ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
(Υπόθεση Αρ. 1155/2020)
22 Ιουνίου 2026
[ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Πρόεδρος]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
BAUR GMBH
Αιτήτρια
ΚΑΙ
ΑΡΧΗ ΗΛΕΚΤΡΙΣΜΟΥ ΚΥΠΡΟΥ
Καθ’ ης η Αίτηση
Ειρ. Μπριάνα (κα), για Προύντζος & Προύντζος Δ.Ε.Π.Ε., για Αιτήτρια
Α. Χρίστου (κα), για Ιωαννίδης Δημητρίου Δ.Ε.Π.Ε., για Καθ’ ης η Αίτηση
ΑΠΟΦΑΣΗ
ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.: Με την υπό κρίση προσφυγή, η αιτήτρια ζητεί-
«(Α) Απόφαση και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη/απόφαση της Καθ’ ης η Αίτηση ημερ. 25/9/2020 η οποία κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια μέσω τηλεομοιότυπου την ίδια ημέρα σε σχέση με τον Διαγωνισμό υπ’ αρ.131/2020 για την Προμήθεια Οργάνων Δοκιμών (Supply of Testing Instruments) (εφεξής «ο Διαγωνισμός») με την οποία ενημέρωσε την Αιτήτρια ότι η προσφορά της Αιτήτριας ήταν ανεπιτυχής (unsuccessful) και η οποία επισυνάπτεται στην παρούσα Προσφυγή ως «ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 1» (εφεξής «η προσβαλλόμενη πράξη/απόφαση») είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή παράτυπη και/ή χωρίς κανένα νομικό έρεισμα και/ή αντίθετη με τον Νόμο και/ή με την περί Δημοσίων Συμβάσεων Νομοθεσία και/ή την Ευρωπαϊκή νομοθεσία.
(Β) Απόφαση και/ή Δήλωση του Δικαστηρίου ότι η πράξη/απόφαση της Καθ’ ης η Αίτηση ημερ. 13/10/2020, η οποία κοινοποιήθηκε στην Αιτήτρια μέσω τηλεομοιότυπου την ίδια ημέρα και η οποία επισυνάπτεται στην παρούσα Προσφυγή ως «ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ 2», (εφεξής «η προσβαλλόμενη πράξη/απόφαση 2») σε σχέση με τον Διαγωνισμό υπ’ αρ.131/2020 για την Προμήθεια Οργάνων Δοκιμών (Supply of Testing Instruments) με την οποία ενημέρωσε την Αιτήτρια ότι μετά από θεώρηση (review) της αξιολόγησης των προσφορών του Διαγωνισμού θεωρεί ότι είναι ορθή η αξιολόγηση και δεν θα προβεί σε οποιαδήποτε αλλαγή και/ή τροποποίηση σε σχέση με την απόφαση της είναι άκυρη και/ή παράνομη και/ή παράτυπη και/ή χωρίς κανένα νομικό έρεισμα και/ή αντίθετη με τον Νόμο και/ή με την περί Δημοσίων Συμβάσεων Νομοθεσία και/ή την Ευρωπαϊκή νομοθεσία.».
Αναδρομή στα γεγονότα της υπόθεσης αποκαλύπτει τα εξής:
Την 31.3.2020, δημοσιεύτηκε στην Επίσημη Εφημερίδα της Δημοκρατίας μέσω του ηλεκτρονικού συστήματος σύναψης συμβάσεων (e-procurement) του Γενικού Λογιστηρίου της Δημοκρατίας, ο Διαγωνισμός με αρ. 131/2020 για την Προμήθεια Οργάνων Δοκιμών (Supply of Testing Instruments) («ο Διαγωνισμός»). Τα έγγραφα του Διαγωνισμού αναρτήθηκαν στην ιστοσελίδα της καθ’ ης η αίτηση.
Καταληκτική ημερομηνία για υποβολή προσφορών ήταν η 1.7.2020. Η δε εκτιμώμενη αξία, ως πιθανή δαπάνη για την υλοποίηση του αντικειμένου της σύμβασης, ανερχόταν, σύμφωνα με τα έγγραφα του Διαγωνισμού, σε €285.000.
Υποβλήθηκαν συνολικά τέσσερεις (4) προσφορές, μεταξύ των οποίων και αυτές της αιτήτριας και των εταιρειών B2 Electronic GmbH και Hac Europe Ltd (ενδιαφερόμενα μέρη («Ε.Μ.») 1 και 2, αντίστοιχα).
Για την αξιολόγηση των προσφορών ορίστηκε, στις 29.6.2020, τριμελής Επιτροπή Αξιολόγησης, η οποία προέβη στην αξιολόγηση των προσφορών και ετοίμασε τη σχετική έκθεση αξιολόγησης, η οποία εγκρίθηκε από τον αρμόδιο Βοηθό Διευθυντή και τον αρμόδιο Διευθυντή της Βασικής Ρυθμιζόμενης Δραστηριότητας (Διευθυντή Ιδιοκτήτη Συστήματος Διανομής), την 21.9.2020. Σύμφωνα με την εγκριθείσα έκθεση αξιολόγησης, ο Διαγωνισμός κατακυρώθηκε στο Ε.Μ. 1 αναφορικά με τα αντικείμενα/είδη 2, 3 και 4 (Oil Dielectric Test, VLF Test Unit up to 40kV, VLF Test Unit up to 30kV) και στο Ε.Μ. 2 όσον αφορά το αντικείμενο/είδος 1 (D.C.Pressure Test Set). Η προσφορά της αιτήτριας κρίθηκε ανεπιτυχής.
Στη συνέχεια, η καθ’ ης η αίτηση γνωστοποίησε σε όλους τους προσφοροδότες τα αποτελέσματα του Διαγωνισμού δι’ επιστολής της, ημερομηνίας 25.9.2020.
Η αιτήτρια αντέδρασε και, αρχικά δι’ επιστολής της ημερομηνίας 28.9.2020, ζήτησε διευκρινίσεις για τους λόγους που η προσφοράς της κρίθηκε ανεπιτυχής. Η απάντηση της αναθέτουσας αρχής (καθ’ ης η αίτηση) προς την αιτήτρια, εστάλη μέσω επιστολής ημερομηνίας 2.10.2020. Ακολούθησε δεύτερη επιστολή της αιτήτριας, ημερομηνίας 5.10.2020, με την οποία ζητούσε διευκρινίσεις ως προς τα όσα περιέχονταν στην υπό της καθ’ ης η αίτηση δοθείσα απάντηση. Απάντηση σε αυτή την επιστολή, δόθηκε από την καθ’ ης η αίτηση με νέα επιστολή της, ημερομηνίας 13.10.2020.
Στις 9.12.2020, καταχωρήθηκε η υπό κρίση προσφυγή.
Στην εμπροσθοφυλακή της επιχειρηματολογίας των συνηγόρων της αιτήτριας, βρίσκεται ο ισχυρισμός ότι η απόφαση περί του ανεπιτυχούς της προσφοράς της ατήτριας για τα αντικείμενα 1, 3, και 4, λόγω του ότι η προσφορά της δεν κρίθηκε η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, καθώς και η απόφαση με την οποία η εν λόγω προσφορά κρίθηκε ανεπιτυχής για το αντικείμενο 2, λόγω του ότι το όργανο που προσφέρθηκε από την αιτήτρια δεν πληρούσε τον όρο 5.1 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, πάσχουν από παρανομία και είναι ακυρωτέες, καθότι λήφθηκαν κατά παράβαση των εφαρμοστέων νομοθετικών διατάξεων και κανονισμών, κατά παράβαση των όρων της προκήρυξης του Διαγωνισμού, χωρίς τη διενέργεια δέουσας έρευνας, υπό καθεστώς πλάνης και κατά παράβαση των γενικών αρχών του Διοικητικού Δικαίου, μεταξύ των οποίων, και αυτής της ίσης μεταχείρισης και δη της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων, καθότι η καθ’ ης η αίτηση δεν αξιολόγησε τις προσφορές με δίκαιο και ισότιμο τρόπο. Συναφώς, εγείρεται και ισχυρισμός περί παραβίασης του Άρθρου 28 του Συντάγματος και της εκεί κατοχυρωμένης αρχής της ισότητας.
Η αιτήτρια ισχυρίζεται περαιτέρω ότι η καθ’ ης η αίτηση, κατ’ εσφαλμένη ενάσκηση της διακριτικής της εξουσίας, αμέλησε και/ή παρέλειψε να λάβει υπόψη της, κατά την αξιολόγηση της προσφοράς της, όλα τα αναγκαία και/ή απαραίτητα και/ή ουσιώδη υποβληθέντα στοιχεία: εάν το έπραττε, «θα καθίστατο σαφές ότι όλα τα αναγκαία έγγραφα και/ή τεχνικά φυλλάδια και/ή επεξηγήσεις είχαν υποβληθεί και έτσι η προσφορά της Αιτήτριας θα ήτο φθηνότερη και συνακόλουθα ο Διαγωνισμός θα κατακυρωνόταν στην Αιτήτρια ως η φθηνότερη εντός των όρων και προδιαγραφών του Διαγωνισμού προσφοροδότες».
Επιπρόσθετα, σε άμεση συνάρτηση με τα πιο πάνω, προωθείται και ο ισχυρισμός ότι η καθ’ ης η αίτηση έδρασε δυσανάλογα και/ή επέλεξε την πιο επαχθή λύση έναντι του διοικούμενου, ήτοι την απόρριψη της προσφοράς της αιτήτριας, μη λαμβάνοντας υπ’ όψιν την προσφορά της, αλλ’ ούτε και τις επιστολές και τα αιτήματα της αιτήτριας για επαναξιολόγηση της προσφοράς της, κρίνοντας εν τέλει αυτήν ανεπιτυχή.
Έτερος προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης που προωθείται, έγκειται στον ισχυρισμό ότι οι προσβαλλόμενες αποφάσεις εκδόθηκαν κατά παράβαση των διατάξεων του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου (Ν.73(Ι)/2016), ως αυτός ίσχυε κατά τον ουσιώδη χρόνο («ο Νόμος») και δη της νομοθετημένης και παγίως καθιερωμένης διαδικασίας περί υποβολής, αξιολόγησης και κατακύρωσης προσφορών, σύμφωνα με το άρθρο 56 του Νόμου.
Ως εκ των πιο πάνω, σύμφωνα πάντα με την πλευρά της αιτήτριας, δεν τηρήθηκαν ούτε οι διατάξεις του άρθρου 4 του Νόμου και παραβιάστηκε το δικαίωμά της σε ίση μεταχείριση ενώπιον του νόμου και/ή της Διοίκησης, αφού η δική της προσφορά δεν αξιολογήθηκε με ακριβώς τον ίδιο τρόπο που είχε αξιολογηθεί η τεχνική και/ή η οικονομική προσφορά των Ε.Μ. και/ή των άλλων προσφοροδοτών, λαμβανομένης υπόψη και της διευκρινιστικής επιστολής που είχε υποβάλει με την προσφορά της.
Ως αυτοτελής λόγος ακύρωσης, προωθείται και ο ισχυρισμός περί εμφιλοχώρησης νομικής και πραγματικής πλάνης στην επίδικη κρίση. Κατά τη σχετική εισήγηση, η αναθέτουσα αρχή, κατά την έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης, είχε ουσιωδώς εσφαλμένη αντίληψη του νόμου και των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης.
Περαιτέρω, κατά παράβαση της οικείας νομοθεσίας, των όρων του Διαγωνισμού, των γενικών αρχών του Διοικητικού Δικαίου και κατ’ εσφαλμένη ενάσκηση της διακριτικής τους εξουσίας, οι καθ’ ων η αίτηση δεν ζήτησαν τις απαιτούμενες διευκρινίσεις από την αιτήτρια αναφορικά με την προσφορά της σε σχέση με τα τέσσερα αντικείμενα του Διαγωνισμού. Επήλθε κατ’ αυτό τον τρόπο, σύμφωνα πάντα με την αιτήτρια, παραβίαση των δικαιωμάτων της, οι δε προσβαλλόμενες πράξεις θα πρέπει να ακυρωθούν, εφόσον εσφαλμένα και/ή παράνομα η καθ’ ης η αίτηση απέρριψε την προσφορά της, η οποία, μαζί με τα υποβληθέντα πιστοποιητικά και/ή τα τεχνικά φυλλάδια, πληρούσε τους όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού και ήταν η φθηνότερη. Αντίθετα, η καθ’ ης η αίτηση, κατά παράβαση του Νόμου, των όρων του Διαγωνισμού και της αρχής της ισότητας έκρινε έγκυρη την προσφορά των δυο Ε.Μ..
Τέλος, προωθείται και ο ισχυρισμός περί έλλειψης επαρκούς και/ή της δέουσας αιτιολογίας της επίδικης απόφασης.
Η ευπαίδευτη συνήγορος για τους καθ’ ων η αίτηση, αντικρούοντας όλους τους πιο πάνω ισχυρισμούς, προβάλλει ότι η επίδικη απόφαση είναι ορθή και σύννομη, επαρκώς και/ή δεόντως αιτιολογημένη, λήφθηκε δε αυτή μετά από διενέργεια της δέουσας έρευνας και ουδεμία πλάνη εμφιλοχώρησε κατά τη λήψη της. Επισημαίνει η κα Χρίστου ότι η τελική κατάληξη της αναθέτουσας αρχής υπήρξε εύλογα επιτρεπτή και εντός της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης, η οποία καθόλα ορθά κατέληξε στην απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού στην πλέον συμφέρουσα προσφορά ως και όφειλε να πράξει, για σκοπούς προστασίας του δημοσίου συμφέροντος, στηριζόμενη στο σύνολο των στοιχείων που είχε ενώπιον της, τα οποία και αξιολογήθηκαν δεόντως. Αυτό, κατά τον σχετικό ισχυρισμό, καταμαρτυρείται από την έκθεση αξιολόγησης, με την οποία κρίθηκε ότι η προσφορά της αιτήτριας για το αντικείμενο αρ. 2 δεν πληρούσε ουσιώδεις απαιτήσεις του Διαγωνισμού, ενώ για τα αντικείμενα 1, 3 και 4 ότι δεν ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, σε αντίθεση με τις προσφορές των δυο Ε.Μ..
Περαιτέρω, η συνήγορος για την καθ’ ης η αίτηση υποβάλλει ότι δεν νομιμοποιείται η αιτήτρια, στο παρόν στάδιο, να αμφισβητεί τη νομιμότητα όρων του Διαγωνισμού. Είχε η αιτήτρια την ευκαιρία να αμφισβητήσει την εγκυρότητά του Διαγωνισμού, είτε ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών είτε ενώπιον του Διοικητικού Δικαστηρίου, αλλά δεν το έπραξε, Συνεπώς η αιτήτρια απαραδέκτως επιδοκιμάζει και αποδοκιμάζει, έχοντας κατά νου τα συμφέροντά της, τα οποία, όμως, θα εξυπηρετούνταν μόνον με την αμφισβήτηση της νομιμότητας της προκήρυξης, πριν από την υποβολή των προσφορών και όχι εκ των υστέρων και ανάλογα με την έκβαση του Διαγωνισμού.
Τέλος, η πλευρά της αιτήτριας τονίζει ότι το ακυρωτικό Δικαστήριο ασκεί έλεγχο νομιμότητας και όχι έλεγχο ουσίας και δεν δύναται να υποκαταστήσει την καθ’ ης η αίτηση: ο έλεγχος νομιμότητας περιορίζεται στο εάν η προσβαλλόμενη απόφαση ήταν νόμιμη και σύμφωνη με το ισχύον δίκαιο.
Έχω εξετάσει με τη δέουσα προσοχή την προσβαλλόμενη απόφαση, λαμβάνοντας υπόψη το σύνολο των στοιχείων που τέθηκαν ενώπιον του Δικαστηρίου, τα οποία αποτέλεσαν το υπόβαθρο για προώθηση των εκατέρωθεν θέσεων, είτε υπέρ είτε κατά της νομιμότητας αυτής.
Προέχει η εξέταση της προδικαστικής ένστασης που ήγειρε η πλευρά της καθ’ ης η αίτηση και σύμφωνα με την οποία, η προσβαλλόμενη με το προεκτεθέν αιτητικό Β πράξη, δεν είναι εκτελεστή διοικητική πράξη, αλλά πράξη βεβαιωτική ή/και πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα.
Η προδικαστική ένσταση ευσταθεί.
Εξετάζοντας τα όσα αναφέρονται στην επιστολή της καθ’ ης η αίτηση προς την αιτήτρια, ημερομηνίας 13.10.2020, είναι ξεκάθαρο ότι δεν παράγονται δι’ αυτής έννομα αποτελέσματα, τα οποία δεν υπήρχαν πριν από τη διαμόρφωσή της. Ήδη, με την προσβαλλόμενη δια του αιτητικού Α της αίτησης ακυρώσεως πράξη και/ή απόφαση της καθ’ ης η αίτηση, ημερομηνίας 25.9.2020, η αιτήτρια είχε ενημερωθεί ότι η προσφορά της είχε κριθεί ανεπιτυχής. Τα όσα αναφέρονται στην επιστολή ημερομηνίας 13.10.2020, αποτελούν πρόσθετες πληροφορίες ή/και διευκρινίσεις αναφορικά με τους λόγους απόρριψης της προσφοράς της αιτήτριας και δεν γεννώνται εξ’ αυτής δικαιώματα και υποχρεώσεις που δεν υπήρχαν προηγουμένως, ενώ ούτε και ακολούθησε, μετά την λήψη της επίδικης απόφασης ημερομηνίας 25.9.2020, οποιαδήποτε νέα ουσιαστική έρευνα εκ μέρους της καθ’ ης η αίτηση για τη διαμόρφωση των όσων αναφέρονται στην επιστολή ημερομηνίας 13.10.2020 (Δημοκρατία ν. THE CYPRUS CEMENT PUBLIC COMPANY LIMITED (HE 461), Ε.Δ.Δ. 31/2021, ημερ. 30.4.2026, Σύγγραμμα Δ. Ράικου, Δίκαιο Δημοσίων συμβάσεων, 3η έκδ., 2019, σ. 770-775, υποσ. 95, sakkoulas-online).
Συνεπώς, η πράξη που περιέχεται στην εν λόγω επιστολή αποτελεί πράξη πληροφοριακού χαρακτήρα, με την οποία η καθ’ ης η αίτηση πληροφορεί την αιτήτρια για μια ήδη διαμορφωθείσα, δια της απόφασης ημερομηνίας 25.9.2020, κατάσταση πραγμάτων (Fontana Amoroza Coast Ltd v. Δημοκρατίας (2006) 3 Α.Α.Δ. 209, Δημοκρατία ν. Sunoil Bunkering Ltd (1994) 3 Α.Α.Δ. 26, Aglika Nikolai Kojuharova v. Δημοκρατίας Ε.Δ.Δ 72/2016 κ.α, ημερ. 26.7.2023 και Γεναγρίτης v. Δημοκρατίας (2001) 3Β Α.Α.Δ 1029).
Ως εκ των πιο πάνω, η προδικαστική ένσταση κρίνεται βάσιμη και η προσφυγή, στο βαθμό που στρέφεται κατά της περιεχόμενης στο αιτητικό Β αυτής πράξης, απορρίπτεται ως στρεφόμενη κατά μη εκτελεστής διοικητικής πράξης.
Θα πρέπει, πάντως, να επισημανθεί ότι επί της ουσίας, η πιο πάνω κατάληξη ουδόλως επηρεάζει την εξέταση των επιδίκων θεμάτων, εφόσον, σε κάθε περίπτωση, αντικείμενο εξέτασης της υπό κρίση προσφυγής είναι η νομιμότητα και εγκυρότητα της απόφασης της καθ’ ης η αίτηση, ημερομηνίας 25.9.2020, με την οποία η προσφορά της αιτήτριας κρίθηκε ανεπιτυχής και ο Διαγωνισμός κατακυρώθηκε στα δυο Ε.Μ..
Το επόμενο που θα πρέπει να εξεταστεί, ως εκ της φύσης του, αλλά και ως ζήτημα λογικής προτεραιότητας, είναι το κατά πόσον η αιτήτρια έχει το απαιτούμενο έννομο συμφέρον να αμφισβητεί δια της προσφυγής της τους όρους του Διαγωνισμού. Επισημαίνεται ότι η όλη επιχειρηματολογία της αιτήτριας στρέφεται ουσιαστικά κατά της νομιμότητας συγκεκριμένων όρων του Διαγωνισμού, καθώς και στη μεθοδολογία οικονομικής αξιολόγησης των προσφορών, η οποία απέληξε, κατά τον ισχυρισμό της, σε παράνομα και/ή άδικα για αυτήν αποτελέσματα.
Εν πρώτοις, παρατηρώ ότι η αιτήτρια υπέβαλε ανεπιφύλακτα την προσφορά της. Πέραν όμως τούτου, είχε την ευκαιρία η αιτήτρια, σε περίπτωση που θεωρούσε συγκεκριμένους όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού ως παράνομους, να θέσει το θέμα και/ή να υποβάλει πριν από την υποβολή της προσφοράς της, ερωτήσεις και/ή εισηγήσεις και/ή σχόλια προς την αναθέτουσα αρχή. Η αιτήτρια, ωστόσο, δεν το έπραξε, αλλά επέλεξε να θέσει το ζήτημα εκ των υστέρων, ήτοι μετά τον αποκλεισμό της και την κατακύρωση του Διαγωνισμού στα Ε.Μ.. Αυτό αναφέρθηκε και στην προαναφερθείσα επιστολή της καθ’ ης η αίτηση προς την αιτήτρια, ημερομηνίας 13.10.2020 (παράρτημα 7 στο δικόγραφο της ένστασης), στην οποία η επισημαίνεται στην αιτήτρια ότι αυτή είχε το χρόνο και τη δυνατότητα να υποβάλει ερωτήσεις καθόλη τη διάρκεια της διαδικασίας του Διαγωνισμού, αλλά δεν το έπραξε, παρά μόνο αντέδρασε εκ των υστέρων, μετά την έκβαση και το αποτέλεσμα της κατακύρωσης του Διαγωνισμού. Αυτή η συμπεριφορά της αιτήτριας συνιστά ταυτόχρονη επιδοκιμασία και αποδοκιμασία της επίδικης διαδικασίας, η οποία βεβαίως είναι ανεπίτρεπτη, κατ’ εφαρμογή του σχετικού δόγματος της απαγόρευσης της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας, η οποία επάγεται την έλλειψη του απαιτούμενου εννόμου συμφέροντος ενός αιτητή προς καταχώρηση και προώθηση της προσφυγής του δυνάμει του Άρθρου 146 του Συντάγματος ή/και προς προώθηση του σχετικού λόγου ακύρωσης, ως είναι εν προκειμένω η περίπτωση (Περσεφόνη Κρασίδου ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 174/2011, ημερ. 2.6.2017, Δημοκρατία v. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 A.A.Δ. 406, Καπακιώτης και Παπαέλληνας Λτδ v. Δημοκρατίας, Α.Ε. 91/2011, ημερ. 21.12.2016).
Παρόμοιο θέμα, εξετάστηκε στην Δημοκρατία ν. Pharmnet Ltd (2011) 3A A.A.Δ. 1, όπου και εκεί απασχόλησε το ζήτημα του κατά πόσον ετίθετο θέμα εφαρμογής του δόγματος της απαγόρευσης της ταυτόχρονης επιδοκιμασίας και αποδοκιμασίας δια της συμπεριφοράς προσφοροδότη, ο οποίος, ενώ υπέβαλε την προσφορά του ανεπιφύλακτα, μετά την έκβαση του διαγωνισμού και την απόφαση κατακύρωσης σε άλλον προσφοροδότη, αμφισβήτησε συγκεκριμένο όρο του διαγωνισμού. Είπε σχετικά το Δικαστήριο:
«Ο λόγος έφεσης ευσταθεί. Διαφωνούμε με την κατάληξη του πρωτόδικου δικαστηρίου ότι δεν μπορεί να ισχύει στην παρούσα υπόθεση το δόγμα της αποδοκιμασίας και επιδοκιμασίας. Η Εφεσίβλητη είχε υποβάλει ένσταση εναντίον του σχετικού όρου, η οποία απορρίφθηκε. Το γεγονός ότι μετά την απόρριψη της ένστασής της, η Εφεσίβλητη υπέβαλε την προσφορά της χωρίς να υποβάλει οποιαδήποτε διαμαρτυρία της, στερεί το δικαίωμα να προβάλει, μετά την κατακύρωση της προσφοράς στο ενδιαφερόμενο μέρος, παρανομία του όρου. Στην Δημοκρατία v. China Wanbao Engineering Corporation (2000) 3 Α.Α.Δ. 406, αναφέρονται τα ακόλουθα επί του προκειμένου.
«Έχουμε την άποψη, με κάθε εκτίμηση προς το συνάδελφο που επιλήφθηκε της υπόθεσης πρωτόδικα, ότι δεδομένης της εν προκειμένω συμμετοχής της αιτήτριας στο διαγωνισμό, αυτή δεν μπορούσε να προβάλει μετ' εννόμου συμφέροντος ζήτημα αντισυνταγματικότητας των εν λόγω Κανονισμών. Αποκομίζοντας το όφελος της συμμετοχής στη διαδικασία, δεν μπορούσε εν συνεχεία, επειδή η προσδοκία της δεν πραγματώθηκε, να επιδιώξει τη μηδένιση της διαδικασίας. Δηλαδή, να επιδοκιμάζει και να αποδοκιμάζει: βλ. την απόφαση της Πλήρους Ολομέλειας στην Ηλία κ.ά. v. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 884, όπως και την πιο πρόσφατη απόφαση της Ολομέλειας στην υπόθεση Κυπριακό Διϋλιστήριο Πετρελαίου Λτδ v. Δήμου Λάρνακας κ.ά. (2000) 3 Α.Α.Δ. 345. Σε σχέση, πιο συγκεκριμένα, με το υπό αναφορά ζήτημα, η Ολομέλεια πρόσφατα στην Αναστασίου v. Δήμου Παραλιμνίου (2000) 3 Α.Α.Δ. 339, επιδοκίμασε την ακόλουθη υπόμνηση στην οποία είχε προβεί ο Κωνσταντινίδης Δ. στην Αναστασίου v. K.O.T. (1996) 4(Δ) Α.Α.Δ. 2440:
«Όχι μόνο η προσφυγή, αλλά και οι λόγοι ακυρότητας πρέπει να προβάλλονται «μετ' εννόμου συμφέροντος» για να είναι παραδεκτοί»».
Τα πιο πάνω τυγχάνουν εφαρμογής και στην υπό κρίση περίπτωση. Παρομοίως, και στην παρούσα περίπτωση, η αιτήτρια, για τους λόγους που έχουν προεκτεθεί, δε νομιμοποιείται να προβάλλει σε αυτό το στάδιο ζήτημα μη νομιμότητας συγκεκριμένων όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού.
Εν πάση όμως περιπτώσει, και προς ολοκλήρωση του σκεπτικού του Δικαστηρίου, προχωρώ στην εξέταση των εγειρόμενων λόγω ακύρωσης που προωθούνται.
Με τον πρώτο λόγο ακύρωσης, η αιτήτρια βάλλει κατά της απόφασης με την οποία η προσφορά της κρίθηκε ανεπιτυχής. Κατά το σχετικό ισχυρισμό, η απόφαση της καθ’ ης η αίτηση για απόρριψη της προσφοράς της αιτήτριας για τα αντικείμενα 1, 3, και 4, λόγω του ότι η προσφορά της δεν κρίθηκε η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά, καθώς και η απόφαση απόρριψης της προσφοράς της για το αντικείμενο 2, λόγω του ότι το όργανο που προσφέρθηκε από την αιτήτρια δεν πληρούσε συγκεκριμένους όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού (όπως λ.χ. τον όρο 5.1), πάσχουν από παρανομία και είναι ακυρωτέες, καθότι λήφθηκαν κατά παράβαση των εφαρμοστέων νομοθετικών διατάξεων και κανονισμών, κατά παράβαση των όρων της προκήρυξης του Διαγωνισμού, χωρίς τη διενέργεια δέουσας έρευνας, υπό καθεστώς πλάνης και κατά παράβαση των γενικών αρχών του Διοικητικού Δικαίου, μεταξύ των οποίων, και αυτής της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων, καθότι η καθ’ ης η αίτηση δεν αξιολόγησε τις προσφορές με δίκαιο και ισότιμο τρόπο.
Επί της ουσίας, η αιτήτρια ισχυρίζεται ότι η προσφορά που υπέβαλε πληροί απόλυτα τους όρους και/ή τις προδιαγραφές του Διαγωνισμού και για τα 4 αντικείμενα (4 items) και είναι η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης προσφορά, δεδομένου ότι αυθαίρετα και παράνομα επιβλήθηκε στην αιτήτρια το κόστος των €500 ως έξοδα μεταφοράς (transportation cost) στην τιμή της προσφοράς της, με αποτέλεσμα η κατάταξη της σειράς των προσφοροδοτών να αλλοιωθεί, ενώ η αιτήτρια με την προσφορά της, απέδειξε ότι με την μέθοδο που θα εκτελούσε τη σύμβαση, δεν θα υπήρχε το εν λόγω κόστος. Η σχετική επιχειρηματολογία, όσον αφορά το αντικείμενο 2 του Διαγωνισμού, σχετίζεται με την ερμηνεία και εφαρμογή των όρων 5.1 και 3 των εγγράφων του Διαγωνισμού, ενώ όσον αφορά τα αντικείμενα 1, 3 και 4, με την οικονομική αξιολόγηση των προσφορών και τους όρους 1.10.2, 1.12 και το Μέρος των Εγγράφων του Διαγωνισμού με τίτλο «SPECIAL CONDITIONS OF CONTRACT».
Ο εγειρόμενος λόγος ακύρωσης στερείται βασιμότητας.
Τονίζεται εξ’ αρχής ότι κατά πάγια νομολογία, η κρίση της Διοίκησης επί ζητημάτων τεχνικής φύσης και σε διαπιστώσεις που αποτελούν απόρροια τεχνικών γνώσεων, όπως είναι εν πολλοίς οι ισχυρισμοί των αιτητών στην υπό κρίση περίπτωση, είναι γενικά ανέλεγκτη και εκφεύγει του ακυρωτικού ελέγχου του Δικαστηρίου (FIRST ELEMENTS EUROCONSULTANTS LTD ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 34/2012, ημερ. 15.12.2017, Κυριάκου Ανδρέα Κκαḯλα ν. Οργανισμού Γεωργικής Ασφάλισης, Α.Ε. 268/2012, ημερ. 1.11.2018, WTE WASSERTECHNIK GMBH ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 118/2011, ημερ. 23.1.2018, Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου Επικρατείας 1929-1959, σελ. 227).
Στην LELLA KENTONIS INVESTMENT CO LTD ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 138/10 κ.α., ημερ. 21.12.2016, τονίστηκε εκ νέου ότι η ουσιαστική κρίση της Διοίκησης σε τεχνικά θέματα και θέματα που απαιτούν ειδικές γνώσεις, γίνεται καταρχήν αποδεκτή, εκτός αν αποδειχθεί πλάνη περί τα πράγματα ή κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας. Η αυτή προσέγγιση επιβεβαιώθηκε πιο πρόσφατα από το Ανώτατο Συνταγματικό Δικαστήριο στην Δήμος Λευκωσίας ν. Κοινοπραξία CYBARCO LTD -A. ARISTOTELOUS CONSTRUCTIONS LTD, Ε.Δ.Δ. Αρ. 19/17, ημερ. 31.10.2023, αλλά και στην Χρίστος Πρωτοπαπάς ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. 39/17, ημερ. 17.10.2023, όπου επισημάνθηκε ότι δεν ελέγχονται από το ακυρωτικό Δικαστήριο θέματα τεχνικής φύσεως και ότι η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου εξαντλείται στην εξέταση τυχόν πλάνης περί τα πράγματα, κακής χρήσης της διακριτικής ευχέρειας, καθώς και έλλειψης αιτιολογίας, ζητήματα που εδώ δεν εντοπίζω να υφίστανται.
Εν προκειμένω, σε σχέση πρώτα με τον ισχυρισμό περί μη διενέργειας δέουσας έρευνας, πλάνης και εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των όρων του Διαγωνισμού για το αντικείμενο 2 και, συνακόλουθα, πεπλανημένης κρίσης ότι το όργανο που προσφέρθηκε από την αιτήτρια δεν πληρούσε τον όρο 5.1 των εγγράφων του Διαγωνισμού, επισημαίνονται τα εξής:
Σύμφωνα με τον εν λόγω όρο 5.1, ο οποίος περιέχεται στις τεχνικές προδιαγραφές-
«5.0 TECHNICAL REQUIREMENTS
5.1 General
Portable, handheld with a shoulder strap and a carrying handle, lightweight the Oil Dielectric Tester shall be suitable for the determination of the dielectric breakdown voltage of insulating oils used in cables, transformers, oil circuit breakers, and other electrical equipment which are installed on the Electricity Authority Network.»
Περαιτέρω, σύμφωνα το «Section 3: Special Conditions of Contract» των εγγράφων του Διαγωνισμού-
«Calibration
The Manufacturer/Supplier must submit recent Calibration Certificate for the offered instrument from a recognized body. The Manufacturer/Supplier must undertake the responsibility to calibrate the instrument every two (2) years for the period of six (6) years.
The Calibration and transportation cost from EAC to manufacturer premises and from manufacturer to EAC will be undertaken by the Contractor.»
Ο πιο πάνω όρος τροποποιήθηκε στη συνέχεια με την Διευκρίνιση αρ. 1 και Τροποποίηση αρ. 1, ως εξής:
Additionally the Manufacturer/Supplier must undertake the responsibility to calibrate the instrument every two (2) years for the period of six (6) years.
The Contractor will undertake the responsibility for the transportation of the instruments, from EAC to manufacturer premises and from manufacturer premises to EAC. The transportation expenses will be paid by EAC at cost with the presentation of the relevant invoice.».
Οι πιο πάνω όροι των Εγγράφων του Διαγωνισμού σχετίζονται με τη συμμόρφωση του προϊόντος με τις τεχνικές προδιαγραφές και αφορούν ξεκάθαρα σε τεχνικά ζητήματα και/ή κατασκευαστικές απαιτήσεις. Η δε Επιτροπή Αξιολόγησης, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της συνεδρίας της, ημερομηνίας 15.9.2020 (παράρτημα 2 στην ένσταση), ανέφερε τα εξής επί του θέματος, σε σχέση πάντα με την αξιολόγηση της προσφοράς της αιτήτριας:
«iv. Το όργανο Αρ.2 [ενν. αντικείμενο 2] δεν πληροί τις τεχνικές απαιτήσεις του Διαγωνισμού και παρουσιάζει την εξής ουσιώδη απόκλιση:
• Ο κατασκευαστής του οργάνου δηλώνει ότι το όργανο είναι για εργαστηριακή χρήση, ενώ στην προδιαγραφή ζητείται το όργανο να είναι φορητό.».
Εν προκειμένω, το υπό της αιτήτριας προσφερόμενο όργανο για το αντικείμενο 2, κρίθηκε ότι δεν πληρούσε ουσιώδη όρο των Εγγράφων του Διαγωνισμού και δη τις ελάχιστες απαιτήσεις των προδιαγραφών του όρου 5.1, καθότι το εν λόγω αντικείμενο δεν είναι φορητό χειρός με ιμάντα ώμου και χερούλι μεταφοράς, όπως προβλέπεται στους όρους. Σύμφωνα με την καθ’ ης η αίτηση, αυτό που προέκυπτε από την προσφορά της αιτήτριας και το υποβληθέν τεχνικό φυλλάδιο και το εγχειρίδιο του κατασκευαστή, ήταν ότι το αντικείμενο 2 προοριζόταν μόνο για εργαστηριακή χρήση. Ούτε και τέθηκε εκ μέρους της αιτήτριας οποιαδήποτε διευκρίνιση και/ή ερώτηση πριν από την τελευταία ημερομηνία υποβολής σχολίων και ερωτημάτων στα πλαίσια του Διαγωνισμού.
