μια ανταγωνιστική αγορά.
[…]
Η Επιτροπή σημειώνει ότι ο ισχυρισμός του δικηγόρου της ΑΤΗΚ ότι αυτή δεν κατέχει δεσπόζουσα θέση περιορίστηκε απλά και μόνο στο ότι η χωρητικότητα της είναι ήδη ενεργοποιημένη και ότι η Primetel έχει αγοράσει δικαιώματα χρήσης χωρητικότητας από άλλους.
Από τα ανωτέρω στοιχεία, η Επιτροπή διαπιστώνει την ύπαρξη νομικών, τεχνικών και οικονομικών φραγμών στη δημιουργία σταθμών προσαιγιάλωσης εντός της Δημοκρατίας καθώς και στην πόντιση υποθαλάσσιων καλωδιακών συστημάτων. Επιπρόσθετα, η Επιτροπή διαπιστώνει και την ύπαρξη οικονομικών φραγμών σε ότι αφορά την απόκτηση δικαιώματος χρήσης χωρητικότητας σε υποθαλάσσιο καλωδιακό σύστημα, αφού για την απόκτηση του εν λόγω δικαιώματος θα πρέπει να καταβληθεί σημαντικό ποσό προκαταβολής.
Η Επιτροπή, έχοντας υπόψη όλα τα πιο πάνω, καθώς και την οικονομική ευρωστία της ΑΤΗΚ ως ο υφιστάμενος δημόσιος (incumbent) οργανισμός ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κάθετα δραστηριοποιημένος, το γεγονός ότι από την εγκαθίδρυση της λειτουργούσε σε ένα προστατευμένο περιβάλλον, τους νομικούς, τεχνικούς και οικονομικούς φραγμούς που υπάρχουν στην πόντιση υποθαλάσσιων καλωδιακών συστημάτων και στη δημιουργία σταθμών προσαιγιάλωσης στην Δημοκρατία, καθώς και το γεγονός ότι την περίοδο που συμφωνήθηκε η διάθεση χωρητικότητας (ROU) με την Primetel αυτή δεν διέθετε εναλλακτική επιλογή χρήσης χωρητικότητας στο HAWK και στο TAMARES και ότι η Primetel με τις Συμφωνίες ημερομηνίες 8/2/2008 και 5/11/2009, ουσιαστικά προέβη σε επένδυση για την απόκτηση δικαιώματος χρήσης της χωρητικότητας για περίοδο άνω των 14 ετών, ομόφωνα καταλήγει ότι η ΑΤΗΚ εκ πρώτης όψεως κατέχει δεσπόζουσα θέση στην σχετική αγορά.»
Έχω την άποψη ότι η καθ’ ης η αίτηση κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η αιτήτρια κατέχει δεσπόζουσα θέση υπό πλάνη και χωρίς τη δέουσα έρευνα. Όπως η ίδια η καθ’ ης η αίτηση καταλήγει στην ανάλυσή της για τον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς (υπογράμμιση του Δικαστηρίου), «η σχετική αγορά στην οποία δραστηριοποιείται η ΑΤΗΚ είναι η αγορά διάθεσης, ήτοι η παραχώρηση δικαιώματος χρήσης (Right of Use) διεθνούς χωρητικότητας, στα υποθαλάσσια καλωδιακά συστήματα που τερματίζονται στη Δημοκρατία και τα οποία χρησιμοποιούν την τεχνολογία SDH». Συνεπώς, η αιτήτρια θα πρέπει να κατέχει δεσπόζουσα θέση σε αυτή ακριβώς την αγορά. Το Δικαστήριο δεν αμφισβητεί τον προσδιορισμό της σχετικής αγοράς όπως τον έκρινε η καθ’ ης η αίτηση εφόσον ούτως ή άλλως δεν εγείρεται ως λόγος ακύρωσης από την αιτήτρια παρατηρεί, όμως, ότι ενώ το αντικείμενο της υπηρεσίας που έλαβε η καταγγέλλουσα και για την οποία υπέβαλε καταγγελία ήταν η ενοποιημένη παραχώρηση χωρητικότητας προς Λονδίνο / Φρανκφούρτη, η καθ’ ης η αίτηση διεύρυνε τον ορισμό της σχετικής αγοράς.
Εν πάση περιπτώσει, ακόμα και με προσδιορισμό της σχετικής αγοράς ως τον έκρινε η καθ’ ης η αίτηση, στην μετέπειτα ανάλυσή της για να εξακριβώσει κατά πόσο η αιτήτρια κατέχει δεσπόζουσα θέση στη συγκεκριμένη αγορά η καθ’ ης η αίτηση υπό πλάνη αναφέρθηκε στο πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο σύναψης των συμφωνιών δηλαδή το 2008 και όχι στο καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο εξέτασης της αίτησης για λήψη προσωρινών μέτρων και της λήψης απόφασης στο οποίο, πραγματικό καθεστώς, η καταγγέλλουσα διέθετε ήδη χωρητικότητα αποκλειστικά δικής της ιδιοκτησίας. Επιπρόσθετα, αγνόησε ή δεν ερεύνησε δεόντως τη σημασία του γεγονότος ότι τόσο η αιτήτρια αγόρασε τη χωρητικότητα από άλλη εταιρεία και συγκεκριμένα τη Lan MedNautilus Ltd όσο και η καταγγέλλουσα αγόρασε χωρητικότητα στα καλώδια Hawk και Tamares που επίσης ανήκουν σε άλλες εταιρείες και τον αντίκτυπο που ενδεχομένως να είχε στην κατάληξη ότι η αιτήτρια κατέχει δεσπόζουσα θέση, το γεγονός ότι η αιτήτρια δεν ήταν ο μοναδικός δυνητικός προμηθευτής (“the only possible supplier”).
Η καθ’ ης η αίτηση για να προχωρήσει στη λήψη προσωρινών μέτρων θα έπρεπε να είχε ικανοποιηθεί ότι στοιχειοθετείται ευλόγως ισχυρή εκ πρώτης όψεως παράβαση του Άρθρου 6. Το Άρθρο 6 προνοεί τα ακόλουθα:
«6.-(1) Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης μιας ή περισσότερων επιχειρήσεων, που κατέχει ή κατέχουν δεσπόζουσα θέση στο σύνολο ή μέρος της εγχώριας αγοράς ενός προϊόντος, ιδιαίτερα εάν η πράξη αυτή έχει ως αποτέλεσμα ή ενδεχόμενο αποτέλεσμα -
(α) τον άμεσο ή έμμεσο καθορισμό αθέμιτων τιμών αγοράς ή πώλησης ή άλλων μη θεμιτών υπό τις περιστάσεις όρων συναλλαγής·
(β) τον περιορισμό της παραγωγής ή της διάθεσης ή της τεχνολογικής ανάπτυξης, προς ζημιά των καταναλωτών·
(γ) την εφαρμογή ανόμοιων όρων για ισοδύναμες συναλλαγές, με συνέπεια ορισμένες επιχειρήσεις να τίθενται σε μειονεκτική στον ανταγωνισμό θέση·
(δ) την εξάρτηση της σύναψης συμφωνιών από την αποδοχή εκ μέρους των αντισυμβαλλόμενων πρόσθετων υποχρεώσεων, οι οποίες, εκ της φύσεώς τους ή σύμφωνα με τις εμπορικές συνήθειες, δεν έχουν σχέση με το αντικείμενο των συμφωνιών αυτών.
(2) Απαγορεύεται η καταχρηστική εκμετάλλευση, από μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, της σχέσης οικονομικής εξάρτησης, στην οποία βρίσκεται προς αυτή ή αυτές μία επιχείρηση, η οποία κατέχει θέση πελάτη, προμηθευτή, παραγωγού, αντιπροσώπου, διανομέα ή εμπορικού συνεργάτη τους, ακόμη κι ως προς ένα ορισμένο είδος προϊόντων ή υπηρεσιών, και δε διαθέτει ισοδύναμη εναλλακτική λύση. Η καταχρηστική αυτή εκμετάλλευση της σχέσης οικονομικής εξάρτησης μπορεί να συνίσταται ιδιαίτερα στην επιβολή αυθαίρετων όρων συναλλαγής, στην εφαρμογή διακριτικής μεταχείρισης ή στην αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων.»
Η στοιχειοθέτηση ευλόγως ισχυρής εκ πρώτης όψεως παράβασης που απαιτεί το Άρθρο 28(2)(α) συναρτάται με την κατάχρηση ως την καθορίζει το Άρθρο 6. Για να καταλήξει, όμως, η καθ’ ης η αίτηση σε συμπέρασμα εάν στοιχειοθετείται τέτοια παράβαση, έστω εκ πρώτης όψεως, πρέπει απαραίτητα πρώτα να καταλήξει με βεβαιότητα σε κατοχή δεσπόζουσας θέσης. Δηλαδή, η κατοχή ή μη δεσπόζουσας θέσης πρέπει να προκύπτει ακόμα και στο στάδιο λήψης προσωρινών μέτρων με βεβαιότητα και μόνο η παράβαση αρκεί να στοιχειοθετείται ως εκ πρώτης όψεως εύλογα ισχυρή.
Για τους λόγους που έχω εξηγήσει, καταλήγω ότι η κατοχή δεσπόζουσας θέσης της αιτήτριας κρίθηκε υπό πλάνη και χωρίς τη δέουσα έρευνα.
Εν όψει της πιο πάνω κατάληξης, η προσφυγή 5651/2013 επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Ως αποτέλεσμα, συμπαρασύρεται σε ακυρότητα και η προσβαλλόμενη απόφαση της 6297/2013 αφού έχει ως αντικείμενο την επιβολή διοικητικού προστίμου στην αιτήτρια για μη συμμόρφωση στα προσωρινά μέτρα που της επιβλήθηκαν τα οποία ακυρώνονται στα πλαίσια της 5651/2013.
Τα έξοδα επιδικάζονται υπέρ της αιτήτριας και εναντίον των καθ’ ων η αίτηση, ως αυτά θα υπολογιστούν από τον πρωτοκολλητή και εγκριθούν από το Δικαστήριο.
Ε. ΜΙΧΑΗΛ, Δ.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο