ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ
Υπόθεση Αρ. 1288/2018
15 Οκτωβρίου 2026
[Δ. ΚΑΪΛΗΣ, Δ/στής Δ.Δ.]
ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΟ ΑΡΘΡΟ 146 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ
AMV HEALTHCARE LTD,
Αιτήτριας
v.
ΚΥΠΡΙΑΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ, ΜΕΣΩ ΥΠΟΥΡΓΟΥ ΥΓΕΙΑΣ
Καθ' ων η Αίτηση
……………………………
Ραφαέλα Ευγενίου, για Μ.Ηλιάδης & Συνεταίροι Δ.Ε.Π.Ε., δικηγόροι για την Αιτήτρια
Δένα Εργατούδη, Δικηγόρος της Δημοκρατίας Α΄, για Γενικό Εισαγγελέα της Δημοκρατίας, για τους Καθ' ων η Αίτηση
ΑΠΟΦΑΣΗ
Δ. ΚΑΪΛΗΣ, Δ.Δ.Δ.: Η παρούσα προσφυγή τέθηκε ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου για επανεκδίκαση, κατόπιν της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου ημερομηνίας 30.4.2026 στην Έφεση κατά Απόφασης Διοικητικού Δικαστηρίου Αρ. 67/2022, με την οποία παραμερίστηκε στο σύνολο της η απόφαση ημερομηνίας 15.3.2022.
Με το Αιτητικό «Α» της προσφυγής της, η Αιτήτρια αιτείται την ακύρωση της απόφασης κατακύρωσης του Δημόσιου Διαγωνισμού υπ’ αρ. 26/17 για την «Προμήθεια, Εγκατάσταση και Συντήρηση Ψηφιακών Ακτινογραφικών Συστημάτων για τις Ανάγκες των Κρατικών Νοσηλευτηρίων» (στο εξής «ο Διαγωνισμός») στην εταιρεία A. Papaetis Services Ltd (στο εξής «το Ενδιαφερόμενο Μέρος»), ενώ με το Αιτητικό «Β» αιτείται την ακύρωση της απόφασης των Καθ' ων η Αίτηση, με την οποία η προσφορά της κρίθηκε μη αποδεκτή κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και δεν αξιολογήθηκε περαιτέρω. Το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε το Αιτητικό «Β» της προσφυγής και παρέπεμψε την υπόθεση στο Διοικητικό Δικαστήριο για να εξεταστούν οι λόγοι ακύρωσης που αφορούν τον αποκλεισμό της Αιτήτριας, αυτή τη φορά στο πλαίσιο του Αιτητικού «Α», στη βάση του ότι η απόφαση αποκλεισμού συγχωνεύθηκε με την απόφαση κατακύρωσης του Διαγωνισμού, η οποία αποτελεί την τελική πράξη της σύνθετης διοικητικής ενέργειας και, από τη στιγμή της έκδοσής της, είναι η μόνη εκτελεστή πράξη.
Ο Διαγωνισμός προκηρύχθηκε από το Υπουργείο Υγείας στις 28.11.2017, ενώ ακολούθησαν διορθωτικές προκηρύξεις στις 31.1.2018 και στις 18.4.2018. Η Αιτήτρια υπέβαλε προσφορά, στηρίζοντας την οικονομική και χρηματοοικονομική της επάρκεια και την τεχνική και επαγγελματική της ικανότητα στις ικανότητες τρίτου φορέα, ήτοι της εταιρείας Vitaemed Ltd (στο εξής «ο τρίτος φορέας» και/ή «η εταιρεία Vitaemed»), κάτι το οποίο ήταν επιτρεπτό σύμφωνα με τους όρους του Διαγωνισμού, υπό την προϋπόθεση ότι θα αποδείξει στην Αναθέτουσα Αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους. Για τον σκοπό αυτό υπέβαλε το Έντυπο 18 «Υπόδειγμα Δήλωσης άλλων Φορέων» και συμφωνία συνεργασίας με τον τρίτο φορέα. Όπως ο προσφέρων, έτσι και ο τρίτος φορέας έπρεπε να πληροί τις προϋποθέσεις συμμετοχής, μεταξύ των οποίων το να μη συντρέχει στο πρόσωπο του οποιοσδήποτε λόγος αποκλεισμού του άρθρου 57 του περί της Ρύθμισης των Διαδικασιών Σύναψης Δημοσίων Συμβάσεων και για Συναφή Θέματα Νόμου του 2016 (Ν. 73(I)/2016) (εφεξής «ο Νόμος») (βλ. Όρο 6.1.3 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού και άρθρο 63(3) του Νόμου).
Η Διεύθυνση Αγορών και Προμηθειών του Υπουργείου Υγείας, στο πλαίσιο διαχείρισης άλλης δημόσιας σύμβασης, ήτοι της Σύμβασης Αρ. 216/2015, η οποία αφορούσε τη διαχείριση επικίνδυνων ιατρικών αποβλήτων μολυσματικού χαρακτήρα και ανάδοχος της οποίας ήταν η εταιρεία Vitaemed, προχώρησε στις 22.3.2018 στον τερματισμό της σύμβασης, με ταυτόχρονη κατάσχεση της εγγυητικής πιστής εκτέλεσης, ενώ το Υπουργείο Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος είχε επιθεωρήσει την εγκατάσταση διαχείρισης αποβλήτων της εταιρείας και ανέστειλε προσωρινά τη λειτουργία της. Στις 30.4.2018, ο Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών απέστειλε επιστολή προς όλους τους λειτουργούς της Διεύθυνσης, με θέμα «ΑΠΟΚΛΕΙΣΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑΣ VITAEMED LTD ΑΠΟ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥΣ ΤΟΥ ΥΠΟΥΡΓΕΙΟΥ ΥΓΕΙΑΣ», όπου τους ενημέρωνε ότι η Διεύθυνση είχε τερματίσει τη Σύμβαση Αρ. 216/2015 «λόγω του ότι έχει επιδείξει σοβαρή πλημμέλεια κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης», καθώς και για την προσωρινή αναστολή της λειτουργίας της εγκατάστασης της εταιρείας από το Υπουργείο Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος.
Η ως άνω επιστολή τέθηκε ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης που συστάθηκε για τον επίδικο διαγωνισμό, ευρίσκεται στο διοικητικό φάκελο και επισυνάπτεται ως παράρτημα στην Έκθεση Αξιολόγησης ημερομηνίας 24.5.2018, με την οποία η Επιτροπή εισηγήθηκε την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ενδιαφερόμενο Μέρος ως την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά, ενώ για την προσφορά της Αιτήτριας ανέφερε τα εξής:
«Η προσφορά AMV HEALTHCARE LTD (T2) κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής κρίθηκε ως μη αποδεκτή και δεν αξιολογείται περαιτέρω. Συγκεκριμένα, ο προσφοροδότης AMV HEALTHCARE LTD (T2) στηρίχτηκε στις δυνατότητες άλλου φορέα (Vitaemed Ltd), ο οποίος σύμφωνα με την επιστολή ημερ. 30/04/2018 και αρ. φακέλου Υ.Υ.5.25.01.9.2 της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών του Υπουργείου Υγείας (Επισυνάπτεται ως Παράρτημα 4), δεν πληρεί τις προϋποθέσεις των παραγράφων 6.2.2 (Οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια), 6.2.3.1 (Τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες - Στοιχεία εργοδοτουμένων) και 6.2.3.3 (Τεχνικές και επαγγελματικές ικανότητες - Στοιχεία Συμβάσεων) του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού. Επισυνάπτονται ως Παράρτημα 5 όλα τα σχετικά Έντυπα / Δικαιολογητικά.
Η εταιρεία Vitaemed Ltd κρίθηκε από την Επιτροπή Αξιολόγησης ότι δεν πληρεί τις προϋποθέσεις συμμετοχής σύμφωνα με τις απαιτήσεις των πιο κάτω παραγράφων του Μέρους Α των εγγράφων του διαγωνισμού:
6.2.1. Για τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό, οι Οικονομικοί Φορείς πρέπει να πληρούν υποχρεωτικά τις παρακάτω προϋποθέσεις που αφορούν την προσωπική τους κατάσταση:
(δ) να μην έχουν διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά τους και που αποδεδειγμένως διαπιστώθηκε με κατάλληλα μέσα από την Αναθέτουσα Αρχή,
(η) να μην έχουν επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια, κατά την εκτέλεση ουσιώδης απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις.
Στο Έντυπο 3 το οποίο υποβλήθηκε από την εταιρεία Vitaemed Ltd φαίνεται ξεκάθαρα ότι οι παράγραφοι δ & η δεν πληρούνται.»
Το Έντυπο 3 υποβλήθηκε τόσο από την Αιτήτρια όσο και ξεχωριστά από τον τρίτο φορέα, ως Παράρτημα 12.2 της προσφοράς της Αιτήτριας. Με αυτό ο τρίτος φορέας δηλώνει υπεύθυνα, μεταξύ άλλων, ότι δεν έχει περιέλθει σε καμία από τις περιπτώσεις ή καταστάσεις που προβλέπονται στον Νόμο και στους όρους του Διαγωνισμού, περιλαμβανομένων των παραγράφων (δ) και (η). Το έντυπο προβλέπει ότι όποια παράγραφος δεν ισχύει διαγράφεται και στον χώρο που ακολουθεί δίδονται διευκρινίσεις. Στο υποβληθέν Έντυπο 3 του τρίτου φορέα δε φαίνεται να υπάρχει διαγραφή των παραγράφων (δ) και (η), παρά τα όσα αναφέρονται στα πρακτικά της Επιτροπής Αξιολόγησης.
Το Συμβούλιο Προσφορών εξέτασε το θέμα στη συνεδρία του ημερομηνίας 12.6.2018 (βλ. Τεκ.2 - ερ.80 έως 90). Κατά την εν λόγω συνεδρία, το Συμβούλιο μελέτησε την Έκθεση Αξιολόγησης και τέθηκαν διευκρινιστικά ερωτήματα προς το μέλος της Επιτροπής Αξιολόγησης που παρουσίασε το θέμα. Στη συνέχεια και αφού αποχώρησαν τα μέλη της Επιτροπής που παρευρέθηκαν στη συνεδρία, τα μέλη του Συμβουλίου Προσφορών υιοθέτησαν το περιεχόμενο της Έκθεσης Αξιολόγησης και αποφάσισαν ομόφωνα την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ενδιαφερόμενο Μέρος. Με επιστολή ημερομηνίας 20.6.2018 η Αιτήτρια ενημερώθηκε ότι η προσφορά της κρίθηκε μη αποδεκτή στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, επειδή δεν πληρούνταν οι προϋποθέσεις των παραγράφων 6.2.2, 6.2.3.1 και 6.2.3.3 του Μέρους Α των εγγράφων του Διαγωνισμού και με επιστολή ημερομηνίας 4.7.2018 ενημερώθηκε για την κατακύρωση του Διαγωνισμού στο Ενδιαφερόμενο Μέρος, έναντι €4.240.937,00. Οι δύο αυτές αποφάσεις αποτέλεσαν το αντικείμενο των Αιτητικών «Β» και «Α» της προσφυγής αντίστοιχα.
Σημειώνεται ότι η εταιρεία Vitaemed αποκλείστηκε και από άλλους διαγωνισμούς (Σ.Υ. 04/2017 και Σ.Υ. 12/15), στους οποίους ήταν η ίδια προσφέρουσα και άσκησε κατά των αποφάσεων αυτών τις ιεραρχικές προσφυγές αρ. 27/2018 και 37/2018 ενώπιον της Αναθεωρητικής Αρχής Προσφορών (στο εξής «η ΑΑΠ»). Στις εν λόγω υποθέσεις η Αναθέτουσα Αρχή αποδέχθηκε ακύρωση λόγω παράβασης του άρθρου 57(6) του Νόμου. Επιπλέον, με απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού ημερομηνίας 10.5.2019 στην Υπόθεση αρ. 9/18, δεν έγινε δεκτό αίτημα του Υπουργείου Υγείας να αποκλειστεί η εταιρεία Vitaemed από μελλοντικούς διαγωνισμούς με βάση το άρθρο 57(4)(γ) και (ζ) του Νόμου.
Κατά το στάδιο των διευκρινίσεων, στο πλαίσιο επανεκδίκασης της υπόθεσης, οι διάδικοι υιοθέτησαν τις αρχικές τους αγορεύσεις, καθώς και τα όσα είχαν υποβάλει με τα περιγράμματα αγόρευσης τους ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου στο μέτρο που δεν εξετάστηκαν από αυτό. Το ουσιαστικό επίδικο ζήτημα που παρέμεινε προς εξέταση είναι η νομιμότητα του αποκλεισμού της Αιτήτριας, κυρίως ως προς την άσκηση ή μη, εκ μέρους της Αναθέτουσας Αρχής, της διακριτικής της ευχέρειας και ως προς τη μη εφαρμογή του άρθρου 57(6) του Νόμου, καθώς και ως προς το άρθρο 63(3), για το οποίο είχε κριθεί αρχικά από το Διοικητικό Δικαστήριο ότι παραβιάζεται.
Η Αιτήτρια, με τον πρώτο λόγο ακύρωσης της, υποστηρίζει ότι η Αναθέτουσα Αρχή όφειλε, στη βάση των αρχών της χρηστής διοίκησης και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης του διοικουμένου να αποδεχθεί ακύρωση και στην παρούσα υπόθεση, όπως έπραξε στις Ιεραρχικές Προσφυγές 27/2018 και 37/2018, οι οποίες αφορούσαν τον τρίτο φορέα. Κατά την Αιτήτρια, ο λόγος αποκλεισμού του τρίτου φορέα στους διαγωνισμούς Σ.Υ. 04/2017 και Σ.Υ. 12/15 ήταν ο ίδιος με τον λόγο για τον οποίο αποκλείστηκε η ίδια, δηλαδή η μη πλήρωση του όρου 6.2.1(δ) και (η) από τον τρίτο φορέα, και στις διαδικασίες εκείνες η Αναθέτουσα Αρχή δέχθηκε ότι υπήρξε παράβαση του άρθρου 57(6) του Νόμου. Επικαλείται επίσης την απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού ημερομηνίας 10.5.2019 στην Υπόθεση αρ. 9/18, με την οποία η Επιτροπή έκρινε επαρκή τα μέτρα που έλαβε ο τρίτος φορέας και απέρριψε το αίτημα του Υπουργείου Υγείας για αποκλεισμό του, απόφαση την οποία θεωρεί δεσμευτική για τους Καθ' ων η Αίτηση. Ουσιαστικά, το παράπονο της Αιτήτριας εδράζεται στο ότι η διοίκηση δε μπορεί να αντιμετωπίζει διαφορετικά το ίδιο θέμα.
Οι Καθ' ων η Αίτηση αναφέρουν ότι κάθε υπόθεση κρίνεται με βάση τα δικά της πραγματικά περιστατικά και επισημαίνουν ότι η απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού λήφθηκε στις 10.5.2019, σχεδόν ένα χρόνο μετά την προσβαλλόμενη απόφαση και αφορούσε αίτημα για οριζόντιο αποκλεισμό από μελλοντικούς διαγωνισμούς. Επίσης, εισηγούνται ότι η Επιτροπή Αποκλεισμού δέχθηκε ότι συνέτρεχαν λόγοι αποκλεισμού, αλλά δεν επέβαλε αποκλεισμό λόγω των διορθωτικών ενεργειών που ακολούθησαν, οι οποίες έγιναν σταδιακά, διήρκεσαν αρκετούς μήνες και απαίτησαν επαναλαμβανόμενες επιθεωρήσεις και επιστολές του Τμήματος Περιβάλλοντος με υποδεικνυόμενα μέτρα. Προσθέτουν, παραπέμποντας στις αποφάσεις Μιχαήλ κ.α. ν. Δημοκρατίας, ΕΔΔ Αρ. 112/2017, ημερ. 19.3.2019 και Κεντρική Τράπεζα της Κύπρου ν. Γιαννάκης Τσικκουρής κ.α., Α.Ε.19/11, ημερ. 22.12.2016, ότι, δεδομένου του συγκεκριμένου νομοθετικού και κανονιστικού πλαισίου, η αρχή της καλής πίστης και της χρηστής διοίκησης δε μπορεί να μεταβάλει την αρχή της νομιμότητας ούτε να οδηγήσει σε καταστρατήγησή της και ότι έχει συμπληρωματικό χαρακτήρα όπου υφίσταται σχετική νομοθετική πρόνοια ουσιαστικού δικαίου.
Τονίζεται ότι οι επικαλούμενες από την Αιτήτρια αποφάσεις και ενέργειες έπονται χρονικά της προσβαλλόμενης απόφασης. Η απόφαση του Συμβουλίου Προσφορών των Καθ’ ων η Αίτηση λήφθηκε στις 12.6.2018, ενώ οι αποφάσεις στις Ιεραρχικές Προσφυγές 27/2018 και 37/2018 ενώπιον της ΑΑΠ εκδόθηκαν στις 23.10.2018 και στις 13.11.2018 αντίστοιχα, και η απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού στην Υπόθεση αρ. 9/18 στις 10.5.2019. Είναι καλά νομολογημένο ότι η νομιμότητα μιας διοικητικής πράξης κρίνεται με βάση το νομικό και πραγματικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσής της.
Στην πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου CYFIELD DEVELOPMENT PUBLIC LIMITED ν. Δήμου Λευκωσίας, Ε.Δ.Δ. Αρ. 115/21, 16.6.2026, λέχθηκαν τα εξής:
«Σημασία δεν είχε το ποια γεγονότα ήταν υπαρκτά ή όχι κατά τον ουσιώδη χρόνο, ώστε να ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο προς υποστήριξη της επίδικης απόφασης, αλλά το ποια γεγονότα είχε τω όντι κατά νου και πώς τα αξιολόγησε το ίδιο το διοικητικό όργανο κατά τον χρόνο της απόφασης του. Διαφορετικά, σε κάθε τέτοια περίπτωση, τα ορθά ή υπαρκτά στοιχεία θα μπορούσαν να παρουσιάζονται εκ των υστέρων ενώπιον του δικαστηρίου, προς υποστήριξη της νομιμότητας της επίδικης απόφασης, το οποίο θα τα λαμβάνει υπόψη, θα τα αξιολογεί και τοιουτοτρόπως κατ' ανάγκη θα ενεργεί πρωτογενώς ως εάν να ήταν το διοικητικό όργανο. Τέτοια όμως θεώρηση αντίκειται στη θεμελιακή αρχή του διοικητικού δικαίου, σύμφωνα με την οποία «τα Δικαστήρια δεν υποκαθιστούν τη Διοίκηση στην αναζήτηση και στάθμιση των στοιχείων αυτών (βλ. Πορίσματα Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας [1929-1959], σελ. 185).» (βλ. σχετικά Lord Sheratons Reproductions Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας, μέσω Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, Α.Ε. Αρ. 187/12, ημερ. 28.3.2019, ECLI:CY:AD:2019:C112, ECLI:CY:AD:2019:C112).»
Τούτο συνάδει και με το άρθρο 58 του Ν.158(Ι)/1999, κατά το οποίο ακόμη και κατά την επανεξέταση πράξης που ακυρώθηκε η διοίκηση λαμβάνει υπόψη το πραγματικό και νομικό καθεστώς που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της αρχικής απόφασης. Συνεπώς, οι μεταγενέστερες αποφάσεις της ΑΑΠ και της Επιτροπής Αποκλεισμού, τις οποίες η Αναθέτουσα Αρχή ούτε είχε ούτε μπορούσε να έχει υπόψη της κατά τον ουσιώδη χρόνο, δε μπορούν να ληφθούν υπόψη για την κρίση της νομιμότητας της προσβαλλόμενης απόφασης.
Ούτε η απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού στην Υπόθεση 9/18 δεσμεύει την Αναθέτουσα Αρχή ως προς τον Διαγωνισμό, ο οποίος είχε ήδη κατακυρωθεί. Πρόκειται για απόφαση μεταγενέστερη, η οποία εκδόθηκε σε διαφορετική διαδικασία, με διαφορετικό αντικείμενο. Κατά τον Κανονισμό 37(1)(α) της ΚΔΠ 138/2016, η Επιτροπή Αποκλεισμού επιλαμβάνεται μετά την οριστική κατάληξη του διαγωνισμού και εξετάζει το ενδεχόμενο αποκλεισμού του οικονομικού φορέα από μελλοντικές διαδικασίες σύναψης συμβάσεων. Αξιολογεί, κατά τον Κανονισμό 37(3)(β), τα μέτρα που έλαβε ο φορέας και η θετική της κρίση έχει ως συνέπεια ότι οι αναθέτουσες αρχές δεν τον αποκλείουν από μελλοντικές διαδικασίες.
Όπως κρίθηκε στη Νέμεσις Προκατασκευασμένα Προϊόντα Λτδ ν. Κυπριακής Δημοκρατίας μέσω Επιτροπής Αποκλεισμού, Υπόθεση Αρ. 299/2018, ημερομηνίας 13.9.2019, η αναθέτουσα αρχή «έχει άλλη, ξεχωριστή αρμοδιότητα, να κρίνει περί της πλήρωσης των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής των οικονομικών φορέων σε διαγωνισμό και να αποκλείει οικονομικό φορέα από τον συγκεκριμένο δημόσιο διαγωνισμό για τον οποίο η ίδια είναι αρμόδια», και «πρόκειται για δύο ανεξάρτητες μεταξύ τους διαδικασίες».
Η απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού δεν μπορεί, επομένως, να προσδώσει αναδρομικά στον τρίτο φορέα αξιοπιστία κατά τον χρόνο του Διαγωνισμού. Ο χρόνος λήψης των διορθωτικών μέτρων που έλαβε ο τρίτος φορέας δεν εξάγεται από το διοικητικό φάκελο και σε κάθε περίπτωση δεν προκύπτει ότι αυτά υπήρχαν κατά τον ουσιώδη χρόνο.
Περαιτέρω, από τις μεταγενέστερες διαδικασίες δεν συνάγεται ότι η διοίκηση άλλαξε στάση ως προς το ότι τα γεγονότα που αφορούσαν τον τρίτο φορέα εμπίπτουν στους λόγους αποκλεισμού, ούτε βεβαίως η Αιτήτρια επικαλείται οποιαδήποτε απόφαση που να κρίνει ότι τα γεγονότα αυτά δε συνιστούν σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα. Η επιτυχία των ιεραρχικών προσφυγών, όπως την περιγράφει και η ίδια η Αιτήτρια, αφορούσε τη μη εφαρμογή του άρθρου 57(6) του Νόμου και όχι την αποδοχή ότι ο τρίτος φορέας, σε εκείνες τις υποθέσεις προσφέροντας, κακώς αποκλείστηκε.
Ως προς τον ισχυρισμό της Αιτήτριας ότι τα πιο πάνω συνιστούν ασυνεπή ή αντιφατική συμπεριφορά από τους Καθ’ ων η Αίτηση, θεωρώ ότι δε μπορεί να στοιχειοθετηθεί, εφόσον τούτο προϋποθέτει συμπεριφορά της διοίκησης που προηγείται ή συμπίπτει με την προσβαλλόμενη πράξη και η οποία δημιούργησε στο διοικούμενο, κατά το συγκεκριμένο χρονικό σημείο έκδοσης της, κάποια εύλογη πεποίθηση ως προς τον τρόπο που θα έπρεπε να ενεργήσει η διοίκηση. Μεταγενέστερη συμπεριφορά της διοίκησης, σε άλλες διαδικασίες και έναντι άλλου διοικουμένου, ως εν προκειμένω του τρίτου φορέα και όχι της ίδιας της Αιτήτριας, δε μπορεί να αντιπαρατεθεί με απόφαση που προηγείται χρονικά, ώστε να την καταστήσει αναδρομικά αντιφατική.
Για όλους τους πιο πάνω λόγους, ο πρώτος λόγος ακύρωσης απορρίπτεται.
Με τον δεύτερο λόγο ακύρωσης της, η Αιτήτρια ισχυρίζεται παράβαση των εδαφίων (4) και (6) του άρθρου 57 του Νόμου και των ορίων της διακριτικής της ευχέρειας. Υποστηρίζει ότι το άρθρο 57(4) προβλέπει δυνητικούς λόγους αποκλεισμού, οι οποίοι απαιτούν άσκηση διακριτικής ευχέρειας, και ότι η διοίκηση, αντί να την ασκήσει, ενήργησε σαν να ήταν υποχρεωμένη να την αποκλείσει, με μόνο οδηγό την επιστολή ημερομηνίας 30.4.2018. Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι, εφόσον η εν λόγω επιστολή περιήλθε σε γνώση της Αναθέτουσας Αρχής, αυτή όφειλε να της την κοινοποιήσει πριν αποφασίσει, ώστε να μπορεί να αποδείξει την αξιοπιστία του τρίτου φορέα, διαφορετικά υπάρχει παράβαση του άρθρου 57(6). Επιχειρηματολογεί επί τούτου ότι ο τρίτος φορέας πλήρωσε εξώδικο πρόστιμο, ότι έλαβε αμέσως διορθωτικά μέτρα και ότι παρέχει υπηρεσίες στο Υπουργείο Υγείας εδώ και 60 χρόνια, και ότι, αν η Αναθέτουσα Αρχή της είχε δώσει την ευκαιρία να ακουστεί, θα διαπίστωνε αυτό που διαπίστωσε αργότερα η Επιτροπή Αποκλεισμού, δηλαδή ότι τα μέτρα ήταν επαρκή. Διατυπώνει την παράβαση του άρθρου 57(6) ως στέρηση του δικαιώματός της «να αποδείξει την αξιοπιστία της».
Οι Καθ' ων η Αίτηση απαντούν ότι ο όρος 6.2.1 του Μέρους Α των Εγγράφων του Διαγωνισμού είναι ουσιώδης, αφού ρητώς και επιτακτικώς προβλέπει ότι πρέπει υποχρεωτικά να πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις συμμετοχής. Υποστηρίζουν ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης αξιολόγησε όλα τα σχετικά έντυπα και ότι από το Έντυπο 3 «προκύπτει ξεκάθαρα ότι οι παράγραφοι (δ) και (η) του όρου 6.2.1 δεν πληρούνται». Κατά τους Καθ' ων η Αίτηση, ο τρίτος φορέας επέδειξε σοβαρή πλημμέλεια στη Σύμβαση αρ. 216/2015, η οποία τερματίστηκε στις 22.3.2018 με κατάπτωση της εγγύησης, μεγάλος όγκος επικίνδυνων ιατρικών αποβλήτων έμενε ανεπεξέργαστος και οι πράξεις του έθεταν σε κίνδυνο την ανθρώπινη υγεία, πράγμα που συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα. Παραθέτουν αποσπάσματα της απόφασης της Επιτροπής Αποκλεισμού (Υποθ. Αρ. 9/18), σύμφωνα με τα οποία συσσωρεύτηκαν 100 έως 120 τόνοι αποβλήτων, εκδόθηκε ειδοποίηση προσωρινής αναστολής στις 23.2.2018 με βάση το άρθρο 31(2) του Ν.185(Ι)/2011 και προσκομίστηκαν ψευδή πιστοποιητικά καταστροφής αποβλήτων.
Σύμφωνα με το εδάφιο (4) του άρθρου 57 του Νόμου προβλέπονται λόγοι δυνητικού αποκλεισμού οικονομικών φορέων. Αντίστοιχα, δυνάμει του άρθρου 63(3) του Νόμου, το κατά πόσον συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού εξετάζεται και για τους τρίτους φορείς, στους οποίους οι προσφέροντες στηρίζονται στις ικανότητες τους. Μεταξύ των δυνητικών λόγων αποκλεισμού είναι οι περιπτώσεις στις οποίες ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του ή ο οικονομικός φορέας έχει επιδείξει σοβαρή ή επαναλαμβανόμενη πλημμέλεια, κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης στο πλαίσιο προηγούμενης δημόσιας σύμβασης, προηγούμενης σύμβασης με αναθέτοντα φορέα ή προηγούμενης σύμβασης παραχώρησης, που είχε ως αποτέλεσμα την πρόωρη καταγγελία της προηγούμενης σύμβασης, αποζημιώσεις ή άλλες παρόμοιες κυρώσεις.
Για την έννοια του επαγγελματικού παραπτώματος, ως ορθά παραπέμπουν οι διάδικοι, σχετική είναι η απόφαση C‑465/11 Forposta SA, ABC Direct Contact sp. z o.o. κατά Poczta Polska SA, ημερομηνίας 13.12.2012, στην οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρονται τα εξής:
«29. Επομένως, η μη τήρηση από οικονομικό φορέα των συμβατικών του υποχρεώσεων μπορεί, κατ’ αρχήν, να θεωρηθεί ως επαγγελματικό παράπτωμα.
30. Εν πάση περιπτώσει, το «σοβαρό παράπτωμα» υποδηλώνει συνήθως συμπεριφορά του οικείου οικονομικού φορέα που ενέχει πρόθεση διαπράξεως παραπτώματος ή αμέλεια ορισμένου βαθμού. Έτσι οποιαδήποτε εσφαλμένη, ανακριβής ή πλημμελής εκτέλεση συμβάσεως ή μέρους αυτής μπορεί ενδεχομένως να τεκμηριώσει περιορισμένη επαγγελματική επάρκεια του συγκεκριμένου οικονομικού φορέα, αλλά δεν ισοδυναμεί αυτόματα με σοβαρό παράπτωμα.
31. Περαιτέρω, για τη διαπίστωση της υπάρξεως «σοβαρού παραπτώματος» απαιτείται, κατ’ αρχήν, να πραγματοποιηθεί συγκεκριμένη εκτίμηση και να εξατομικευθεί η στάση του οικείου οικονομικού φορέα.»
Το πρώτο ερώτημα που προκύπτει σχετικά με τον ισχυρισμό περί παραβίασης του άρθρου 57(4) είναι εάν πράγματι η Αναθέτουσα Αρχή άσκησε τη διακριτική ευχέρειά της, δυνάμει του εν λόγω εδαφίου, για να κρίνει κατά πόσον ο τρίτος φορέας εμπίπτει στους δυνητικούς λόγους αποκλεισμού. Το ερώτημα αυτό είναι διαφορετικό από το τι όφειλε να πράξει η Αναθέτουσα Αρχή, αφού διαπίστωσε ότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού στο πρόσωπο του τρίτου φορέα, ζήτημα στο οποίο γίνεται αναφορά πιο κάτω. Η επιστολή ημερομηνίας 30.4.2018, που τέθηκε ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης, παρέθετε αυτούσια το άρθρο 57(4)(γ) και (ζ), με τη διατύπωση «δύνανται», και έθετε τα στοιχεία υπόψη των Επιτροπών Αξιολόγησης για σκοπούς ενημέρωσης και άσκησης των αρμοδιοτήτων τους στο πλαίσιο αξιολόγησης των προσφορών. Συνημμένα στην εν λόγω επιστολή ήταν οι επιστολές του Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος ημερομηνίας 23.2.2018 και 15.3.2018 και η Έκθεση Γεγονότων της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών. Στη βάση των πιο πάνω, η Επιτροπή Αξιολόγησης κατέληξε, με δική της κρίση, ότι η εταιρεία Vitaemed δεν πληροί τις προϋποθέσεις του όρου 6.2.1(δ) και (η), οι οποίες αντιστοιχούν στις παραγράφους (γ) και (ζ) του εδαφίου 4 του άρθρου 57 του Νόμου.
Από τα πιο πάνω στοιχεία δεν προκύπτει ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης θεώρησε ότι η αρμοδιότητά της ήταν δέσμια, ως εισηγείται η Αιτήτρια, ούτε ότι δεν άσκησε τη διακριτική της ευχέρεια. Αντίθετα, προκύπτει ότι εξέτασε τα στοιχεία που τέθηκαν ενώπιον της και αποφάσισε. Η κρίση της Επιτροπής στηρίχθηκε σε συγκεκριμένα και εξατομικευμένα γεγονότα που αφορούσαν τον τρίτο φορέα, κατά την έννοια της σκέψης 31 της Forposta, ήτοι στον τερματισμό προηγούμενης δημόσιας σύμβασης λόγω σοβαρής πλημμέλειας κατά την εκτέλεση ουσιώδους απαίτησης, με ταυτόχρονη κατάσχεση της εγγυητικής πιστής εκτέλεσης και στην προσωρινή αναστολή της λειτουργίας της εγκατάστασής του από το αρμόδιο Υπουργείο, λόγω σημαντικών παραβάσεων των όρων της άδειας διαχείρισης κλινικών αποβλήτων μολυσματικού χαρακτήρα. Τα γεγονότα αυτά αντιστοιχούν στα στοιχεία του άρθρου 57(4)(ζ), δηλαδή σοβαρή πλημμέλεια που οδήγησε σε πρόωρη καταγγελία προηγούμενης δημόσιας σύμβασης και του άρθρου 57(4)(γ), ως ερμηνεύθηκε ανωτέρω. Δεν πρόκειται για απλή ανακριβή ή πλημμελή εκτέλεση σύμβασης, αλλά για πλημμέλεια σε ουσιώδη απαίτηση σύμβασης που αφορούσε τη δημόσια υγεία και οδήγησε σε τερματισμό της.
Η εκτίμηση της σοβαρότητας των γεγονότων ανήκει στη διοίκηση και το Δικαστήριο δεν υποκαθιστά την κρίση της με τη δική του. Όπως κρίθηκε από την Ολομέλεια του (τότε) Ανωτάτου Δικαστηρίου στην Αναθεωρητική Αρχή Προσφορών ν. Π.Κ. Ιωάννου & Υιοί Λτδ και Άλλου (2016) 3 Α.Α.Δ. 727:
«Η εξουσία του Δικαστηρίου περιορίζεται στον έλεγχο της νομιμότητας της απόφασης ως εύλογα επιτρεπτής υπό τις περιστάσεις και δεν επεκτείνεται στην ουσιαστική κρίση του διοικητικού οργάνου. Το Δικαστήριο δεν ασκεί πρωτογενή έλεγχο και δεν υποκαθιστά με τη δική του εκτίμηση την κρίση της διοίκησης έστω και αν θα μπορούσε εύλογα να καταλήξει σε διαφορετικά συμπεράσματα. Εύλογα δε επιτρεπτή είναι μια απόφαση στην οποία ένα λογικό πρόσωπο θα μπορούσε να καταλήξει με όλα τα ενώπιον του στοιχεία ανεξαρτήτως αν ένα άλλο πρόσωπο μπορούσε να καταλήξει σε διαφορετική απόφαση ή συμπεράσματα.».
Εφόσον, τα ίδια τα γεγονότα που οδήγησαν στην ετοιμασία της επιστολής ημερομηνίας 30.4.2018 από τον Προϊστάμενο της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών δεν αμφισβητούνται, διαπιστώνω ότι η κρίση της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι συνέτρεχε ο λόγος αποκλεισμού του τρίτου φορέα ήταν εύλογα επιτρεπτή υπό τις περιστάσεις και δε δικαιολογείται επέμβαση του Δικαστηρίου.
Ενόψει της πιο πάνω διαπίστωσης, προχωρώ στην εξέταση του κατά πόσον η Αναθέτουσα Αρχή όφειλε, όπως υποστηρίζει η Αιτήτρια, να εφαρμόσει το εδάφιο (6) του άρθρου 57 του Νόμου και να καλέσει τον τρίτο φορέα να αποδείξει την αξιοπιστία του. Ειδικότερα, το εν λόγω εδάφιο, προνοεί ότι:
«(6)(α) Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στα εδάφια (1) και (4) μπορεί να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.»
Δεν τίθεται αμφιβολία ότι σε περίπτωση κρίσης από την Αναθέτουσα Αρχή ότι ένας φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στα εδάφια (1) και (4) του άρθρου 57, πριν προχωρήσει σε αποκλεισμό του πρέπει να του δώσει την ευκαιρία να αποδείξει την αξιοπιστία του. Εντούτοις, το ουσιώδες εν προκειμένω ερώτημα είναι κατά πόσο η διάταξη αυτή τυγχάνει εφαρμογής και στις περιπτώσεις άλλων φορέων, πέραν των οικονομικών φορέων που έχουν υποβάλει προσφορά. Η διάταξη αναφέρεται μόνο σε «οικονομικό φορέα», ο οποίος σύμφωνα με τον ερμηνευτικό ορισμό του Νόμου, είναι το πρόσωπο «που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών ή/και έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά», δηλαδή, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας, ο προσφέρων του οποίου η συμμετοχή εξετάζεται. Τόσο το γράμμα όσο και η συνέπεια που προβλέπει η διάταξη, η οποία αφορά τον αποκλεισμό από τη διαδικασία, προϋποθέτουν ότι ο λόγος αποκλεισμού συντρέχει στο πρόσωπο του ίδιου του προσφέροντος. Η κατάσταση του φορέα στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται ο προσφέρων ρυθμίζεται ειδικά από το άρθρο 63(3) του Νόμου, το οποίο προβλέπει τον έλεγχο της ύπαρξης λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο του φορέα αυτού.
Στην παρούσα υπόθεση ο λόγος αποκλεισμού αφορούσε αποκλειστικά τον τρίτο φορέα, ο οποίος δεν ήταν προσφέρων στον Διαγωνισμό. Το άρθρο 57(6) δεν τυγχάνει, επομένως, εφαρμογής ούτε υπέρ της Αιτήτριας, η οποία δεν ενέπιπτε η ίδια σε κάποια από τις καταστάσεις των εδαφίων (1) και (4), ούτε υπέρ του τρίτου φορέα, ο οποίος δεν ήταν ο προσφέρων οικονομικός φορέας. Ενδεικτικό είναι ότι η ίδια η Αιτήτρια διατυπώνει τον ισχυρισμό της ως στέρηση της δυνατότητας «να αποδείξει την αξιοπιστία της», ενώ η αξιοπιστία της ίδιας δεν αμφισβητήθηκε. Κατά συνέπεια, δεν προκύπτει οποιαδήποτε παράβαση από μέρους των Καθ’ ων η Αίτηση από τη μη εφαρμογή του άρθρου 57(6).
Ούτε μπορούν να ληφθούν υπόψη οι ισχυρισμοί της Αιτήτριας ότι ο τρίτος φορέας πλήρωσε εξώδικο πρόστιμο, ότι έλαβε άμεσα διορθωτικά μέτρα κατά τον ουσιώδη χρόνο, ότι το εργοστάσιό του ήταν σε πλήρη λειτουργία και ότι συνεργάζεται με το Υπουργείο Υγείας επί 60 χρόνια. Οι ισχυρισμοί αυτοί προβάλλονται για πρώτη φορά με τη γραπτή αγόρευση, δεν προκύπτουν από τον διοικητικό φάκελο και δεν ευρίσκονταν ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής κατά τον ουσιώδη χρόνο. Έχει πολλάκις νομολογηθεί ότι η γραπτή αγόρευση δεν αποτελεί ούτε αποδεικτικό μέσο, ούτε μέσο προσαγωγής μαρτυρίας, ούτε δικόγραφο, αλλά μέσο ανάπτυξης της επιχειρηματολογίας των διαδίκων επί των επίδικων θεμάτων, τα οποία προσδιορίζονται από τη δικογραφία και στοιχειοθετούνται αποκλειστικά από το περιεχόμενο του διοικητικού φακέλου (Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου κ.ά. (1995) 4 Α.Α.Δ. 1275). Επιπλέον, κατά τη Cyfield, ανωτέρω, κρίσιμο είναι τι είχε το διοικητικό όργανο ενώπιον του κατά τον χρόνο της απόφασης. Για τον ίδιο λόγο, το Δικαστήριο δε λαμβάνει υπόψη ούτε τα στοιχεία που αντλούν οι Καθ' ων η Αίτηση από τη μεταγενέστερη απόφαση της Επιτροπής Αποκλεισμού, όπως τον όγκο των ανεπεξέργαστων αποβλήτων ή τα φερόμενα ψευδή πιστοποιητικά.
Ενόψει όλων των ως άνω και ο δεύτερος λόγος ακύρωσης που προβάλλει η Αιτήτρια κρίνεται αβάσιμος και απορρίπτεται.
Δια του τρίτου λόγου ακύρωσης της, η Αιτήτρια παραπονείται ότι παραβιάστηκε το δικαίωμα ακρόασης της, δυνάμει του άρθρου 43(1) του Ν.158(Ι)/1999, καθώς η απόφαση ήτο δυσμενής και θα έπρεπε η επιστολή ημερομηνίας 30.4.2018 να της κοινοποιηθεί, ώστε να ακουστεί πριν ληφθεί απόφαση. Προσθέτει ότι με το Έντυπο 3 δηλώθηκε ότι πληρούνταν ο όρος 6.2.1(δ) και (η), και ότι, αν οι Καθ' ων η Αίτηση αμφισβητούσαν τη δήλωση, όφειλαν τουλάχιστον να την καλέσουν να δώσει διευκρινίσεις.
Οι Καθ' ων η Αίτηση αντιτείνουν ότι η Αναθέτουσα Αρχή είχε ενώπιον της στοιχεία που τεκμηρίωναν τη μη πλήρωση του όρου 6.2.1(δ) και (η) και ισχυρίζονται ότι η προηγούμενη ακρόαση απαιτείται όταν η πράξη συνδέεται με την υποκειμενική συμπεριφορά του ενδιαφερομένου και όχι όταν στηρίζεται σε αντικειμενικά δεδομένα (Ε. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου, 6η έκδοση, σελ. 162 και 163), και ότι η ακρόαση δεν απαιτείται όταν η βλάβη είναι αυτόματη συνέπεια του νόμου (Π. Δ. Δαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, 4η έκδοση, σελ. 289). Επίσης, παραπέμπουν και σε κυπριακή νομολογία κατά την οποία κρίθηκε ότι δεν τίθεται ζήτημα ακρόασης προσφοροδοτών, επειδή πρόκειται για διοικητικές και όχι πειθαρχικές ή τιμωρητικές αποφάσεις (Malliotis Eng. Ltd ν. Δημοκρατίας (1995) 3 Α.Α.Δ. 2519, I. Soteriou Constructions Ltd ν. ΑΤΗΚ, Υπόθεση 1114/2005, ημερ. 4.6.2007, Βασίλης Χαράκης & Υιός Λτδ ν. Δημοκρατίας (1990) 3 Α.Α.Δ. 2327).
Η νομολογία που παραθέτουν οι Καθ’ ων η Αίτηση είναι απόλυτα σχετική με το θέμα και οδηγεί ουσιαστικά σε απόρριψη του παρόντος λόγου ακύρωσης. Περαιτέρω, σύμφωνα και με την τάση της νομολογίας μας η τελευταία φράση του άρθρου 43(1) του Ν.158(Ι)/1999, περί πράξεων δυσμενούς φύσεως, για τις οποίες πρέπει να δίδεται το δικαίωμα ακρόασης, ερμηνεύεται ως ανήκουσα στην ίδια κατηγορία με τις προηγούμενες, ήτοι πειθαρχικές ή πράξεις που έχουν χαρακτήρα κύρωσης και όχι αυτοτελώς (βλ. Παντελής Χριστοφόρου κ.α. ν Κυπριακής Δημοκρατίας συνεκδ. Υποθέσεις αρ.2013/12 κ.α. ημερομηνίας 28.1.2014, ECLI:CY:AD:2014:D71, Σολωμού ν. Δημοκρατίας, Υπόθεση Αρ. 1606/2015, 6.9.2018, Παντελούρης κ.ά. ν. Υπουργικού Συμβουλίου (1991) 3 Α.Α.Δ. 78).
Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως του πιο πάνω, ο αποκλεισμός προσφέροντος από συγκεκριμένο διαγωνισμό, λόγω μη πλήρωσης των προϋποθέσεων συμμετοχής που θέτουν ο Νόμος και οι όροι του διαγωνισμού, δεν αποτελεί πειθαρχικό μέτρο ούτε κύρωση εις βάρος της Αιτήτριας, αλλά ούτε εμπίπτει στην έννοια του «άλλως πως δυσμενούς φύσης» μέτρου, με όποιο τρόπο και αν ερμηνευθεί. Στην G.P. Iron & Wood Makers Ltd ν. Κυπριακής Δημοκρατίας (2008) 3 ΑΑΔ 155 κρίθηκε ότι η προσφοροδότρια «υπέβαλε αίτηση για να της κατακυρωθεί η επίδικη προσφορά και δεν θα είχε δικαίωμα να ακουστεί από την αναθέτουσα αρχή… εφόσον η απόφαση της αναθέτουσας αρχής αποτελούσε έργο εντός της διακριτικής ευχέρειας της, πάντοτε βεβαίως μετά από δέουσα έρευνα και με ορθή αιτιολογία». Διαφορετικό βεβαίως είναι το ζήτημα του οριζόντιου αποκλεισμού από μελλοντικούς διαγωνισμούς, ο οποίος έχει κυρωτικό χαρακτήρα (βλ. Νέμεσις, πιο πάνω) και για τον οποίο ο Κανονισμός 37(3)(α) της ΚΔΠ 138/2016 προβλέπει ρητά ακρόαση ενώπιον της Επιτροπής Αποκλεισμού.
Ως προς τον ισχυρισμό ότι οι Καθ' ων η Αίτηση όφειλαν να ζητήσουν διευκρινίσεις για το Έντυπο 3, σημειώνεται ότι, παρά την αναφορά της Επιτροπής Αξιολόγησής για το εν λόγω Έντυπο στην Έκθεση της, η κρίση της, προφανώς και δε στηρίχθηκε στο περιεχόμενο του εντύπου αυτού το οποίο συντάχθηκε από τον ίδιο το φορέα, αλλά από τα γεγονότα που προέκυπταν από επίσημα έγγραφα, όπως εκτίθεται πιο κάτω κατά την εξέταση του λόγου ακυρώσεως περί μη δέουσας έρευνας.
Συνεπώς και ο τρίτος λόγος ακύρωσης κρίνεται απορριπτέος.
Στη συνέχεια εξετάζονται μαζί, ως συναφείς λόγοι, ο τέταρτος και πέμπτος λόγος ακύρωσης που προβάλλει η Αιτήτρια, περί μη δέουσας έρευνας και καταχρηστικής, παράνομης και πεπλανημένης αιτιολογίας.
Η Αιτήτρια υποστηρίζει ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης και το Συμβούλιο Προσφορών δεν έκαναν δική τους έρευνα και στηρίχθηκαν αποκλειστικά στην επιστολή ημερομηνίας 30.4.2018 χωρίς να την αξιολογήσουν, με αποτέλεσμα ο Προϊστάμενος της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών να αποφασίσει ουσιαστικά για την τύχη της προσφοράς της. Όφειλαν να εξετάσουν αν το παράπτωμα του τρίτου φορέα ήταν σοβαρό και αν κλόνιζε την αξιοπιστία του, λαμβάνοντας υπόψη την πολυετή συνεργασία του με το Υπουργείο, όπως απαιτούν οι σκέψεις 30 και 31 της Forposta, ενώ το Συμβούλιο Προσφορών απλώς υιοθέτησε την Έκθεση Αξιολόγησης. Η Αιτήτρια υποστηρίζει επίσης ότι η Επιτροπή δεν εξέτασε το Έντυπο 18 και τη συμφωνία συνεργασίας, στην οποία δηλωνόταν ότι ο τρίτος φορέας απασχολούσε κατά μέσο όρο πέντε μόνιμους εργοδοτουμένους την τελευταία τριετία και είχε ολοκληρώσει τουλάχιστον τέσσερις συμβάσεις συνολικής αξίας τουλάχιστον €400.000, με ποσοστό συμμετοχής τουλάχιστον 80%. Ως προς την αιτιολογία, υποστηρίζει ότι από την Έκθεση και το πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών δεν προκύπτει καμία αξιολόγηση του παραπτώματος και επικαλείται το σύγγραμμα Δ. Ράικου, Δίκαιο Δημοσίων Συμβάσεων, σελ. 427 και 428, και την απόφαση ΣτΕ 954/2009, κατά την οποία το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα δε συνεπάγεται υποχρεωτικά απόρριψη, αλλά εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης.
Οι Καθ' ων η Αίτηση απαντούν ότι η έρευνα ήταν επαρκής και πλήρης, αφού επεκτάθηκε σε ό,τι σχετικό και αναγκαίο και τούτο διαφαίνεται από το ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης εκτίμησε όλα τα δεδομένα, δηλαδή την αναστολή της άδειας επεξεργασίας αποβλήτων, την κατακράτηση της εγγυητικής και το ότι είχε κριθεί ότι ο τρίτος φορέας δεν πληρούσε τους όρους συμμετοχής σε άλλο διαγωνισμό, στοιχεία για τα οποία είχε προηγηθεί έρευνα του Τμήματος Περιβάλλοντος. Ως προς την αιτιολογία, παραπέμπουν στην Έκθεση Αξιολόγησης και στο πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών.
Κατά το άρθρο 45 του Ν.158(Ι)/1999, η έκταση της έρευνας εξαρτάται από τα περιστατικά κάθε υπόθεσης και η έρευνα μπορεί να διεξαχθεί «είτε από το αρμόδιο διοικητικό όργανο είτε διά μέσου άλλου οργάνου ή προσώπου». Το κριτήριο για την πληρότητα της έρευνας έγκειται στη συλλογή και διερεύνηση των ουσιωδών στοιχείων που παρέχουν βάση για ασφαλή συμπεράσματα και η έρευνα είναι επαρκής όταν εκτείνεται στη διερεύνηση κάθε γεγονότος που σχετίζεται με το υπό εξέταση θέμα (βλ. Ράφτης ν. Δημοκρατίας (2002) 3 Α.Α.Δ. 345, Motorways Ltd ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 447).
Τα όσα εκτέθηκαν στο δεύτερο λόγο ακύρωσης ανωτέρω περί επαγγελματικού παραπτώματος και αξιολόγησης των γεγονότων που είχε ενώπιον της η Επιτροπή Αξιολόγησης είναι απόλυτα σχετικά και εφαρμόζονται στην εξέταση των παρόντων λόγων ακύρωσης.
Περαιτέρω, τα στοιχεία στα οποία στηρίχθηκε η Επιτροπή Αξιολόγησης ήταν επίσημα έγγραφα, ήτοι οι επιστολές του αρμόδιου Υπουργείου Γεωργίας, Φυσικών Πόρων και Περιβάλλοντος για την επιθεώρηση και την αναστολή της λειτουργίας της εγκατάστασης και η Έκθεση Γεγονότων της ίδιας της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών, η οποία είχε διαχειριστεί τη Σύμβαση αρ. 216/2015 και είχε προχωρήσει στον τερματισμό της. Πρόκειται για αντικειμενικά και τεκμηριωμένα γεγονότα, τα οποία περιήλθαν στην Επιτροπή μέσω του αρμόδιου Προϊσταμένου, όπως επιτρέπει το άρθρο 45(2) του Ν.158(Ι)/1999. Η Επιτροπή τα αξιολόγησε και διατύπωσε τη δική της κρίση στην Έκθεσή της, την οποία παρουσίασε στο Συμβούλιο Προσφορών απαντώντας και σε διευκρινιστικές ερωτήσεις. Δεν πρόκειται, συνεπώς, για τυφλή υιοθέτηση της κρίσης του Προϊσταμένου και κατά συνέπεια, κρίνω ότι η έρευνα, στο μέτρο που αφορούσε την ύπαρξη του λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο του τρίτου φορέα, ήταν επαρκής.
Η Αιτήτρια επικαλείται τα Έντυπα 3 και 18 και τη συμφωνία συνεργασίας, τα οποία ήταν ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης και ευρίσκονται στο διοικητικό φάκελο, τόσο ως μέρος της προσφοράς της Αιτήτριας, όσο και ως συνημμένα στην Έκθεση Αξιολόγησης. Δεν τίθεται, επομένως, ζήτημα μη δέουσας έρευνας ή πλάνης ως προς το ποια έγγραφα εξετάστηκαν. Ως προς το Έντυπο 3, η αναφορά της Επιτροπής Αξιολόγησης ότι από αυτό «φαίνεται ξεκάθαρα ότι οι παράγραφοι δ & η δεν πληρούνται» πράγματι δεν ανταποκρίνεται στο περιεχόμενο του πρωτοτύπου, στο οποίο δεν υπάρχει διαγραφή των παραγράφων (δ) και (η). Εντούτοις, η εν λόγω αναφορά δεν είναι ουσιώδης και δε συνιστά ουσιώδη πλάνη, ως η προϋπόθεση για να κριθεί μια πράξη παράνομη δυνάμει του άρθρου 46(2) του Ν.158(Ι).1999, επειδή το κατά πόσο έχει διαπραχθεί σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα ή έχει επιδειχθεί σοβαρή πλημμέλεια δεν εξαρτάται από τη διαγραφή παραγράφου στο έντυπο ούτε από το τι δηλώνει ο ίδιος ο φορέας, αλλά από τα πραγματικά γεγονότα, τα οποία τέθηκαν ενώπιον της Επιτροπής με την επιστολή ημερομηνίας 30.4.2018 και τα επισυνημμένα της. Δεν τίθεται, συνεπώς, ζήτημα πλημμέλειας της απόφασης ή των πρακτικών της Επιτροπής.
Η αναφορά της Έκθεσης στους όρους 6.2.2, 6.2.3.1 και 6.2.3.3 αποτελεί συνέπεια της κρίσης ότι ο τρίτος φορέας εμπίπτει στον όρο 6.2.1(δ) και (η). Εφόσον για τον τρίτο φορέα συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού και συνεπώς οι τεχνικές του ικανότητες και η οικονομική του επάρκεια, στις οποίες στηριζόταν η Αιτήτρια, δε μπορούσαν να ληφθούν υπόψη, η Αιτήτρια δεν πληρούσε τα σχετικά κριτήρια επιλογής, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο του Εντύπου 18, το οποίο η Έκθεση δεν αμφισβητεί. Άρα και ως προς τον ισχυρισμό αυτό δεν προκύπτει οποιοδήποτε τρωτό σημείο στην έρευνα και στην αιτιολογία των Καθ’ ων η Αίτηση.
Όσον αφορά το Συμβούλιο Προσφορών, όταν ανώτερο όργανο υιοθετεί χωρίς αντίρρηση την εισήγηση του κατώτερου εξειδικευμένου οργάνου, δεν οφείλει να παράσχει δική του πρόσθετη αιτιολογία, η οποία απαιτείται μόνο όταν διαφωνεί (βλ. ΧΡΙΣΤΑΚΗΣ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ v. ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΚΥΠΡΟΥ, Ε.Δ.Δ. Αρ. 93/16, ημερομηνίας 11/9/2023, Ελευθέριος Παπαλεοντίου ν. Πανεπιστήμιο Κύπρου, Υποθ. Αρ. 166/2010, ημερ. 28.9.2011).
Περαιτέρω, ως προς την αιτιολογία, αυτή δε χρειάζεται να είναι μακροσκελής, μπορεί να είναι λακωνική και μπορεί να συμπληρώνεται από τα στοιχεία του φακέλου, αρκεί να επιτρέπει τον δικαστικό έλεγχο (βλ. Κάτσουρα ν. Δημοκρατίας (1989) 3 Α.Α.Δ. 1728, Φράγκου ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 270). Η Έκθεση Αξιολόγησης εκθέτει συγκεκριμένα ότι η Αιτήτρια στηρίχθηκε στον τρίτο φορέα, ο οποίος δεν πληρούσε τον όρο 6.2.1(δ) και (η), και ότι η κρίση αυτή στηρίχθηκε στην επιστολή της 30.4.2018 και στα επισυνημμένα της, τα οποία επισυνάπτονται στην Έκθεση. Η αιτιολογία, συμπληρωμένη από τα στοιχεία του φακέλου, είναι επαρκής ως προς την ύπαρξη του λόγου αποκλεισμού.
Για τους πιο πάνω λόγους, ο τέταρτος και πέμπτος λόγος ακύρωσης δεν ευσταθούν και απορρίπτονται.
Τέλος, η Αιτήτρια υποστηρίζει, με τον έκτο και έβδομο λόγο ακύρωσης, ότι η Επιτροπή Αξιολόγησης και το Συμβούλιο Προσφορών στηρίχθηκαν στην εισήγηση του Προϊσταμένου, ο οποίος απέστειλε την επιστολή αναρμοδίως και έτσι «μπλόκαρε» όλες τις διαδικασίες στις οποίες υπέβαλε προσφορά η Αιτήτρια. Κατά την Αιτήτρια, η επιστολή προωθήθηκε σαν να είχε επιβληθεί στον τρίτο φορέα αποκλεισμός από μελλοντικούς διαγωνισμούς, πράγμα που δεν είχε συμβεί, με αποτέλεσμα τα όργανα να πλανηθούν περί τα πράγματα και περί τον νόμο, ενώ αρκεί η πιθανολόγηση της πλάνης για να ακυρωθεί η πράξη. Υποστηρίζει ότι το μόνο αρμόδιο όργανο για αποκλεισμό είναι η Επιτροπή Αποκλεισμού, κατά τον Κανονισμό 37(1)(α) της ΚΔΠ 138/2016, και ότι ο Προϊστάμενος παρέθεσε αποσπασματικά το άρθρο 57(4)(γ) και (ζ), χωρίς να αναφέρει το εδάφιο (6).
Η θέση των Καθ' ων η Αίτηση είναι ότι δεν υπήρξε οποιαδήποτε πλάνη ή αναρμοδιότητα κατά τη διαδικασία έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, η οποία λήφθηκε αποκλειστικά από την Επιτροπή Αξιολόγησης και την επικύρωση της από το Συμβούλιο Προσφορών. Ο Προϊστάμενος, αφού ενημερώθηκε από το Τμήμα Περιβάλλοντος για ιδιαίτερα σοβαρά γεγονότα, είχε υποχρέωση να ενημερώσει τους λειτουργούς της Διεύθυνσης και να τους παραπέμψει στους σχετικούς δυνητικούς λόγους αποκλεισμού. Κατά τους Καθ' ων η Αίτηση, δεν έκανε σύσταση για το τι θα έπρατταν οι Επιτροπές Αξιολόγησης και είναι παράλογο να γίνεται λόγος για απόκρυψη διατάξεων.
Κατ’ αρχάς, ο ισχυρισμός ότι μόνο η Επιτροπή Αποκλεισμού είναι αρμόδια για αποκλεισμό δεν ευσταθεί. Όπως αναφέρθηκε πιο πάνω, η Επιτροπή Αποκλεισμού επιλαμβάνεται μετά την οριστική κατάληξη του διαγωνισμού και αποφασίζει για αποκλεισμό από μελλοντικές διαδικασίες, ενώ ο αποκλεισμός από συγκεκριμένο διαγωνισμό ανήκει στην αναθέτουσα αρχή κατά το στάδιο αξιολόγησης των προσφορών (βλ. άρθρο 57(4) του Νόμου και απόφαση Νέμεσις, πιο πάνω).
Δε συμμερίζομαι τη θέση της Αιτήτριας ότι η επιστολή του Προϊσταμένου ημερομηνίας 30.4.2018 αποτελεί απόφαση αποκλεισμού ή κατεύθυνση προς την Επιτροπή Αξιολόγησης για το πως να πράξει. Όπως προκύπτει από το ίδιο το περιεχόμενό της επιστολής, ο Προϊστάμενος, εκ της θέσεως του, έθεσε ενημερωτικά υπόψη όλων των λειτουργών της Διεύθυνσης Αγορών και Προμηθειών που καλούνται να αξιολογήσουν προσφορές τα γεγονότα που αφορούσαν τον τρίτο φορέα, παρέθεσε το κείμενο του άρθρου 57(4)(γ) και (ζ) με τη διατύπωση «δύνανται» και διευκρίνισε ότι τα στοιχεία τίθενται ενημερωτικά στο πλαίσιο άσκησης των αρμοδιοτήτων τους. Η επιστολή απευθυνόταν σε όλους τους λειτουργούς και όχι στη συγκεκριμένη Επιτροπή Αξιολόγησης, που συστάθηκε για τον επίδικο Διαγωνισμό, αφού χρονικά προηγείτο τόσο της σύστασης της (21.5.2018), όσο και της υποβολής των προσφορών (24.5.2018). Από μόνος του ο τίτλος της επιστολής δεν αναιρεί ούτε αλλοιώνει το ενημερωτικό, ως προς τα γεγονότα, περιεχόμενό της.
Η επιστολή τέθηκε ενώπιον της Επιτροπής Αξιολόγησης, η οποία, έχοντας την ευθύνη για την αξιολόγηση των προσφορών (βλ. Κανονισμό 9(3)(α) της ΚΔΠ 201/2007), αποφάσισε με δική της κρίση, η οποία ακολούθως υιοθετήθηκε από το Συμβούλιο Προσφορών. Από το διοικητικό φάκελο δεν προκύπτει παρέμβαση του Προϊσταμένου στο έργο της Επιτροπής ούτε συμμετοχή του σε συνεδρία της. Δεν τίθεται, συνεπώς, ζήτημα αναρμοδιότητας ούτε κατεύθυνσης της Επιτροπής κατά παράβαση του άρθρου 44(2) του Ν.158(Ι)/1999.
Ούτε προκύπτει οποιαδήποτε ουσιώδης νομική ή πραγματική πλάνη της Αναθέτουσας Αρχής. Τίποτα στην Έκθεση Αξιολόγησης ή στο πρακτικό του Συμβουλίου Προσφορών δεν υποδηλώνει ότι τα όργανα θεώρησαν ότι ο τρίτος φορέας είχε ήδη αποκλειστεί από μελλοντικούς διαγωνισμούς. Η Επιτροπή στηρίχθηκε στα γεγονότα που περιγράφονταν στην επιστολή και στα επισυνημμένα της, τα οποία δεν αμφισβητούνται. Η ανακρίβεια που εντοπίστηκε ως προς την αναφορά της Επιτροπής Αξιολόγησης για το Έντυπο 3 εξετάστηκε πιο πάνω και κρίθηκε ότι δεν επηρέασε την απόφαση της. Ούτε προκύπτει πλάνη περί τον νόμο από το ότι η επιστολή δεν ανέφερε το εδάφιο (6) του άρθρου 57, αφού, όπως κρίθηκε πιο πάνω, το εδάφιο αυτό δεν εφαρμόζεται στον τρίτο φορέα, με αποτέλεσμα η μη αναφορά του να μην μπορούσε να επηρεάσει την κρίση της Επιτροπής. Δεν πληρείται, επομένως, ούτε το κριτήριο της εύλογης πιθανότητας ότι πλάνη επηρέασε την απόφαση, και οι σχετικοί ισχυρισμοί της Αιτήτριας απορρίπτονται.
Υπό το φως των πιο πάνω, ούτε οι λόγοι ακύρωσης έξι και επτά ευσταθούν και επομένως, απορρίπτονται.
Μετά την εξέταση των λόγων ακύρωσης που δικογραφήθηκαν και προωθήθηκαν με τις γραπτές αγορεύσεις, παραμένει προς εξέταση το ζήτημα του άρθρου 63(3) του Νόμου, και συγκεκριμένα το κατά πόσον μπορεί να εξεταστεί, εφόσον δεν έχει δικογραφηθεί.
Το άρθρο 63(1) του Νόμου επιτρέπει στον οικονομικό φορέα να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του άρθρου 58(3) και (4). Κατά το εδάφιο (2), ο φορέας αποδεικνύει ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, «ιδίως με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών». Το εδάφιο (3), το οποίο ρυθμίζει τις περιπτώσεις όπου ο άλλος φορέας δεν πληροί κριτήριο επιλογής ή στο πρόσωπό του συντρέχει λόγος αποκλεισμού, ορίζει ότι:
«Η αναθέτουσα αρχή ελέγχει, σύμφωνα με τα άρθρα 59, 60 και 61 κατά πόσον οι φορείς στις ικανότητες των οποίων ο οικονομικός φορέας προτίθεται να στηριχθεί, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και κατά πόσον συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού σύμφωνα με το άρθρο 57. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει ένα φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού. Η αναθέτουσα αρχή δύναται να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα, να αντικαταστήσει ένα φορέα στο πρόσωπο του οποίου συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού.»
Η Αιτήτρια δε δικογράφησε οποιοδήποτε λόγο ακύρωσης περί παραβίασης του άρθρου 63(3) του Νόμου, ούτε αναφέρθηκε στη διάταξη αυτή με τη γραπτή της αγόρευση. Το ζήτημα τέθηκε για πρώτη φορά με την αρχική απόφαση του Διοικητικού Δικαστηρίου, η οποία έχει παραμεριστεί από το Διοικητικό Εφετείο και το οποίο δεν εξέτασε σχετικό λόγο έφεσης που εγέρθηκε από τους Καθ’ ων η Αίτηση, κρίνοντας ότι η εξέτασή του παρέλκει.
Οι Καθ' ων η Αίτηση προβάλλουν ότι το ζήτημα αυτό χωρίς να δικογραφείται στην Αίτηση Ακυρώσεως και χωρίς να προωθείται στη γραπτή αγόρευση της Αιτήτριας, δε μπορεί να εξεταστεί αυτεπάγγελτα. Επικαλούνται τον Κανονισμό 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, κατά τον οποίο η αίτηση πρέπει να αναγράφει τους νομικούς λόγους και τα γεγονότα επί των οποίων στηρίζεται και τη νομολογία ότι η αόριστη επίκληση παραβίασης διάταξης ή αρχής δεν αρκεί (βλ. Odessa Hotels Ltd ν. Συμβουλίου Αποχετεύσεων Παραλιμνίου, Αναθεωρητική Έφεση Αρ. 202/2012, 17.1.2019, ECLI:CY:AD:2019:C10, Δημοκρατία ν. Shalaeva (2010) 3 Α.Α.Δ. 598, Μιχαηλίδης ν. Δημοκρατίας (1998) 3 Α.Α.Δ. 135, Λεωφορεία Λευκωσίας Λτδ ν. Δημοκρατίας (1999) 3 Α.Α.Δ. 56).
Η Αιτήτρια υποστηρίζει ότι το ζήτημα δεν εξετάστηκε «αυτεπάγγελτα», εφόσον καλύπτεται από το δικόγραφο της Αίτησης Ακυρώσεως και ειδικά από το αιτητικό Β, με το οποίο ζητήθηκε δήλωση ότι η πράξη, με την οποία η προσφορά της «κρίθηκε ως μη αποδεκτή κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής και δεν αξιολογήθηκε περαιτέρω με αποτέλεσμα τον παράνομο και ή πεπλανημένο αποκλεισμό της από την διαδικασία, είναι άκυρη, παράνομη και χωρίς κανένα νόμιμο αποτέλεσμα». Κατά την Αιτήτρια, με το αιτητικό αυτό τίθεται ότι, στο στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών, η Αναθέτουσα Αρχή είχε υποχρέωση να ζητήσει την αντικατάσταση του τρίτου φορέα και μόνο αν δεν το έπραττε θα μπορούσε να προχωρήσει στον αποκλεισμό της.
Δυνάμει του Κανονισμού 7 του Διαδικαστικού Κανονισμού του Ανωτάτου Συνταγματικού Δικαστηρίου του 1962, κάθε λόγος ακύρωσης πρέπει να δικογραφείται ειδικά και δεν μπορεί να εγερθεί θέμα ή νομικός ισχυρισμός που δεν έχει δικογραφηθεί (βλ. Δημοκρατία ν. Χρίστου Ιωσηφίδη (2013) 3 Α.Α.Δ. 59). Η γραπτή αγόρευση δεν μπορεί να διευρύνει τα επίδικα θέματα, τα οποία προσδιορίζονται από τη δικογραφία (βλ. Βασιλείου ν. Δήμου Παραλιμνίου κ.ά. (1995) 4 Α.Α.Δ. 1275). Από τον κανόνα αυτό εξαιρούνται μόνο οι λόγοι δημόσιας τάξεως, οι οποίοι άπτονται του θεμελίου της δικαιοδοσίας και εξετάζονται και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, ακόμη και αν δεν εγερθούν από τους διαδίκους, όπως τα κριτήρια του παραδεκτού και η αναρμοδιότητα (βλ. Δημοκρατία ν. Κουκκουρή κ.ά. (1993) 3 Α.Α.Δ. 598). Σημειώνεται επίσης ότι το Διοικητικό Εφετείο παρέπεμψε την υπόθεση «για εξέταση κατά προτεραιότητα, των λόγων ακυρώσεως που προβλήθηκαν σε σχέση με την απόφαση αποκλεισμού της Εφεσίβλητης».
Το αιτητικό «Β», το οποίο επικαλείται η Αιτήτρια για να τεκμηριώσει δικογράφηση λόγου ακύρωσης που αφορά το άρθρο 63(3) του Νόμου, αποτελεί θεραπεία και όχι νομικό λόγο, και η γενική αναφορά του σε αποκλεισμό «κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής» δεν προσδιορίζει νομικό λόγο που να σχετίζεται με το άρθρο 63(3). Το άρθρο αυτό, ως προς το τι μπορεί ή οφείλει να πράξει η Αναθέτουσα Αρχή μετά τη διαπίστωση λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο του φορέα, ρυθμίζει διαφορετικό ζήτημα από όσα τέθηκαν ως λόγοι ακύρωσης, τόσο στο δικόγραφο της αίτησης ακυρώσεως όσο και στις γραπτές αγορεύσεις της Αιτήτριας.
Το άρθρο 63(3) του Νόμου αφορά δύο χωριστά ζητήματα, ήτοι τον έλεγχο της ύπαρξης λόγων αποκλεισμού στο πρόσωπο του φορέα στον οποίο στηρίζεται ο προσφέρων, ο οποίος αντιστοιχεί στην κρίση για τους δυνητικούς λόγους του άρθρου 57(4) και εξετάστηκε πιο πάνω, στους λόγους ακύρωσης που δικογραφήθηκαν, και το τι μπορεί ή οφείλει να πράξει η Αναθέτουσα Αρχή μετά τη διαπίστωση αυτή. Κατά συνέπεια των όσων εκτέθηκαν ανωτέρω, κρίνω ότι το δεύτερο σκέλος του εν λόγω άρθρου δε δικογραφήθηκε και, συνεπώς, δεν μπορεί να εξεταστεί από το Δικαστήριο.
Δεν πρόκειται, εξάλλου, για λόγο δημόσιας τάξης που εξετάζεται αυτεπάγγελτα. Προς τούτο, πέραν της ως άνω παρατεθείσας νομολογίας, συνηγορεί και η πολύ πρόσφατη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου στην υπόθεση ΚΥΠΡΙΑΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ ΜΕΣΩ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΥΠΗΡΕΣΙΑΣ v ΓΕΩΡΓΙΟΥ ΧΡΥΣΑΦΙΝΗ, Ε.Δ.Δ. Αρ. 157/2022, ημερομηνίας 29/9/2026, κατά την οποία αποφασίστηκε ότι ζήτημα πάσχουσας διαδικασίας εξετάστηκε εσφαλμένα πρωτοδίκως, εφόσον δεν είχε δικογραφηθεί, αναφέροντας συγκεκριμένα τα εξής:
«Εν πρώτοις, πράγματι το συγκεκριμένο ζήτημα δεν είχε τεθεί ως λόγος ακύρωσης ενώπιον του πρωτόδικου Δικαστηρίου και, συνακόλουθα, δεδομένου βεβαίως ότι το ζήτημα αυτό δεν αφορά σε θέμα δημοσίας τάξεως που θα μπορούσε να εξεταστεί και αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο, εσφαλμένα έτυχε εξέτασης από το πρωτόδικο Δικαστήριο.»
Υπό το φως των ανωτέρω, και αφού έχω εξετάσει όλους τους λόγους οι οποίοι προωθούνται μέσω της γραπτής αγόρευσης της Αιτήτριας, καταλήγω ότι ουδείς λόγος ακύρωσης στοιχειοθετείται και συνεπώς δε χωρεί επέμβαση του Δικαστηρίου.
Η προσφυγή αποτυγχάνει και απορρίπτεται. Η προσβαλλόμενη απόφαση επικυρώνεται. Επιδικάζονται έξοδα €2.000 υπέρ των Καθ’ ων η Αίτηση και εναντίον της Αιτήτριας.
Δ. Καΐλης, Δ.Δ.Δ.
cylaw.org: Από το ΚΙΝOΠ/CyLii για τον Παγκύπριο Δικηγορικό Σύλλογο