Περαιτέρω, σε σχέση με την οικονομική αξιολόγηση και ειδικότερα όσον αφορά τα αντικείμενα 1,3 και 4, για τα οποία απερρίφθη η προσφορά της αιτήτριας, πέραν των προαναφερθέντων περί έλλειψης της απαιτούμενης νομιμοποίησης της αιτήτριας στο παρόν στάδιο, επισημαίνω ότι οι ισχυρισμοί που προβάλλει η πλευρά της αιτήτριας προς υποστήριξη του συγκεκριμένου εγειρόμενου λόγου ακύρωσης, περί εσφαλμένης μεθοδολογίας που ακολουθήθηκε από την καθ’ ης η αίτηση και/ή περί εσφαλμένων και/ή αυθαίρετων κριτηρίων και/ή εσφαλμένης και αυθαίρετης ερμηνείας των όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού, επίσης αφορούν στην κρίση της Διοίκησης επί τεχνικών θεμάτων και/ή ειδικών γνώσεων, η οποία εκφεύγει του ακυρωτικού ελέγχου του Δικαστηρίου τούτου. Πράγματι, οι ισχυρισμοί της αιτήτριας επ' αυτών των ζητημάτων, κατά τον τρόπο που αναπτύσσονται στη γραπτή της αγόρευση, δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο εξέτασης από το Δικαστήριο, εφόσον άπτονται ειδικών και/ή τεχνικών γνώσεων και/ή θεμάτων. Διαφορετική προσέγγιση, θα ισοδυναμούσε με ανεπίτρεπτη ανάληψη δικαιοδοσίας ελέγχου της ουσιαστικής κρίσης της Διοίκησης επί ζητημάτων τεχνικής φύσεως και/ή ειδικών γνώσεων. Δεν εντοπίζεται σφάλμα στην διαδικασία που ακολουθήθηκε, αλλ’ ούτε και κενό έρευνας σε σχέση με τη διενεργηθείσα οικονομική αξιολόγηση.
Όπως αναφέρεται στην επιστολή της καθ’ ης η αίτηση προς την αιτήτρια, ημερομηνίας 13.10.2020 (παράρτημα 7 στην ένσταση), η δήλωση και/ή η πρόταση στην προσφορά της για το κόστος «calibration» και μεταφοράς δεν μπορούσε και δεν λήφθηκε υπόψη κατά την αξιολόγηση, καθότι θα παραβίαζε τις αρχές των δημοσίων συμβάσεων και κυρίως της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αφού δεν αποτελούσε μέρος των κριτηρίων και απαιτήσεων αξιολόγησης των εγγράφων του Διαγωνισμού. Συναφώς, ο όρος «Calibration», όπως αυτός περιέχεται στην Ενότητα 3 των Εγγράφων του Διαγωνισμού, όπως τροποποιήθηκε και διευκρινίστηκε κατά τη διάρκεια του Διαγωνισμού, προέβλεπε ότι:
«The Manufacturer/Supplier must submit recent Calibration Certificate for the offered instrument from a recognized body on delivery.
Additionally the Manufacturer/Supplier must undertake the responsibility to calibrate the instrument every two (2) years for the period of six (6) years.
The Contractor will undertake the responsibility for the transportation of the instruments, from EAC to manufacturer premises and from manufacturer premises to EAC. The transportation expenses will be paid by EAC at cost with the presentation of the relevant invoice.».
Εξετάζοντας την σχετική Έκθεση Αξιολόγησης, διαπιστώνω ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη της και προέβη σε ενδελεχή παράθεση όλων των σχετικών παραμέτρων και/ή κριτηρίων στη βάση των οποίων κατέληξε ότι η προσφορά του Ε.Μ. 1 για τα αντικείμενα 1, 3 και 4 ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής απόψεως ανά είδος που πληροί τους όρους και τις απαιτήσεις του Διαγωνισμού.
Είναι, θεωρώ, εδώ το κατάλληλο σημείο να υπομνησθεί ότι το ακυρωτικό Δικαστήριο ασκεί έλεγχο νομιμότητας και όχι έλεγχο ουσίας και δεν υποκαθιστά τις αποφάσεις της Διοίκησης, ούτε προβαίνει σε επανεκτίμηση γεγονότων, εφόσον κρίνει ότι η έρευνα, την οποία διενήργησε το διοικητικό όργανο, ήταν σε κάθε περίπτωση επαρκής. Επαρκής θεωρείται η έρευνα εφόσον εκτείνεται στη διερεύνηση κάθε σχετικού γεγονότος (Motorways Ltd ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447). Η δε έκταση και η μορφή της έρευνας είναι συνυφασμένες με τα περιστατικά της κάθε υπόθεσης και η τελική εκτίμηση των γεγονότων και η λήψη της σχετικής απόφασης αποτελεί καθήκον και υποχρέωση του αρμοδίου οργάνου. Το κριτήριο για την πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση των ουσιωδών στοιχείων, τα οποία παρέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα (Δημοκρατία ν. Κοινότητας Πυργών κ.ά. (1996) 3 Α.Α.Δ. 503, Επιτροπή Εκπαιδευτικής Υπηρεσίας ν Ζάμπογλου (1997) 3 Α.Α.Δ. 270, Ράφτης ν Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345, Χουλιώτης ν Δημοκρατίας (2013) 3 Α.Α.Δ. 524). Το κατά πόσον μια έρευνα είναι ή όχι επαρκής είναι θέμα γεγονότων και συνεπώς κρίνεται στη βάση των εκάστοτε ενώπιον του Δικαστηρίου περιστατικών (Χρίστος Ηροδότου ν Δημοκρατίας (2010) 3 Α.Α.Δ. 220). Το ουσιώδες που εξετάζεται σε κάθε περίπτωση, είναι το κατά πόσον έχει ερευνηθεί κάθε πτυχή του θέματος που τείνει να αποκαλύψει το διερευνώμενο γεγονός (Ευαγόρας Νικολαΐδης και Άλλοι ν. Δρα. Μιχαλάκη Μηνά και Άλλων (1994) 3 Α.Α.Δ. 321). Συναφώς, και σε άμεση συνάρτηση με τα αμέσως πιο πάνω, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι το ακυρωτικό Δικαστήριο δεν εξετάζει, ούτε αποφασίζει πρωτογενώς γεγονότα, ούτε βεβαίως και υποκαθιστά την κρίση της Διοίκησης, αλλά η δικαιοδοσία του Δικαστηρίου εξαντλείται στην εξέταση τυχόν πλάνης περί τα πράγματα, κακής χρήσης της διακριτικής ευχέρειας και έλλειψης αιτιολογίας (Αν. Οικονομίδης κ.α. ν. Α.Η.Κ., Α.Ε. 140/2013, ημερ. 8.5.2020, Ολυμπία Πιερίδη ν. Δημοκρατία κ.α. (2007) 3 Α.Α.Δ. 543, LELLA KENTONIS INVESTMENT CO LTD ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 138/10 κ.α., ημερ, 21.12.2016, Δημοκρατία ν. Παπαξενόπουλου κ.α., Α.Ε. 114/13 ημερ. 6.10.2016). Όπως χαρακτηριστικά λέχθηκε στην FIRST ELEMENTS EUROCONSULTANTS LTD ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 34/2012, ημερ. 15.12.2017, η εξουσία του Δικαστηρίου περιορίζεται στον έλεγχο νομιμότητας της διοικητικής πράξης, ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου, έστω και αν το ίδιο θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα.
Υπό το φως των πιο πάνω νομολογιακών κατευθυντήριων και λαμβανομένων βεβαίως υπόψη των ενώπιον μου τεθέντων, κρίνω ότι ο πρώτος προβαλλόμενος λόγος ακύρωσης στερείται βασιμότητας και απορρίπτεται.
Παρομοίως, στη βάση όλων των πιο πάνω, κρίνονται αβάσιμοι και απορριπτέοι και οι ισχυρισμοί, που προωθούνται αυτοτελώς περί μη διενέργειας της δέουσας έρευνας εκ μέρους της καθ’ ης η αίτηση και εμφιλοχώρησης νομικής και πραγματικής πλάνης στην κρίση της αναφορικά με την προσφορά της αιτήτριας ως μη επιτυχούς και την κατακύρωση του Διαγωνισμού στα δυο Ε.Μ..
Αντίθετα, λαμβανομένων υπόψη των ενώπιον μου τεθέντων στοιχείων, αλλά και της προεκτεθείσας πάγιας νομολογίας, κρίνω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση υπήρξε σε κάθε περίπτωση εύλογα επιτρεπτή και εντός των ορίων της ορθής ενάσκησης της διακριτικής ευχέρειας των καθ' ων η αίτηση και δεν εντοπίζεται ούτε πλάνη στην κρίση των καθ' ων η αίτηση, αλλ' ούτε κενό έρευνας, με αποτέλεσμα να μη χωρεί επέμβαση του Δικαστηρίου. Υπενθυμίζεται στο σημείο αυτό ότι, κατά πάγια νομολογία, προκειμένου η πλάνη να επιφέρει ακύρωση μιας πράξης, αυτή θα πρέπει να είναι ουσιώδης. Το βάρος απόδειξης του σχετικού ισχυρισμού, ως επίσης και το βάρος απόδειξης του γεγονότος ότι η πλάνη ήταν ουσιώδης, το έχει ο αιτητής (Μολέσκη ν. Δημοκρατίας, Α.Ε. 118/2014, ημερ. 2.6.2020). Αντίθετα, όπως προκύπτει από τα ενώπιον μου τεθέντα (βλ. χαρακτηριστικά τα πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης), οι καθ’ ων η αίτηση προέβησαν στην αξιολόγηση (τεχνικών προδιαγραφών, οικονομική ανάλυση) των υποβληθεισών προσφορών ως προς τα τέσσερα αντικείμενα και κατέληξαν αιτιολογημένα στην επίδικη απόφασή τους.
Περαιτέρω, ούτε κενό έρευνας εντοπίζεται. Στη βάση του συνόλου των ενώπιον μου τεθέντων, και δη από τα παραρτήματα της ένστασης, προκύπτει ότι η συσταθείσα Επιτροπή Αξιολόγησης προέβη σε επαρκή έρευνα του συνόλου της προσφοράς της αιτήτριας και των Ε.Μ., τις οποίες και αξιολόγησε, καταγράφοντας αιτιολογημένα τις διαπιστώσεις της, περιλαμβανομένης της διαπίστωσης περί απόκλισης της προσφοράς της αιτήτριας (βλ. αντικείμενο 2) από ουσιώδεις όρους των Εγγράφων του Διαγωνισμού, αλλά και της επιλογής της προσφοράς του Ε.Μ. 1 ως της πλέον συμφέρουσας από οικονομικής απόψεως προσφοράς.
Ούτε και όφειλε η αναθέτουσα αρχή να αναζητήσει περαιτέρω διευκρινίσεις από την αιτήτρια, ως εισηγείται η ευπαίδευτη συνήγορός της. Υφίσταται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ζητά διευκρινίσεις από τους προσφοροδότες, όταν από τα υποβληθέντα προκύπτει ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας, σε καμία όμως περίπτωση για συμπλήρωση άκυρης προσφοράς, τηρουμένης της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών (Αρχή Ηλεκτρισμού Κύπρου ν. Hydrotech Water and Environmental Eng. Ltd (1999) 3 ΑΑΔ 333, C.V. Philippou Ltd. v. Δημοκρατίας, Υποθ. Αρ. 387/2005, ημερ. 24.1.2007). Πράγματι, η Διοίκηση, κατά την αξιολόγηση των προσφορών, έχει δικαίωμα να ζητά διευκρινίσεις και υποβολή στοιχείων. Αυτό όμως το δικαίωμα δεν εκτείνεται στην αναζήτηση στοιχείων που είναι ουσιώδη, ούτε δύναται με αυτή την διαδικασία η Διοίκηση να επεμβαίνει για να διορθώνει τα λάθη ή τις παραλείψεις ενός προσφοροδότη, όταν μια τέτοια ενέργεια δεν δικαιολογείται από τους όρους της προσφοράς (Hydrotech Water, ανωτέρω). Εκείνο που πρέπει να εξετάζεται, είναι κατά πόσον τα στοιχεία που ζητήθηκαν είναι ουσιώδη και αποσκοπούν στο να διορθώσουν ουσιαστικές αποκλίσεις από όρους, η τήρηση των οποίων ήταν αποφασιστικής σημασίας για την λήψη της απόφασης. Το κατά πόσον κάποια προσφορά ικανοποιεί ή μη τους όρους του διαγωνισμού κρίνεται αυστηρά και μόνο στη βάση των εν λόγω όρων και δεν θα μπορούσε να προκύψει υποχρέωση των καθ' ων η αίτηση να αναζητούν διευκρινίσεις σε κάθε περίπτωση (Μ.Ε. Λεωφορεία Αμμοχώστου κ.α. ν. Δημοκρατίας, Συνεκδ. Υποθ. 1788/2019 κ.α., ημερ. 7.4.2020).
Εν προκειμένω, δεδομένου ότι η αναθέτουσα αρχή δεν είχε αμφιβολία ότι η προσφορά της αιτήτριας δεν πληρούσε ουσιώδεις απαιτήσεις των εγγράφων του Διαγωνισμού, ως προς συγκεκριμένο αντικείμενο, ούτε και ήταν η πλέον συμφέρουσα από οικονομικής άποψης για τα υπόλοιπα αντικείμενα του Διαγωνισμού, είχε τη δυνατότητα, στο πλαίσιο ενάσκησης της διακριτικής της ευχέρειας, να μην αναζητήσει διευκρινίσεις, όπερ και έπραξε.
Ως εκ των πιο πάνω, κρίνω ότι οι ενέργειες της Επιτροπής Αξιολόγησης και κατ’ επέκταση της καθ’ ης η αίτηση, ήσαν, σε κάθε περίπτωση, εύλογα επιτρεπτές και σύννομες και εντός των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας.
Επιπρόσθετα, κρίνεται αβάσιμος και ο ισχυρισμός περί έλλειψης επαρκούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης. Τόσο η απόφαση απόρριψης της προσφοράς της αιτήτριας, όσο και η απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού στα Ε.Μ. είναι επαρκώς αιτιολογημένη, κατά τρόπο που να καθίσταται εφικτή η διενέργεια του δικαστικού ελέγχου (Στέφανος Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270). Σύμφωνα με το άρθρο 28(1) του περί των Γενικών Αρχών του Διοικητικού Δικαίου Νόμου (Ν.158(Ι)/1999), «η αιτιολογία μιας διοικητικής πράξης πρέπει να είναι σαφής, ώστε να μην αφήνει αμφιβολίες ως προς το ποιος ήταν ο πραγματικός λόγος που οδήγησε το διοικητικό όργανο στη λήψη της απόφασης». Με άλλα λόγια, η αιτιολογία πρέπει να παρέχει στο Δικαστήριο τα απαραίτητα εκείνα, ειδικά και συγκεκριμένα στοιχεία, που να οδηγούν στη διακρίβωση της νομιμότητας της διοικητικής πράξης. Πρέπει να εκτίθενται σε αυτήν οι πραγματικοί και νομικοί λόγοι που οδήγησαν στην έκδοση της προσβαλλόμενης απόφασης και να παρατίθενται τα κριτήρια με βάση τα οποία λήφθηκε η εν λόγω απόφαση, ώστε να καθίσταται εφικτός ο δικαστικός έλεγχος (L.A.S. BOATING LTD ν. Δημοκρατίας, ΕΔΔ 37/2017, ημερ. 26.10.2023, Λ. Σκυλλουριώτης v. Δήμου Λευκωσίας, Ε.Δ.Δ. 38/2016, ημερ. 1.7.2022, Eurofarm (P. Neophytou) Ltd ν. Δημοκρατίας Α.Ε.142/2015, ημερ. 4.4.2023, ANDRELIA PAPHOS LTD ν. Δημοκρατίας, ΕΔΔ 49/2019, ημερ. 23.10.2023).
Στην υπό κρίση περίπτωση, δεν εντοπίζεται κενό αιτιολόγησης. Η δε επίδικη απόφαση συμπληρώνεται από τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου κατά τρόπο που να προκύπτει με σαφήνεια τι είχε υπόψη του το διοικητικό όργανο κατά τη λήψη της απόφασής του (Χρίστος Παναγιωτίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 342, Ιερά Αρχιεπισκοπή Κύπρου κ.α. ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 1171, Διογένους ν. Δημοκρατίας (1999) 4 Α.Α.Δ., 371) και να καθίσταται εντέλει ευχερής η διενέργεια του απαιτούμενου δικαστικού ελέγχου. Ιδιαίτερη αναφορά μπορεί να γίνει στα πρακτικά της συνεδρίας της Επιτροπής Αξιολόγησης, όπου με σαφήνεια παρατίθενται οι λόγοι που απέληξαν στη διαμόρφωση της επίδικης κρίσης.
Στη βάση όλων των πιο πάνω, ούτε με τον ισχυρισμό περί παραβίασης της αρχής της χρηστής διοίκησης αλλά και της ίσης μεταχείρισης, κατά παράβαση του Άρθρου 28 του Συντάγματος και του άρθρου 38 του Νόμου 158(Ι)/1999, μπορώ να συμφωνήσω. Οι προεκτεθείσες ενέργειες της καθ’ ης η αίτηση κρίνονται εύλογες και δεν εντοπίζεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφοροδοτών, αφού τόσο η προσφορά της αιτήτριας, όσο και αυτές των Ε.Μ. αξιολογήθηκαν κατά παρόμοιο τρόπο. Εξάλλου, όπως έχει ήδη λεχθεί πιο πάνω, κατά πάγια νομολογία, η αναθέτουσα αρχή έχει το δικαίωμα να ζητά διευκρινίσεις από τους προσφέροντες, όταν από τα υποβληθέντα προκύπτει ασάφεια, αοριστία ή έλλειψη καθαρότητας, όχι όμως για συμπλήρωση άκυρης προσφοράς, τηρουμένης της αρχής της ίσης μεταχείρισης των προσφερόντων. Τούτο το δικαίωμα, βεβαίως, δεν εκτείνεται στην αναζήτηση στοιχείων που είναι ουσιώδη, ούτε δύναται με αυτή την διαδικασία η Διοίκηση να επεμβαίνει για να διορθώνει τα λάθη ή τις παραλείψεις ενός προσφέροντα (ΕΤΑΙΡΕΙΑ EL.NI.A. KOKKINOS LTD ν. Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών, Υποθ. Αρ. 75/2010, ημερ. 4.7.2011). Είναι δε επιτρεπτή η απλή διευκρίνιση στοιχείων της προσφοράς ή η κατ’ εξαίρεση διόρθωση ή κατά περίπτωση συμπλήρωση των δεδομένων της προσφοράς, υπό τον όρο ότι η τροποποίηση αυτή δεν συνεπάγεται στην πράξη την υποβολή νέας προσφοράς. Και βεβαίως, εντός αυτού του πλαισίου, το δικαίωμα της καθ’ ης η αίτηση να αναζητεί διευκρινίσεις από τους προσφοροδότες, δεν καθιερώνει και υποχρέωσή της να αναζητεί διευκρινίσεις, ιδιαιτέρως όταν δεν έχει αμφιβολίες όσον αφορά το περιεχόμενο των προσφορών.
Τέλος, στη βάση όλων των πιο πάνω, κρίνω ότι ως αβάσιμος θα πρέπει να απορριφθεί και ο ισχυρισμός περί παραβίασης της αρχής της καλής πίστης και του άρθρου 51 του Νόμου 158(Ι)/1999: δεδομένης της ύπαρξης συγκεκριμένου κανονιστικού πλαισίου και δη της βάσης των όρων των Εγγράφων του Διαγωνισμού, δυνάμει των οποίων ενήργησε η καθ’ ης η αίτηση στην υπό εξέταση υπόθεση, είναι αρκετό να υπομνησθεί εν προκειμένω ότι η αρχή της καλής πίστης, ναι μεν σκοπεί στον αποκλεισμό της αυθαιρεσίας στη διοικητική λειτουργία, δεν υπερφαλαγγίζει, ωστόσο, και δεν μπορεί να μεταβάλει την αρχή της σύννομης λειτουργίας της Διοίκησης, ώστε να οδηγεί σε καταστρατήγηση της αρχής της νομιμότητας (Δημοκρατία ν. Παπαφώτη (1997) 3 Α.Α.Δ. 191) και έχει συμπληρωματικό χαρακτήρα, όπου υφίσταται σχετική πρόνοια δικαίου, όπως συμβαίνει στην υπό κρίση περίπτωση (Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου ν. Γιαννάκης Τσικκουρής κ.α., Α.Ε.19/11, ημερ. 22.12.2016). Στην O LYKOS SERVICES AND SECURITY SYSTEMS-PRIVATE INVESTIGATORS LTD κ.α. ν. Δημοκρατίας, Ε.Δ.Δ. αρ. 1/16, ημερ. 20.7.2021, επισημάνθηκε ότι «οι έννοιες της ίσης μεταχείρισης και της καλής πίστης, ως γενικές από τη φύση τους αρχές, δεν μπορούν να αποτελούν εύκολο όπλο χρήσης τους».
Ως εκ των πιο πάνω, κρίνω ότι η προσβαλλόμενη απόφαση είναι ορθή και σε κάθε περίπτωση εύλογα επιτρεπτή και εντός των ορίων της διακριτικής ευχέρειας των καθ’ ων η αίτηση. Δεν εντοπίζεται ούτε παράβαση νόμου, ούτε κακή ερμηνεία και/ή εφαρμογή των όρων του Διαγωνισμού, ούτε κενό έρευνας, ούτε εμφιλοχώρηση πλάνης και, γενικότερα, δεν εντοπίζεται λόγος ακύρωσής της, με αποτέλεσμα να μη χωρεί επέμβαση του Δικαστηρίου.
Κατά συνέπεια, η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Επιδικάζονται €1800 έξοδα εναντίον της αιτήτριας και υπέρ της καθ’ ης η αίτηση, πλέον Φ.Π.Α.. Η προσβαλλόμενη, δια του αιτητικού Α της προσφυγής, απόφαση επικυρώνεται συμφώνως του Άρθρου 146.4(α) του Συντάγματος.
Φ. ΚΩΜΟΔΡΟΜΟΣ, Π.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο