ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 575/2021)
23 Οκτωβρίου 2025
[ΜΙΧΑΗΛ, Δ/στης Δ.Δ.]
ΜΗΧΑΝΙΚΗ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ Α.Ε. – S. HADJICHRISTOFI CONSTRUCTION LTD J.V.
Αιτήτρια
ν.
ΑΝΑΘΕΩΡΗΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΠΡΟΣΦΟΡΩΝ
Καθ’ ης η Αίτηση
…………………………
Χ. Χριστάκη για Χριστάκης Θ. Χριστάκη Δ.Ε.Π.Ε., για την αιτήτρια.
Δ. Μ. Εργατούδη (κα) για Γενικό Εισαγγελέα, για την καθ’ ης η αίτηση.
Χ. Δημητριάδης για Κώστας Π. Δημητριάδης Δ.Ε.Π.Ε., για το ενδιαφερόμενο μέρος.
Α Π Ο Φ Α Σ Η
ΜΙΧΑΗΛ, ΔΔΔ: Η αιτήτρια με την υπό κρίση προσφυγή ζητά την ακύρωση της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση ημερομηνίας 23.4.2021 με την οποία απέρριψε την ιεραρχική προσφυγή που άσκησε η αιτήτρια υπ’ αριθμό 21/2020 κατά της απόφασης του Συμβουλίου Αποχετεύσεων Λεμεσού – Αμαθούντας να κατακυρώσει τον διαγωνισμό 4/2016 με τίτλο «Φάση Β2 του αποχετευτικού έργου λυμάτων και ομβρίων της Μείζονος Λεμεσού, Κατασκευή Αντλιοστασίου Ζ και Αγωγών Βαρύτητας και Πιέσεως, Συμβόλαιο 10» (στο εξής ο «διαγωνισμός») στην κοινοπραξία Elbiomec Ltd / Karkanias Environmental Technology S.A. (το ενδιαφερόμενο μέρος) αντί στην αιτήτρια.
Τα γεγονότα που προηγήθηκαν της προσβαλλόμενης απόφασης είναι τα ακόλουθα:
Ο διαγωνισμός προκηρύχτηκε στις 28.12.2016 ως διαγωνισμός με ανοικτή διαδικασία. Μέχρι τις 12.4.2017, τελευταία ημερομηνία υποβολής προσφορών, υποβλήθηκαν τέσσερεις προσφορές. Η επιτροπή αξιολόγησης βοηθούμενη από εξωτερικό σύμβουλο που διορίστηκε για αυτό τον σκοπό, σε συνεδρία της ημερομηνίας 22.9.2017 αποφάσισε ότι οι δύο συμμετέχοντες, περιλαμβανομένης της αιτήτριας, πληρούν τους όρους του διαγωνισμού ενώ το ενδιαφερόμενο μέρος και ένας άλλος συμμετέχοντας όχι και αποφάσισαν την κατακύρωση του διαγωνισμού στην αιτήτρια.
Το ενδιαφερόμενο μέρος άσκησε την ιεραρχική προσφυγή 36/2017 ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση η οποία με απόφασή της ημερομηνίας 2.5.2018 αποφάσισε ότι η ιεραρχική προσφυγή επιτυγχάνει και ακυρώνεται η απόφαση κατακύρωσης του διαγωνισμού στην αιτήτρια για τον λόγο ότι κατά παράβαση του Κανονισμού 7 της Κ.Δ.Π. 242/2012, τρία πρόσωπα που αξιολόγησαν τις προσφορές υπέβαλαν δήλωση ευσυνειδησίας και αμεροληψίας μετά την αξιολόγηση των προσφορών και επειδή έκρινε ότι η αναθέτουσα αρχή δεν προέβη σε δέουσα έρευνα πριν απορρίψει την προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους.
Ακολούθησε διαδικασία επανεξέτασης που οδήγησε στην εκ νέου κατακύρωση του διαγωνισμού στην αιτήτρια. Ασκήθηκε νέα ιεραρχική προσφυγή, η 19/2018, με ξανά επιτυχή έκβαση και ακύρωση της κατακύρωσης στην αιτήτρια λόγω πάσχουσας σύνθεσης του συμβουλίου του αναθέτοντα φορέα εξαιτίας μη αιτιολόγησης απουσίας μελών του. Στη βάση της εν λόγω απόφασης, η αναθέτουσα αρχή στις 4.7.2018 ανακάλεσε την προηγούμενη απόφαση κατακύρωσης στην αιτήτρια.
Ακολούθησε δεύτερη διαδικασία επανεξέτασης η οποία κατέληξε σε αποκλεισμό τόσο του ενδιαφερομένου μέρους όσο και μίας εκ των άλλων δύο εταιρειών που είχαν κριθεί αρχικά ότι πληρούν τους όρους, με αποτέλεσμα να παραμείνει μόνο η αιτήτρια στην οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός.
Το ενδιαφερόμενο μέρος και η άλλη εταιρεία που αποκλείστηκαν προσέφυγαν στην καθ’ ης η αίτηση με την ιεραρχική προσφυγή του ενδιαφερομένου μέρους (52/2019) να έχει επιτυχή έκβαση και να ακυρώνεται για τρίτη φορά η κατακύρωση στην αιτήτρια.
Ακολούθησε η τρίτη διαδικασία επανεξέτασης η οποία οδήγησε στις 17.7.2020 σε απόφαση κατακύρωσης στο ενδιαφερόμενο μέρος αυτή τη φορά. Άσκησε η αιτήτρια ιεραρχική προσφυγή που οδήγησε στη λήψη της προσβαλλόμενης απόφασης.
Για σκοπούς πληρότητας σημειώνεται ότι η προσφορά της αιτήτριας ανέρχεται στα €8.195.334,25 και του ενδιαφερομένου μέρους στα €5.837.984,13.
Οι λόγοι ακύρωσης που προβάλλει η αιτήτρια συνοψίζονται σε μη ικανοποίηση από το ενδιαφερόμενο μέρος όρου που απαιτεί προηγούμενη πείρα στην εκτέλεση παρόμοιου έργου, πεπλανημένη ή αναιτιολόγητη η απόρριψη από την καθ’ ης η αίτηση του ισχυρισμού της αιτήτριας ότι το ενδιαφερόμενο μέρος δεν απέδειξε ότι θα έχει στη διάθεση του τους αναγκαίους πόρους για την εκτέλεση της σύμβασης, ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων τροποποίηση της προσφοράς του ενδιαφερομένου μέρους με την αντικατάσταση προσώπου, μη υποβολή του εντύπου Annex 17 μετά την αντικατάσταση προσώπου, μη απόδειξη της αναγκαίας πείρας δύο προσώπων, μη υποβολή πιστοποιητικού εκτέλεσης του έργου αναφοράς από τον εργοδότη του έργου κατά παράβαση των όρων 3.3.8.b και 5.6.(ι) και ανεπίτρεπτη εκ των υστέρων προσκόμιση στοιχείων, μη υποβολή του απαιτούμενου πληρεξουσίου, παραβίαση των όρων 3.3.5.1 και 5.6.1d και απουσία εξουσιοδότησης και μη εξουσιοδοτημένη υπογραφή εγγράφων.
Ο όρος του διαγωνισμού 3.3.8b προνοεί τα εξής:
“b. Technical and Professional Ability
The term ‘prime contractor’ is defined as the entity whose tender has been accepted in the past by other Employers and was responsible for undertaking similar works, acting either as a sole Contractor or leading party in a Consortium, or if no such leading party was nominated, being the party with the highest share in the Consortium.
Project Experience
Interested economic operators shall meet the following minimum criteria:
Successful experience as prime contractor (or as subcontractor or consortium member subject to the additional requirements below**) in the execution, of at least one major sewerage contract completed within the last ten years. The project shall have a minimum value of €2million excluding VAT
The projects submitted shall include at least the following components. These components can be parts of separate contracts and may have been completed by different members of a joint venture or sub-contractors. More than one contract may be submitted to demonstrate total overall experience, but only one needs to be above the minimum value € 2 million quoted above:
i) The construction, installation of equipment and commissioning of a sewage pumping station with a minimum peak flow capacity of 200I/s
ii) The construction of a force main for sewage with a diameter of at least 500mm;
*’’Complete” as used in this clause may include projects where at least 80% of the contract value has been certified for payment.
**for experience as sub-contractor of consortium member other than as prime contractor, the project value multiplied by the percentage participation of the subcontractor or consortium member must not be less than the require minimum project value.
It is understood that if the interested economic operator is a consortium of natural and/or legal persons, it is sufficient for the requirements stated in paragraph 3.3.8 to be met cumulatively by the consortium members with the exception of requirements of paragraph 3.38a (i) which should be met by one member of the consortium.
References from the owners of the projects submitted shall be attached in which technical and financial descriptions shall be included to demonstrate compliance with minimum criteria.
Pursuant to the provisions of article 63(2) of Law 73(I)/2016 to prove that the requirements of paragraph 3.3.8 are met, a Tenderer may rely on the capacities of other entities regardless of the legal nature of the links it has with them. In such a case, it must be able to prove to the Contracting Authority that:
a. it shall have at its disposal the resources necessary for executing the Contract,
The Tenderer must demonstrate convincingly how resources relevant to technical and/or professional ability will be at his disposal. For example, an acceptable method is expected to include key personnel who have been employees of a suitably qualified entity in the last five years and whom the suitably qualified entity undertakes to cede to the tenderer for the whole duration of the works. A signed declaration from the suitably qualified entity confirming explicitly the method and duration of resource transfer must be included as well as Power of Attorney, duly authorized by a Notary Public or Certifying Officer or by any other Competent Authority operating in the Tenderer’s Country of establishment and Decision of the Board of Directors of the suitably qualified entity, indicating that the person(s) signing the declaration have the authority to sign the declaration.
b. such entities have available the resources necessary, and
c. such entities meet the participation requirements of paragraph 3.3.6.
For this purpose, declaration of other entities, Annex 17, should be completed and submitted»
Το Άρθρο 63(2) του περί της Ρύθµισης των Διαδικασιών Σύναψης Δηµοσίων Συµβάσεων και για Συναφή Θέµατα Νόμου, Ν. 73(Ι)/2016, στο οποίο παραπέμπει ο πιο πάνω όρος, προνοεί τα ακόλουθα (υπογράμμιση του Δικαστηρίου):
«63.-(1) Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονοµικής και χρηµατοοικονοµικής επάρκειας που προβλέπονται στο εδάφιο (3) του άρθρου 58 και τα κριτήρια σχετικά µε την τεχνική και επαγγελµατική ικανότητα που προβλέπονται στο εδάφιο (4) του άρθρου 58, ένας οικονοµικός φορέας µπορεί, όπου εφαρµόζεται και για συγκεκριµένη σύµβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νοµικής φύσης των δεσµών του µε αυτούς:
Νοείται ότι, όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται µε τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελµατικά προσόντα που ορίζονται στο Παράρτηµα XIΙ, Μέρος II, παράγραφος (στ) ή µε τη σχετική επαγγελµατική πείρα, οι οικονοµικοί φορείς µπορούν, να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων µόνο εάν αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριµένες ικανότητες.
(2) Σε περίπτωση που οικονοµικός φορέας επιθυµεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, ιδίως µε την προσκόµιση της σχετικής δέσµευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.
(3) Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύµφωνα µε τα άρθρα 59, 60 και 61 κατά πόσον οι φορείς στις ικανότητες των οποίων ο οικονοµικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και κατά πόσον συντρέχουν λόγοι αποκλεισµού σύµφωνα µε το άρθρο 57. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονοµικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισµού. Η αναθέτουσα αρχή δύναται να απαιτήσει από τον οικονοµικό φορέα, να αντικαταστήσει ένα φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν µη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισµού.
(4) Όταν οικονοµικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται µε την οικονοµική και χρηµατοοικονοµική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή δύναται να ζητά από τον οικονοµικό φορέα και τους φορείς αυτούς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύµβασης.
(5) Υπό τους ιδίους όρους που αναφέρονται στα εδάφια (1) έως (4), µια ένωση οικονοµικών φορέων, όπως αναφέρεται στο εδάφιο (2) του άρθρου 45, µπορεί να στηρίζεται στις ικανότητες των συµµετεχόντων στην ένωση ή άλλων φορέων.
(6) Στην περίπτωση συµβάσεων έργων, συµβάσεων υπηρεσιών και εργασιών τοποθέτησης και εγκατάστασης στο πλαίσιο σύµβασης προµηθειών, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να απαιτούν την εκτέλεση ορισµένων κρίσιµων καθηκόντων απευθείας από τον ίδιο τον προσφέροντα ή, σε περίπτωση που η προσφορά υποβάλλεται από ένωση οικονοµικών φορέων, όπως αναφέρεται στο εδάφιο (3) του άρθρου 45, από έναν από τους συµµετέχοντες στην ένωση αυτή.»
Το Άρθρο 58 στο οποίο γίνεται αναφορά, προνοεί για τα κριτήρια επιλογής που θέτει μία αναθέτουσα αρχή τα οποία μπορεί να αφορούν την καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελµατικής δραστηριότητας, την οικονοµική και χρηµατοοικονοµική επάρκεια και την τεχνική και επαγγελµατική ικανότητα. Η τελευταία, προνοείται ειδικά στο Άρθρο 58(4)(α) και (β) ως ακολούθως:
«(4)(α) Όσον αφορά την τεχνική και επαγγελµατική ικανότητα, οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να επιβάλλουν υποχρεώσεις που να εξασφαλίζουν ότι οι οικονοµικοί φορείς διαθέτουν τους αναγκαίους ανθρώπινους και τεχνικούς πόρους και την πείρα για την εκτέλεση της σύµβασης σε κατάλληλο επίπεδο ποιότητας.
(β) Οι αναθέτουσες αρχές δύνανται να απαιτούν, ειδικότερα, από τους οικονοµικούς φορείς να διαθέτουν ικανοποιητικό επίπεδο εµπειριών, αποδεικνυόµενο µε κατάλληλες συστάσεις από συµβάσεις που έχουν εκτελεστεί κατά το παρελθόν. Μια αναθέτουσα αρχή µπορεί να θεωρήσει ότι ένας οικονοµικός φορέας δεν διαθέτει την αναγκαία επαγγελµατική ικανότητα εάν διαπιστώσει ότι ο εν λόγω οικονοµικός φορέας έχει συγκρουόµενα συµφέροντα που ενδέχεται να επηρεάσουν αρνητικά την εκτέλεση της σύµβασης.»
Το Άρθρο 60, προνοεί για τα αναγκαία αποδεικτικά μέσα. Σχετική είναι η πρόνοια του Άρθρου 60(1)(γ):
«(γ) Όσον αφορά το άρθρο 63, οι οικονοµικοί φορείς µπορούν να βασίζονται σε οποιαδήποτε κατάλληλα µέσα για να αποδεικνύουν στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχουν τους αναγκαίους πόρους στη διάθεσή τους.»
Οι απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής στην υπό κρίση υπόθεση, τέθηκαν μέσω του όρου 3.3.8b.
Στην έκθεση αξιολόγησης ημερομηνίας 16.7.2020 και στα πρακτικά της συνεδρίας του συμβουλίου του αναθέτοντα φορέα δεν καταγράφεται τίποτε το σχετικό. Ανατρέχοντας στην προσφορά του ενδιαφερομένου μέρους, εντοπίζουμε στο μέρος 9 αυτής δύο Template (B2) με αναφορά στις εταιρείες Ενιπέας Α.Ε. και Παντεχνική Έργων Α.Ε. και την εξής αντίστοιχη περιγραφή:
«ΕΝΙΠΠΕΑΣ Α.Ε., acting as other entity for the purposes of this tender, is lending its experiences to the biding consortium, related to the contract secured by ΕΝΙΠΠΕΑΣ Α.Ε as a general contractor, ‘‘Construction of Central Drainage Ducts in Litochoro – Plaka – Leptokaria’’, in Pieria Prefecture, Greece.
ΠΑΝΤΑΚΑΤ ΕΕ as other entity lending experience to the biding consortium, was a 50% partner to a joint venture that was awarded a public tender for the supply and installation of submersible pumps to a sewage pumping station serving the needs of the community Πεύκων in the greater area of Thessaloniki in Greece.»
Τα έργα που αναφέρονται δηλώνονται ως αξίας €3.531.967,10 και €550.588,23, αντίστοιχα.
Το μέρος 9 της προσφοράς περιλαμβάνει επίσης το έγγραφο του διαγωνισμού Annex 17 με τίτλο “Template for the declaration of other entities” με αναφορά στην εταιρεία Παντεχνική Έργων Α.Ε. και το εξής περιεχόμενο:
«Regarding the above subject, we ΠΑΝΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΓΩΝ A.E guarantee you that in case the contract is awarded to Joint Venture «ELBIOMEC LTD - KARKANIAS S.A», we will place at his disposal the necessary resources in relation to the construction, installation of equipment and commissioning of a sewage pumping station with a minimum peak flow capacity of 200 l/s.
[…]
The resources that will be at the disposal of the successful economic operator for the execution of the Contract should be explicitly set and analysed below.
Reference related to the successful execution of the construction, installation of equipment and commissioning of a sewage pumping station with a minimum peak flow capacity of 200 l/s.
Lending of the experience in related projects civil engineer, Mr. Eirinaios Terzoglou for the 20 months duration of the construction of the project, and for any additional time required for the completion of the project.
Evidence regarding compliance with the technical requirements of the tendering documents and the successful completion of the reference project are submitted.»
Στο πρακτικό που συνοδεύει το έγγραφο αναφέρονται επίσης τα ακόλουθα:
«Στη συζήτηση που ακολούθησε αποφασίσθηκε ομόφωνα η Παροχή δάνειας εμπειρίας στην Κοινοπραξία «ELBIOMEC LTD - KARKANIAS S.A”, και ο δανεισμός έμπειρου μηχανικού μας στην Κοινοπραξία στην περίπτωση που ανακηρυχτεί Ανάδοχος στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού σε εξέλιξη, που έχει προκηρύξει το Συμβούλιο Αποχέτευσης Λεμεσού - Αμαθούντος, στην Κύπρο, και αφορά την κατασκευή αντλιοστασίου και δικτύου αποχέτευσης αστικών λυμάτων καθώς επίσης την λειτουργία και την συντήρηση του αντλιοστασίου για πέντε έτη. Ο αριθμός του δημόσιου διαγωνισμού είναι 4/2016 και η ονομασία του “Sewerage and Drainage Project of Limassol - Amathus Phase B2 CONTRACT E10, Pumping Station Z and Force Mains”.
Οι όροι του διαγωνισμού απαιτούν, πέραν άλλων, την επιτυχή εκτέλεση κατασκευής, εγκατάστασης εξοπλισμού και θέση σε λειτουργία αντλιοστασίου λυμάτων ελάχιστης δυναμικότητας αιχμής 200 Ι/s. Η ΠΑΝΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΓΩΝ Α.Ε. διαθέτει την εμπειρία αυτή, η οποία απορρέει από την εκτέλεση του έργου «ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΣΥΛΛΕΚΤΗΡΑ ΑΚΑΘΑΡΤΩΝ ΚΟΙΝΟΤΗΤΑΣ ΠΕΥΚΩΝ», και προτείνουμε όπως δανείσουμε την εμπειρία αυτή στην διαγωνιζόμενη Κοινοπραξία. Επίσης προτείνουμε όπως τεθεί στην διάθεση της Κοινοπραξίας - στην περίπτωση που ανακηρυχτεί Ανάδοχος - υπό την μορφή δανεισμού ο Ειρηναίος Τερζόγλου του Ηλία, πολιτικός μηχανικός και στέλεχος της εταιρίας μας, για την 20μηνη διάρκεια της κατασκευής του έργου του εν εξελίξει διαγωνισμού, και για όσο επί πλέον χρόνο απαιτείται για την πλήρη ολοκλήρωση του έργου.
Πέραν της δάνειας εμπειρίας και τον δανεισμό εξειδικευμένου μηχανικού μας η εταιρία μας δεν λαμβάνει καμία άλλη υποχρέωση σχετικά με το συγκεκριμένο έργο.»
Αντίστοιχο έγγραφο υποβλήθηκε και για την εταιρεία Ενιπέας Α.Ε. με το εξής περιεχόμενο:
«Regarding the above subject, we ENIPEAS S.A (ΕΝΙΠΕΑΣ A.E) guarantee you that in case the contract is awarded to Joint Venture “ELBIOMEC LTD - KARKANIAS SA”, we will place at his disposal the necessary resources in relation to the execution of a major sewerage contract completed within the last 10 years with a value of more than €2 million excluding VAT, and the construction of a force main for sewage with a diameter of at least 500 mm.
[…]
The resources that will be at the disposal of the successful economic operator for the execution of the Contract should be explicitly set and analysed below.
Reference related to the successful execution of a major sewerage contract within the last ten years and of total value €3.166,349,90, excluding VAT.
Lending of the experience in related projects civil engineer, Mr. Georgios Gregoriades for the 20 months duration of the construction of the project, and for any additional time required for the completion of the project.
Evidence regarding compliance with the technical and financial requirements of the tendering documents and the successful completion of the reference project are submitted.»
Και στο πρακτικό που συνοδεύει το έγγραφο:
«Θέμα 1ο. Παροχή δάνειας εμπειρίας στην Κοινοπραξία «ELBIOMEC LTD - KARKANIAS S.A”, και τον δανεισμό έμπειρου μηχανικού μας στην Κοινοπραξία στην περίπτωση που ανακηρυχτεί Ανάδοχος στο πλαίσιο δημόσιου διαγωνισμού σε εξέλιξη, που έχει προκηρύξει το Συμβούλιο Αποχέτευσης Λεμεσού - Αμαθούντος, στην Κύπρο, και αφορά την κατασκευή αντλιοστασίου και δικτύου αποχέτευσης αστικών λυμάτων καθώς επίσης την λειτουργία και την συντήρηση του αντλιοστασίου για πέντε έτη. Ο αριθμός του δημόσιου διαγωνισμού είναι 4/2016 και η ονομασία του "Sewerage and Drainage Project of Limassol - Amathus Phase B2 CONTRACT E10, Pumping Station Z and Force Mains”.
Οι όροι του διαγωνισμού απαιτούν, πέραν άλλων, την επιτυχή εκτέλεση τουλάχιστον μιας σύμβασης την τελευταία δεκαετία ελάχιστης αξίας €2.000.000. χωρίς ΦΠΑ που αφορά δίκτυα αποχέτευσης, καθώς επίσης και την κατασκευή κεντρικού αγωγού μεταφοράς λυμάτων ελάχιστης διαμέτρου 500 χιλιοστών. Η ΕΝΙΠΕΑΣ διαθέτει την εμπειρία αυτή, η οποία απορρέει από την εκτέλεση του έργου «ΚΑΤΑΣΚΕΥΗ ΚΕΝΤΡΙΚΩΝ ΠΡΟΣΑΓΩΓΩΝ ΑΠΟΧΕΤΕΥΣΗΣ ΛΙΤΟΧΩΡΟΥ-ΠΛΑΚΑΣ-ΛΕΠΤΟΚΑΡΥΑΣ» του Νομού Πιερίας, και προτείνουμε όπως δανείσουμε την εμπειρία αυτή στην διαγωνιζόμενη Κοινοπραξία. Επίσης προτείνουμε όπως τεθεί στην διάθεση της Κοινοπραξίας - στην περίπτωση που ανακηρυχτεί Ανάδοχος - υπό την μορφή δανεισμού ο Γεώργιος Γρηγοριάδης του Χαραλάμπους, πολιτικός μηχανικός και στέλεχος της εταιρίας μας, για την 20μηνη διάρκεια της κατασκευής του έργου του εν εξελίξει διαγωνισμού, και για όσο επί πλέον χρόνο απαιτείται για την πλήρη ολοκλήρωση του έργου.
Πέραν της δάνειας εμπειρίας και τον δανεισμό εξειδικευμένου μηχανικού μας η εταιρία μας δεν λαμβάνει καμία άλλη υποχρέωση σχετικά με το συγκεκριμένο έργο.»
Ο όρος 3.3.8b του διαγωνισμού απαιτεί για σκοπούς ικανοποίησης της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας επιτυχημένη πείρα ως ο κύριος εργολάβος στην εκτέλεση έργου ως αυτό περιγράφεται στον εν λόγω όρο ή ως υπεργολάβος ή μέλος κοινοπραξίας τηρουμένων των πρόσθετων απαιτήσεων που τίθενται υπό τον διπλό αστερίσκο.
Σε σχέση με τα αποδεικτικά μέσα που απαιτούνται σύμφωνα με το Άρθρο 63(2) στις περιπτώσεις επίκλησης των δυνατοτήτων άλλων φορέων στη βάση του Άρθρου 63, ο προσφέροντας πρέπει να αποδείξει ότι:
(α) έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους για να εκτελέσει τη σύμβαση. Θα πρέπει να επιδείξει πειστικά πώς πόροι σχετικοί με την τεχνική και/ή επαγγελματική ικανότητα θα βρίσκονται στη διάθεσή του όπως για παράδειγμα, να περιλαμβάνει στην ομάδα του βασικό προσωπικό (key personnel) που ήταν υπάλληλοι σε οντότητα που πληροί τους όρους τα τελευταία πέντε έτη και που αναλαμβάνει η εν λόγω οντότητα να παραχωρήσει στον προσφέροντα για ολόκληρη τη διάρκεια της εργασίας. Για τον σκοπό αυτό θα πρέπει να υποβληθούν διάφορα έγγραφα,
(β) η οντότητα διαθέτει τους αναγκαίους πόρους, και
(γ) η οντότητα πληροί τις απαιτήσεις συμμετοχής της παραγράφου 3.3.6.
Ο σκοπός της δυνατότητας που δίδει το Άρθρο 63 είναι για να ανοιχτεί ένας δημόσιος διαγωνισμός όσο το δυνατό περισσότερο στον ανταγωνισμό προς όφελος όχι μόνο των οικονομικών φορέων αλλά και της αναθέτουσας αρχής αλλά και να επιτρέψει σε μικρές και μεσαίες οντότητες να συμμετέχουν (βλ. C-94/12 Swm Construzioni 2 and Mannocchi Luigino, 10.10.2013, παρ.34).
Προκύπτει ως μη αμφισβητούμενο γεγονός ότι το ενδιαφερόμενο μέρος από μόνο του δεν ικανοποιούσε την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα ως απαιτείται από τον όρο 3.3.8b του διαγωνισμού. Για να υπερβεί τη δυσκολία, επικαλέστηκε τους δύο άλλους φορείς κατά τον τρόπο που περιγράφεται πιο πάνω.
Η αιτήτρια, όμως, επικαλούμενη τις πρόνοιες της επιφύλαξης του Άρθρου 63 εισηγήθηκε ενώπιον της καθ’ ης η αίτηση ότι δεν θα μπορούσε να γίνει επίκληση των δυνατοτήτων των άλλων φορέων χωρίς αυτοί να εκτελέσουν τη συγκεκριμένη εργασία.
Η κρίση της καθ’ ης η αίτηση επί της εισήγησης της αιτήτριας είναι η ακόλουθη (σσ. 32-33):
«Στην περίπτωση που ένας οικονομικός φορέας κάνει χρήση της δυνατότητας που του δίνει το άρθρο 63 του Ν. 73(Ι)/2016 να στηριχθεί στις δυνατότητες τρίτου φορέα, σε ότι αφορά την απαιτούμενη από τους όρους του διαγωνισμού εμπειρία τότε, το σκέλος του έργου που θα εκτελέσει ο τρίτος φορέα και συνεπώς ο πόρος που απαιτείται να τεθεί στην διάθεση του οικονομικού φορέα είναι η εμπειρία.
Η εμπειρία ενός έργου κατακτάται και μεταφέρεται μόνο από ανθρώπους. Στην περίπτωση που το έργο αφορά την κατασκευή αποχετευτικού και αντλιοστασίου, ως το παρόν έργο, τότε η εμπειρία μεταφέρεται μέσω του αναγκαίου προσωπικού. Η έννοια της φράσης «μόνο εάν αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες» που αναφέρεται στο άρθρο 63 του Ν. 73(1)/2016, σε ότι αφορά την εμπειρία, δεν πρέπει να ερμηνεύεται ότι ο τρίτος φορέας θα πρέπει να εκτελέσει όλες τις εργασίες του έργου, για το τμήμα το οποίο ο προσφοροδότης δήλωσε τον τρίτο φορέα για την πλήρωση της απαιτούμενης εμπειρίας. Δηλαδή δεν πρέπει να αναμένεται και ούτε απαιτείται ο τρίτος φορέας να μεταφέρει όλο το επιστημονικό προσωπικό, όλους τους τεχνίτες και εργάτες, όλα τα μηχανήματα και όλον τον εξοπλισμό που είναι αναγκαία για την εκτέλεση του έργου και εν τέλει να εκτελέσει όλο το έργο. Εκείνο που απαιτείται είναι να θέσει στην διάθεση του οικονομικού φορέα τους αναγκαίους πόρους για την μεταφορά σε αυτόν της απαιτούμενης εμπειρίας.
Ποιοι είναι οι αναγκαίοι πόροι που θα πρέπει ο τρίτος φορέας να διαθέσει για την μεταφορά της εμπειρίας του στον ανάδοχο ώστε το έργο να εκτελεστεί με επιτυχία, είναι θέμα εν πολλοίς τεχνικό και εν πάση περίπτωση η όποια επιθυμία της Αναθέτουσας Αρχής για διάθεση από τους τρίτους φορείς στους οικονομικούς φορείς συγκεκριμένων πόρων, θα πρέπει, αυτή η επιθυμία της, να αποτυπώνεται στους όρους του διαγωνισμού.
Τα πιο πάνω είναι και εις απάντηση του ισχυρισμού των Αιτητών ότι ο πόρος που διαθέτει ο τρίτος φορέας Παντεχνική στην κοινοπραξία ήτοι ο κος Παπαϊωάννου δεν διαθέτει πείρα στα ηλεκτρολογικά.
Προχωρώντας στον όρο 3.8 των εγγράφων του διαγωνισμού η Αναθέτουσα Αρχή με την χρήση στον όρο του «it shall have at its disposal the resources necessary for executing the Contract, the Tenderer must demonstrate convincingly how resources relevant to technical and/or professional ability will be at his disposal. For example, an acceptable method is expected to include key personnel who have been employees of a suitably qualified entity in the last five years and whom the suitably qualified entity undertakes to cede to the tenderer for the whole duration of the Works» ουσιαστικά έθεσε με το παράδειγμα της κάποια από τα αποδεκτά όρια των πόρων που θα πρέπει οι τρίτοι φορείς να διαθέσουν στους οικονομικούς φορείς ώστε να ικανοποιείται ο όρος της απαιτούμενης εμπειρίας.
Με βάση τα πιο πάνω αλλά και την δήλωση του τρίτου φορέα στο Annex 17 κρίνουμε την απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής εύλογη και τους ισχυρισμούς των Αιτητών απορριπτέους.»
Η καθ’ ης η αίτηση στην απόφασή της και συγκεκριμένα στη σελίδα 27 στην οποία παραθέτει τις πρόνοιες του Άρθρου 63 παραλείπει να συμπεριλάβει την επιφύλαξη του εν λόγω άρθρου. Εν πάση περιπτώσει φαίνεται να αντιμετωπίζει την απαίτηση της επιφύλαξης κρίνοντας ότι δεν πρέπει να αναμένεται ότι η οντότητα θα μεταφέρει «όλο το επιστημονικό προσωπικό, όλους τους τεχνίτες και εργάτες, όλα τα μηχανήματα και όλον τον εξοπλισμό που είναι αναγκαία για την εκτέλεση του έργου». Όπως αναφέρει η καθ’ ης η αίτηση το θέμα είναι «εν πολλοίς τεχνικό» και κρίνει ότι η επιθυμία της αναθέτουσας αρχής αποτυπώνεται επαρκώς στον όρο 3.3.8b και πως ικανοποιείται ο όρος.
Σχετικά με την αναφορά στο Άρθρο 63 σε «τεχνική και επαγγελματική ικανότητα», συμπεραίνεται από την παραπομπή του Άρθρου 63(1) στο Άρθρο 58(4) ότι ο νομοθέτης ταυτίζει τα δύο. Η επιφύλαξη, λοιπόν, που θέτει το Άρθρο 63(1) οδηγεί στο συμπέρασμα πως θα μπορούσε η αιτήτρια να επικαλεστεί τους άλλους φορείς μόνο αν αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες για τις οποίες τους επικαλείται. Όπως προκύπτει από την περιγραφή των εργασιών σε σχέση με τις οποίες τους επικαλείται, όπως αυτή καταγράφεται στο Annex 17 για κάθε φορέα, πρόκειται κατ’ ουσία για το σύνολο του έργου.
Η καθ’ ης η αίτηση πεπλανημένα δεν διερεύνησε το ζήτημα και αναιτιολόγητα κατέληξε στο συμπέρασμα ότι μόνο με τον δανεισμό ενός προσώπου από κάθε φορέα, ικανοποιείται η απαίτηση του διαγωνισμού και του Νόμου. Τόσο ο όρος του διαγωνισμού όσο και ο Νόμος απαιτούν απόδειξη ότι ο αναθέτων φορέας θα έχει στη διάθεσή του τους κατάλληλους πόρους για την εκτέλεση εκείνου του μέρους σε σχέση με το οποίο επικαλείται τις ικανότητες άλλου φορέα στην υπό κρίση περίπτωση, δηλαδή, του έργου ολόκληρου.
Για τους πιο πάνω λόγους η προσφυγή επιτυγχάνει και η προσβαλλόμενη απόφαση ακυρώνεται. Επιδικάζονται €2.200 έξοδα πλέον Φ.Π.Α. υπέρ της αιτήτριας και εναντίον της καθ’ ης η αίτηση.
Ε. ΜΙΧΑΗΛ, Δ.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο